臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第228號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
國民
選任辯護人 游朝義律師
被 告 乙○○
國民
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋
地方法院九十七年度訴字第三四六五號、第四三七八號，中華民
國九十七年十二月十六日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方
法院檢察署九十七年度偵字第一四０一九號；追加起訴：同署九
十七年度偵續字第四０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱 Ｋ他命）係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不得 販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國九十 七年三月一日十四時許，在臺北縣蘆洲市○○路二五九巷十 四號五樓，以每包新臺幣（下同）八百元之價格，販賣第三 級毒品愷他命乙包（重量不詳）予李玟玟（起訴書及偵查卷 內所附李玟玟筆錄原均以代號Ａ１稱之，起訴後並經原審核 發證人保護書為身分保密措施，惟嗣於審理期日經原審依證 人保護法第九條第一款之規定，裁定停止依證人保護書所定 之保護措施，詳後述）；又於九十七年四月十九日，在新竹 市月亮舞廳外，以六萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號 「阿豐」之成年男子販入數量不詳之第三級毒品愷他命；㈡ 被告乙○○與甲○○二人原係男女朋友關係，均明知愷他命 係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟 仍基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於九十七年三月 一日十四時許，在臺北縣蘆洲市○○路二五九巷十四號五樓 同居處，以每包八百元之價格，販賣第三級毒品愷他命一包 （重量不詳）予李玟玟。嗣經李玟玟向警檢舉，由警於九十 七年四月三十日十三時十分許，在臺北縣蘆洲市○○路二五 九巷十四號五樓內查獲被告甲○○，並扣得第三級毒品愷他 命二包（分別淨重四十八點七二公克、九十六點七七公克） 、分裝袋七包、愷他命磨粉盤、磨粉板各一個、愷他命吸管 一支及現金三千二百元；再經警於同日十四時五分許，前往 臺北縣三重市○○街六三巷三號二樓乙○○住處，查獲被告
乙○○等情。因認被告二人均涉犯毒品危害防制條例第四條 第三項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。且 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有 最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨可資參照 。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據（最高法院三十年度上字第八一六號 判例參照）。
三、證人李玟玟於偵查中向檢察官請求為身分保密，檢察官雖未 依證人保護法之規定核發證人保護書，然於偵查筆錄及起訴 書上仍以代號Ａ１稱之；案經起訴後，因公訴檢察官仍表示 希就李玟玟之身分予以保密，並在身分保密之情形下援引李 玟玟偵查中之證述為證據方法並於審理中到庭接受調查，原 審斟酌全案情節並兼衡證人保護之主觀意願、審理之必要與 被告防禦權利之保障，於九十七年十一月十二日裁定核發九 十七年度聲字第四五一二號證人保護書，酌定下列保護措施 ：「⒈由原審將九十七年度偵字第一四０一九號偵查卷內已 封存載有證人Ａ１真實姓名及身分資料之九十七年四月十五 日警詢筆錄乙份、指認犯罪嫌疑人紀錄表兩份、現場圖、內 政部警政署刑案資訊系統個別查詢報表、臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官辦案進行單、點名單及所附證人Ａ１年籍資料 與證人結文各乙份與檢察官偵訊光碟乙張；及九十七年度偵 續字第四０五號偵查卷內已封存之臺灣板橋地方法院檢察署 檢察官辦案進行單、點名單、證人結文各乙份與檢察官偵訊 光碟乙張啟封，原審就上開警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄 表及現場圖，於遮蔽證人Ａ１真實姓名、身分資料及其他足 資識別其真實身分之資料後，影印附於原審審理卷內供閱覽 及開庭之用，再上開全部資料原本封存另行製作卷面保存之 。審理期間所產生或取得其他文書足以顯示應保密證人之身 分者，亦予封存。封存之資料，除原審認有必要之情形或法 律另有規定外，不得拆封。⒉證人Ａ１之真實姓名及身分資 料，於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之 年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別
其身分之資料。⒊審理期日就證人Ａ１進行調查時，使其在 與被告及辯護人隔離之法庭單向指認室內為之，並以變聲之 方式接受詰問及詢問。該證人之簽名，以按指印代之。」惟 於審理期日，經證人李玟玟當庭表明已無再為身分保密保護 之必要，而同意停止原定之保護措施，原審乃依證人保護法 第九條第一款之規定，裁定停止依證人保護書所定之保護措 施，先為敘明。
四、本件公訴人認被告二人涉犯上開犯嫌，無非係以被告甲○○ 、乙○○於警詢與偵查中之供述、證人李玟玟於警詢與偵查 中之證述及上開扣案愷他命與物品等，為其主要論據。訊據 被告甲○○固坦認向「阿豐」購入扣案愷他命之事實，及扣 案愷他命與物品均為其所有等情，惟堅詞否認有何販賣愷他 命之犯行，辯稱購入之愷他命均係欲供己施用，並無販賣愷 他命予任何人之情形等語。被告乙○○則雖坦承曾與被告甲 ○○為男女朋友關係，交往期間並亦有同居於臺北縣蘆洲市 ○○路二五九巷十四號五樓之情形，惟亦否認有何販賣愷他 命之犯行，辯稱：自己亦有施用愷他命之惡習，未曾見被告 甲○○販賣愷他命予他人，自己亦未有代被告甲○○轉交愷 他命予他人之行為等語。經查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。本件證人李玟玟、乙○○（就被告甲○○部分）於 警詢中之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，且被 告甲○○否認渠等上開陳述之證據能力，依上開法條規定， 上列證人於警詢中之陳述，均無證據能力。次按手機翻拍照 片係以機械之方式所留存之影像，屬非供述證據，無傳聞證 據法則之適用，亦非公務員違法取得，有證據能力。又本件 認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於審判 程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見， 均認有證據能力。
㈡本件臺北縣政府警察局蘆洲分局員警因李玟玟之檢舉，持台 灣板橋地方法院核發九十七年度聲搜字第一五八九號搜索票 ，於九十七年四月三十日下午一時十分許，在臺北縣蘆洲市 ○○路二五九巷十四號五樓執行搜索，被告甲○○在場，警 並扣得白色晶體二包（分別淨重四八點七二公克、九十六點 七七公克）、分裝袋七包、愷他命磨粉盤、磨粉板各一個、 愷他命吸管一支及現金三千二百元；再於同日下午二時五分 許，持同一搜索票前往臺北縣三重市○○街六三巷三號二樓 乙○○住處執行搜索，被告乙○○在場，經搜索後未發現應
扣押之物等情，均為被告二人肯認明確，並有卷附上開搜索 票乙份、搜索扣押筆錄兩份、扣押物品目錄表乙份、扣押物 品收據乙份、無應扣押之物證明書乙份、執行搜索現場拍攝 相片十一幀及上述扣案愷他命及物品等可憑（見偵字第一四 ０一九號卷第二六至三五頁）。又扣案白色晶體經鑑定後， 確認為第三級毒品愷他命，純度分別為百分之九十八及百分 之九十七，亦有卷存內政部警政署刑事警察局九十七年六月 五日刑鑑字第０九七００七六九九九號鑑定書可稽（見偵字 第一四０一九號卷第七七頁）。另被告甲○○於九十七年四 月十九日，在新竹市月亮舞廳外，以六萬元之代價，向真實 姓名年籍不詳綽號「阿豐」之成年男子購入詳確數量不詳之 愷他命，在為警查獲前並曾多次為自己施用之目的而取用不 詳之數量，而其他扣案物品除了分裝袋以外，亦均為其所有 無訛等情，亦據被告甲○○在原審自承甚明（見原審卷第三 四、一０二頁）。
㈢證人李玟玟先後於偵查及原審中之陳述：
⒈證人李玟玟於九十七年五月二十日偵查中稱：因為我跳舞時 有用Ｋ他命，我用電話聯絡被告吳（孟學），後來知道被告 吳有在賣，因為跳舞時，被告有拿Ｋ他命及搖頭丸出來，被 告吳強調他的東西比較好，我都叫被告吳「學仔」，被告乙 ○○未拿出來毒品，我後來有向被告吳買Ｋ他命。我買了很 多次，之前常用就每天一包，金額從八百元到一千元不等， 我是去被告吳家中在蘆洲市○○路買的，最後一次是在九十 七年二、三月買的。（問：警詢筆錄稱第一次向被告買Ｋ他 命是於九十五年八月左右，最後一次是於九十七年三月一日 下午二時許，交易地點都是在蘆洲市○○路二五九巷十四號 五樓，是否正確？）是的。（問：你是向何人買Ｋ他命？） 被告吳，我去買Ｋ他命的時候，是被告吳交給我並向我收錢 ，但是如果被告吳不在的時候，被告林也會向我收錢並交付 Ｋ他命給我。（問：是否能清楚確認被告吳與林販賣毒品給 你的時間？）第一次買是向被告吳，最後一次買也是向被告 吳買，最後一次是買八百元一小包，被告林向我收錢並交付 Ｋ他命給我的時間我無法清楚指認。（問：被告吳不在時， 你如何向被告林表示要購買Ｋ他命？）我會先打電話給被告 吳，被告吳會再與被告林聯絡，被告吳會在電話中表示要與 被告林聯絡，我就會直接去他們家按電鈴…我按電鈴被告林 就會開門我上樓把Ｋ他命給我，我認為我是要向被告吳買Ｋ 他命等語（見偵字第一四０一九號卷第六三、六四頁）。 ⒉證人李玟玟於九十七年九月二十五日偵查中稱：（問：跟甲 ○○買過幾次毒品？）數不出，超過二十次，最早是認識他
時就跟他買，買Ｋ他命，是自己用，吃了是暈暈的感覺。每 次價格不一定，是粉末狀要磨，直接吸粉末或在煙裏吸。（ 問：約在何處交貨？）他租的蘆洲套房，地址忘記，之前記 住，由我直接過去。（問：如何約定時間？）我撥他手機， 但他手機常換。（問：幾次跟他買Ｋ他命，林在場？）很多 次都在場，如果我跟他買毒，林幾乎每一次都在，但是他們 現在分手了。林幫我算錢幫忙秤毒重量等語（見偵續字第四 ０五號卷第一０、一一頁）。
⒊證人李玟玟於原審證稱：我所施用之愷他命均係向乙名綽號 「阿豐」之年籍不詳成年男子所購，且每次均約在被告二人 位於臺北縣蘆洲市○○路二五九巷十四號五樓之租住處樓下 交易，未曾向被告二人購買，警詢時係由於自己施用愷他命 遭家人查覺而被母帶至警局，在警局時警察及母親均要求將 購買之來源講出來，而我與「阿豐」不熟又無法聯絡上，加 上第一次進警局感到很害怕，又因知悉被告二人均有施用愷 他命之情形，乃認為隨便講個人出來沒關係，遂於警詢中供 述係向其二人購買。而偵查中則係因先前於警詢時已未吐實 ，之後只好一直為虛偽不實之供述，事實上被告二人未曾出 售愷他命予我，我亦未見過其二人出售愷他命予他人等語（ 見原審卷第八０至九三頁）。
㈣綜上所述：
⒈證人李玟玟於偵查中雖明確指陳被告二人有出售愷他命予伊 之犯行，然其於偵查中供稱伊自九十五年八月間某日開始向 被告二人購買愷他命之時起，均係於其二人在臺北縣蘆洲市 ○○路二五九巷十四號五樓住處交易云云，而被告甲○○與 乙○○係自九十七年二月二日起遷入臺北縣蘆洲市○○路二 五九巷十四號五樓租屋居住，被告乙○○則於同年四月二十 日遷離上址等情，業經被告乙○○於警詢時供陳明確（見偵 字第一四０一九號卷第二０頁），並與證人李玟玟於原審供 稱被告甲○○係於九十七年初農曆年間方開始在臺北縣蘆洲 市○○路二五九巷十四號五樓居住等語相符（見原審卷第八 五頁），則證人李玟玟於偵查中所稱自九十五年八月間某日 開始向被告二人購買愷他命之時起，均係於其二人在臺北縣 蘆洲市○○路二五九巷十四號五樓住處交易云云，即與被告 二人自九十七初農曆年間起始在上址居住之事實有所扞格。 又證人李玟玟於偵查中尚以秘密證人Ａ１隱藏供述，嗣其於 原審審理中同意停止保護措施，以其真實身分接受被告對質 詰問，並於原審審理時翻異前詞，經原審對其闡明伊偵查中 具結後之證述即有涉犯刑法偽證罪嫌之虞，證人李玟玟於明 瞭自身可能遭追究偽證罪責之情形下，仍堅詞證陳偵查中所
言不實及確未曾向被告二人購買愷他命等語，自難遽認其於 審理中所為對有利被告二人之證述確與事實不符。從而證人 李玟玟於偵查中所為不利被告等之證述，既存有上揭前後不 一及與客觀事實不符之瑕疵，自不得以證人李玟玟於偵查中 對被告等之不利證言，為被告等有罪之認定。
⒉又被告乙○○於警詢時自始至終均否認有參與販毒之情形， 然其於警詢第一次製作筆錄時中原稱自己沒有施用愷他命云 云（見偵字第一四０一九號卷第二０、二一頁），旋於同日 第二次製作筆錄時又改稱自己有施用愷他命之情形等語（見 偵字第一四０一九號卷第二三頁），其於同一日就相同事項 已有前後供述不一之情形，則其當日之供述內容是否確與事 實相符，已非無疑；再其於警詢中所稱看見被告甲○○販賣 愷他命之對象、數量及金額均付之闕如，徒以其此等籠統概 略之供述，實未能憑認其是項供述確與事實相符；另警特別 詢問就證人李玟玟所指於九十七年三月一日向其與被告甲○ ○購買愷他命乙節作何解釋時，被告乙○○答稱：「可能當 時我在旁邊，當時是甲○○賣給檢舉人的。」云云（見偵字 第一四０一九號卷第二三頁），然警於詢問被告乙○○時， 對證人李玟玟之姓名、年籍等身分資料均加以保密而未告知 ，僅稱係檢舉人Ａ１，此經證人林健忠證述明確（見原審卷 第一０一頁），則被告乙○○何能分辨員警詢問所稱之檢舉 人人別，而明確告知係被告甲○○販賣予Ａ１？此顯與事理 有違，並益徵被告乙○○所稱係配合員警之要求而為不利被 告甲○○陳述等語，堪認採信。是就被告乙○○於警詢所為 之供述，存有上揭顯然瑕疵可指，尚難遽認所陳確與事實相 符，自不足資為被告乙○○遭訴犯罪事實之證明。 ⒊又被告甲○○之手機於警方扣押後雖收有留言，內容為：「 我是小衛，我在你家樓下，我要零點五公克，幫我開門」等 語（見偵字第一四０一九號卷第四三頁），然此簡訊為何人 所傳，不得而知；且依現今社會來路不明及垃圾簡訊氾濫情 形，時有所聞；況該簡訊內容亦未提及毒品種類相關字眼， 是若據此而認被告甲○○等確有販賣毒品犯行，亦嫌速斷。 ⒋另本件警並未扣得磅秤等足資分裝秤重使用之工具，有卷附 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表可稽，此與證人李玟玟偵查 中所指稱確見被告二人以磅秤秤重分裝Ｋ他命以出售自己之 情形亦不相吻合。而本案雖在被告甲○○住處扣得第三級毒 品愷他命二包（分別淨重四八點七二公克、九十六點七七公 克），然扣案愷他命係被告於九十七年四月十九日向「阿豐 」購得，此經被告甲○○自承甚明（見偵字第一四０一九號 卷第一一頁），惟證人李玟玟在偵查中所稱最後一次向被告
二人購買愷他命之時間為九十七年三月一日，此距本件查獲 扣押之日期九十七年四月三十日已達兩月之久，則扣案愷他 命既係被告於證人李玟玟所稱最後一次向其購買愷他命之後 始行購入，即顯與證人李玟玟所稱向被告購買愷他命之情節 並無關連，尚不足資為其於九十七年三月一日出售愷他命予 證人李玟玟特定事實之證據方法。
⒌復觀本案雖在被告甲○○住處扣得第三級毒品愷他命二包（ 分別淨重四八點七二公克、九十六點七七公克）、分裝袋七 包、愷他命磨粉盤、磨粉板各一個、愷他命吸管一支及現金 三千二百元等物。然扣案愷他命磨粉盤、磨粉板各一個、愷 他命吸管一支等物，客觀上顯係供施用愷他命毒品使用之工 具，尚難遽認此等係屬販賣毒品之工具；扣案現款三千二百 元亦未據檢察官提出係被告販毒所得之資料，且遍閱卷證亦 無關於此款項係與販毒行為有關之事證，則此等扣案物品顯 與被告二人販賣毒品之待證事實不具關連性，而不適為被告 二人被訴販賣第三級毒品罪嫌之證據方法；又警於查獲時雖 扣得被告甲○○所有之分裝袋七個，然本件既未在被告甲○ ○身上或住處同時起獲磅秤等秤重工具，衡諸常理，在未能 秤出精確分裝重量以確定與購毒者約定之重量符合或藉此確 定售價高於買入價格之情形下，徒有該等分裝空袋，亦不足 認係供販賣毒品時為確定重量而為分裝使用，此與一般販賣 謀利之情形迥然有間；另扣案之第三級毒品愷他命雖數量較 多，然毒品持有者取得及持有毒品之主觀意思，或係基於轉 售之營利意圖，或係基於供自己施用之目的，其原因不一而 足，且被告甲○○於本件查獲前確有施用愷他命之惡習，此 由其住處起獲扣案顯係供施用愷他命使用之愷他命磨粉盤、 磨粉板各一個、愷他命吸管一支等物堪以認定，是被告甲○ ○辯稱在其住處起獲之愷他命係供自行施用等語，客觀上即 無明顯與事理相違之處，尚難遽行排除其可能性而認所辯不 實。況本件並無可供分裝秤重使用之磅秤等工具扣案，顯與 一般販毒者需以秤重工具分裝之情形有異，自難逕因扣案愷 他命數量稍多即遽行推論認係基於轉售謀利之意圖而購入或 持有。
⒍從而，依現存之證據資料，且無其他積極證據可佐，尚不足 以使法院心證達到被告甲○○、乙○○有罪之確信。五、原審以依現存之證據資料，認尚難證明被告等有公訴人所指 涉之犯行，而為被告等無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴 指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日 刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆 法 官 陳世宗
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉育妃
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日