臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第144號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 法律扶助律師王松淵律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院97年度重訴字第48號，中華民國97年11月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第14045 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第1 項第2 款所列管之彈藥，非經中央主管機關許可， 不得無故持有，竟基於持有具殺傷力之子彈之犯意，於民國 （下同）97年2 、3 月間某日，在臺北市市○○道河濱公園 後方水門，拾獲具殺傷力之7.65mm制式子彈2 顆後，即置放 於臺北縣中和市○○路296 巷2 弄15號3 樓住處，而未經許 可持有上開子彈；又明知具有殺傷力之汽油彈，係槍砲彈藥 刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所列管之爆裂物，非經中 央主管機關許可，不得無故製造，竟基於製造具殺傷力之爆 裂物之犯意，於97年2 月中旬某日，在前揭圓通路住處，以 二氧化碳氣體動力槍使用之鋼瓶（12公克裝，重30.4公克， 長3.8 公分，直徑1.8 公分，瓶口直徑0.7 公分），於鋼瓶 內裝入黑色火藥（計9.5 公克），並插入爆竹心蕊（長18.5 公分）於鋼瓶內，再外接7.3 公分之導火索，使用白色膠膜 封口，將鋼瓶放置於裝滿汽油（365.3 公克）之寶特瓶內， 導火索暴露在外作為點火裝置，而製造具有殺傷力之爆裂物 汽油彈1 個（以下稱：扣案之汽油彈）。其後因甲○○之友 人邱愷銓於97年4 月29日某時許，以電話通知甲○○攜帶上 開汽油彈前往臺北縣中和市○○路附近之喬福保齡球館欲與 其會合。嗣於同日下午9 時24分許，甲○○騎乘內置放其製 造之汽油彈之機車，行經臺北縣中和市○○路388 號前，為 警查獲，並扣得上揭汽油彈1 個；再經甲○○同意搜索後， 帶同警方至上址住處，查獲7.65mm制式子彈2 顆（鑑定時採 樣1 顆試射，僅餘1 顆），及甲○○所有供製造上開爆裂汽 油彈所用之空二氧化碳鋼瓶2 支、沖天砲11支、小型尖嘴鉗 1 把、絕緣膠帶1 捲、汽油彈半成品2 個、美工刀1 把等物 ，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人 於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本 院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認 前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭經被告甲○○於警詢及偵審時坦承不諱， 復有汽油彈1 個、7.65mm制式子彈2 顆（鑑定時採樣1 顆試 射，僅餘1 顆）扣案可資佐證，其中扣案之子彈2 顆均係口 徑7.65mm制式子彈，經採樣1 顆試射，可擊發，具有殺傷力 ；另扣案之汽油彈係以二氧化碳氣體動力槍使用之鋼瓶（12 公克裝，重30.4公克，長3.8 公分，直徑1.8 公分，瓶口直 徑0.7 公分），於鋼瓶內裝入黑色火藥（計9.5 公克），並 插入爆竹心蕊（長18.5公分）於鋼瓶內，再外接7.3 公分之 導火索，使用白色膠膜封口，將鋼瓶放置於裝滿汽油（365. 3 公克）之寶特瓶內，導火索暴露在外作為點火裝置製造而 成，為點火式結構之爆裂物，具有殺傷力等情，有內政部警 政署刑事警察局97年5 月22日刑鑑字第0970064407號槍彈鑑 定書及97年7 月18日刑偵五字第097010 7344 號鑑驗通知書 各1 紙在卷可稽。此外，並有現場蒐證、扣押物照片計14幀 附卷、及供被告製造汽油彈使用之空二氧化碳鋼瓶2 支、沖 天砲11支、小型尖嘴鉗1 把、絕緣膠帶1 捲、汽油彈半成品 2 個、美工刀1 把等物扣案足資佐證，足認被告之自白與事 實相符。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、按可供槍枝使用具有殺傷力之子彈及汽油彈，分別係槍砲槍 藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所列之子彈、爆裂物， 依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有 。次按刑法上所謂「爆裂物」，係指其物有爆發性具破壞力 ，可於瞬間將人及物殺傷或毀損而言（最高法院22年上字第
41 31 號著有判例可資參照）。查扣案之汽油彈係以二氧化 碳氣體動力槍使用之鋼瓶（12公克裝，重30.4公克，長3.8 公分，直徑1.8 公分，瓶口直徑0.7 公分），於鋼瓶內裝入 黑色火藥（計9.5 公克），並插入爆竹心蕊（長18.5公分） 於鋼瓶內，再外接7.3 公分之導火索，使用白色膠膜封口， 將鋼瓶放置於裝滿汽油（365.3 公克）之寶特瓶內，導火索 暴露在外作為點火裝置製造而成，為點火式結構之爆裂物； 另扣案之子彈為口徑7.65mm之制式子彈，均有殺傷力等情， 業經內政部警政署刑事警察局鑑定如上。核被告所為，係犯 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪 ，及同條例第7 條第1 項之未經許可製造爆裂物罪。被告所 犯上揭持有子彈罪、製造爆裂物罪間，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。另按刑法第59條規定所稱因犯罪情狀可堪 憫恕，得酌量減輕其刑之規定，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低 刑度，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第11 65號判例亦同此意旨）。經查，被告於警詢時供承：扣案之 爆裂物（汽油彈1 瓶）係伊於97年2 月中旬在家中製作，伊 總共製作2 枚爆裂物，並於同年3 月中旬在中和市○○路○ 段烘爐地後山墳場試爆過1 次，已用去其中1 枚（此部分未 經檢察官起訴，且亦無證據據證明該顆汽油彈有無殺傷力） 。又製作上開爆裂物原本係因好奇，製作供自己把玩，97年 3 月29日當天攜帶出去之原因，係因朋友邱愷銓知道伊會製 作爆裂物，且邱愷銓當日與人有糾紛，於是邱愷銓就叫伊去 幫忙，並告訴伊要記得帶「那個鞭炮」（即系爭汽油彈）， 其等相約至喬福保齡球館門口集合，伊便攜帶系爭汽油彈前 往，之前有試爆過同樣之爆裂物，但未加汽油。爆裂物曾試 爆過，但本件汽油彈未使用過等語綦詳（見偵查卷第6 頁） 。又本件係被告持往與友人邱愷銓會合時，在其所駕駛之機 車置物箱內查獲（見偵查卷第5 頁），堪認被告所述攜帶系 爭汽油彈之目的並不單純，絕非因一時好奇所為，且本件扣 案之汽車油彈，內裝火藥汽油，若予燃燒引爆，對於其周遭 人、物將會造成巨大之危害，是其製造之惡性非輕，對社會 人群之危害重大，殊無堪資憫恕可言，本院自難援引刑法第 59條之規定酌減其刑，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，因而依槍砲彈藥刀械管制條例第7 條 第1 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第51條第5 款、 第7 款、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款之規 定，並審酌被告時值青壯，所持有上開制式子彈及製造之汽 油彈，該彈經引燃其內填充之火藥、汽油，則火藥引燃後，
除可瞬時燃燒而產生空氣急劇膨脹之壓力而形成力道強勁之 爆震、火花外，並可瞬間達到毀物傷人之程度，確具爆發性 、破壞力，已嚴重影響社會安寧及秩序，惟被告犯罪後已於 偵查、原審審理中坦承犯行，態度良好，暨其犯罪動機、目 的、手段、犯罪後態度等一切情狀，分別量處被告持有子彈 部分有期徒刑3 月，併科罰金新臺幣2 萬元、製造爆裂物部 分有期徒刑7 年2 月，併科罰金新臺幣8 萬元，並就罰金部 分諭知易服勞役之折算標準，再定其應執行刑有期徒刑7 年 4 月，併科罰金新臺幣9 萬元，及諭知易服勞役之折算標準 。另以扣案之汽油彈1 個、未經試射之7.65mm制式子彈1 顆 ，均具殺傷力，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑 法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收；扣案空二氧化碳鋼瓶 2 支、沖天砲11支、小型尖嘴鉗1 把、絕緣膠帶1 捲、汽油 彈半成品2 個、美工刀1 把等物，均係被告供製造爆裂物之 器具，為被告所有，業據其供明在卷，應依同法第38條第1 項第2 款之規定，均宣告沒收之。至於上揭扣案原具殺傷力 之7.65mm制式子彈1 顆，業於鑑定時經實際試射、擊發而失 其效用，彈內火藥部分兼已滅失，及已因鑑驗用罄之煙火類 火藥，已非屬違禁物，爰不併予宣告沒收；而起訴書所載「 火藥配置筆記本一本」，其內容係載有關「配製火藥」之方 法，與本案製造爆裂物係直接取用沖天砲之黑色火藥，並無 關連，業據被告供述在卷，即難依上揭規定併予宣告沒收。 核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，且已就被告前揭 犯行不符刑法第59條酌減其刑之要件，說明其理由，被告上 訴意旨以：（一）依⑴「被告犯罪之動機、目的」而言，被 告製造本件扣案之汽油彈並非用以加害人群或進行暴力犯罪 之用，實因單純基於好奇、好玩之心態，利用社會上容易取 得之簡易材料，參考網路上可以查得之資訊，自行嚐試進行 製造，其目的亦僅想證實網路上散布之資訊是否屬實而已， 且並未有用其粗劣製造之汽油彈威嚇或加害於人群之動機或 企圖。未料經刑事鑑定後確定具有殺傷力，而被告對於其行 為造成社會不安及構成犯罪乙節，深感抱歉。又被告持有7. 65制式子彈2顆之部分，被告拾得此2顆子彈後，亦未將該子 彈用於任何犯罪，而係將其置於瓶中用以觀賞；⑵由「被告 本件之犯罪手段」觀之，製造汽油彈部分，係基於好奇、好 玩，用網路所查得之資料，以及近新臺幣200元之小成本， 以粗糙之手法製造本件扣案之汽油彈。持有7.65制式子彈2 顆部分，此2顆子彈係被告偶然拾得，並為觀賞用而置於家 中玻璃瓶之中；⑶依「被告之生活狀況」所示，工作方面， 被告並非無所事事之人，且受僱於力通防水補漏工程有限公
司。家庭方面，因被告之父溫朝保（47歲）現為無業之人, 而被告亦與祖父溫石光（93歲）及祖母溫羅春子（71歲）同 住，三位長輩現今都無任何收入，故被告之工作所得大半須 用以支持家用。被告之弟溫玉林及溫志明雖皆已成年，惟因 景氣不佳或因兵役問題，少有固定收入可幫助一家之開銷。 依上所述，被告難謂非孝順之人，且其收入實為家人開銷之 支柱；⑷依「被告（犯罪行為人）之品行」觀之，被告或因 誤交損友而非無小錯，惟本性尚屬淳良，並未有任何刑事前 斜紀錄，對於本件誤觸法網之情事，現已深感後悔，亦不狡 辯以求卸責。又查，被告之祖母溫羅春子素患有卵巢癌，並 持續接受治療迄今，而被告身為溫羅春子共居之長孫，常隨 侍在側並提供其醫療必要之開銷，顯見被告品行堪稱敦厚負 責，且家中之經濟開銷亦因溫羅春子之癌症治療而處於勉持 拮据之狀態。倘維持原審判決，無異使被告一家（尤是其祖 母）將處於長時間無法持續獲得妥適照顧之狀態；⑸「被告 （犯罪行為人）之智識程度」所示，被告僅國中畢業，對於 生活事務難免思慮不周，且容易受到周遭損友所影響，才會 製作汽油彈並於空曠無人之處試爆。此次誤觸法網，已足對 被告生警惕之作用。被告亦曾想再度就學，增加自己之見識 及職能，惟因家中經濟困難所影響，所賺得之薪水除供長輩 開銷及祖母溫羅春子癌症醫療後，已所剩無幾，故遲遲難以 進修之；⑹另本件「犯罪所生之危險或損害」而言，亦僅由 被告出於好奇、好玩而製造之汽油彈，以及為觀賞而持有之 制式子彈2顆等情，皆未用以其他犯罪行為，且皆未對社會 產生實害。被告對前開兩行為所造成之社會危險，現已知錯 且願悔改：⑺關於被告「犯罪後之態度」，被告於檢、警告 知其觸犯槍砲彈藥刀械管制條例等罪名後，自始迄今皆配合 協助調查，並未有任何卸責之言行。被告知其犯罪後，並不 飾詞狡辯，僅求能給予自新之機會；⑻被告之「經濟情況」 ，僅屬「勉持」之程度，且未因誤觸前開兩罪而有任何之犯 罪所得，原審判命被告應執行併科罰金新臺幣9萬元，被告 一家實難有餘力負擔，尚祈鈞院能免除或儘可能減少併科罰 金之數額。綜上所述，被告製造本件扣案之汽油彈，並非為 了加害人群、損壞他人財產或進行暴力犯罪之用，實單純基 於好奇、好玩之心態，以粗糙之手法及低成本之素材製作而 成。依被告所述，系爭汽油彈係要如同引爆爆竹中之大龍炮 （市面上仍有販售）般在空曠且無人處引爆觀看之用。而被 告基於好奇心，以新臺幣約200元的成本及粗糙之手法製造 出具殺傷力之汽油彈用以試爆觀看，核屬不該。又被告拾得 7.65制式子彈2顆後，亦未將該子彈用於任何犯罪，而係將
其置於玻璃瓶中用以觀賞，被告想法單純，未慮及將該2顆 子彈之火藥去除後再留以觀賞，顯有疏忽。惟被告經檢警及 原審法院訓誡後，已深具悔意。無奈法重情輕，被告之好奇 心及疏忽所致違反槍砲彈藥刀械管制條例等之犯行，現經原 審法院判處應執行7年4月之有期徒刑，在客觀上實足引起一 般同情。（二）按司法實務引用刑法第59條酌減被告之刑者 ，亦多審酌犯罪情節及一切情狀，相較⑴最高法院80年度台 上字第3046號判決；⑵福建高等法院金門分院88年上訴字第 5號判決；⑶臺灣高等法院94年度矚上訴字第7號判決等案件 之情節，被告於本件之犯行實更可憫恕，尚祈鈞院依刑法第 59條酌減被告之刑。被告所為，雖於法有違，惟祈鈞院能念 及被告年紀尚輕（23歲）、智識程度偏低（國中畢業）、品 行尚稱端正、有正當工作、事親至孝且肩負家中經濟之重擔 ，就其一時思慮不周之前開犯行給予輕判並依法予以酌減其 刑。法律不外乎人情，以本案之情節，科予被告7年以上重 刑實為過重云云。然查：（一）按刑法第59條之酌量減輕其 刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告 無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕 科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上 字第899號判例亦同此意旨）。揆諸前開說明，本件上訴意 旨所指：「被告犯罪之動機、目的」、「被告本件之犯罪手 段」、「被告之生活狀況」、「被告（犯罪行為人）之品行 」、「被告（犯罪行為人）之智識程度」、「犯罪所生之危 險或損害」、「被告犯罪後之態度」、「被告之經濟情況」 等關於刑法第57條科刑之一切情狀，法院僅得據以於適法之 法定刑度範圍內行使裁量權，不得據為刑法第59條酌量減輕 之理由，自屬明確。（二）另按法官依據法律獨立審判，憲 法第80條定有明文。法院應依職權對於個案，就具體事證審 酌之，並不受他案判決結果之拘束，被告上訴意旨所指：⑴ 最高法院80年度台上字第3046號判決；⑵福建高等法院金門 分院88年上訴字第5號判決；⑶臺灣高等法院94年度矚上訴 字第7號判決等案件，核與本案無涉，本院應以職權就個案 加以審酌，自難援引刑法第59條之規定酌減其刑。被告上訴 意旨，認原審量刑過重，請求依刑法第59條之規定酌減其刑 ，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日 刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 梁耀鑌 法 官 謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳珮茹
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。