臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第50號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反不動產經紀業管理條例案件，不服臺灣臺
北地方法院97年度易字第319 號，中華民國97年12月9 日第一審
判決（聲請簡易處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字
第25514 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○明知經 營不動產經紀業，應向主管機關即臺北市政府地政處申請許 可，並加入所在地之同業公會才可營業，竟未按規定辦理， 即以工信房屋仲介有限公司名義，在臺北市○○區○○路2 段29號、臺北市士林區○○○路○ 段458 號1 —2 樓及臺北 縣新店市○○○ 路2 巷16號對外經營不動產仲介經紀業務， 而從事仲介工作，經臺北市政府地政處以民國（下同）95年 8月2日北市地三字第09532043300號函及95年8月31日北市地 三字第09532367200號函檢附被告違法經營不動產經紀業務 具體事證移送本署偵查；詎被告仍繼續在上址經營不動產仲 介業務，並經臺北市政府地政處於96年1月16日、96年5月23 日分別再度查獲被告以公信力房屋仲介公司名義對外違法經 營仲介業務；因認被告涉有不動產經紀業管理條例第32條第 2項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決；刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而不動產經紀 業管理條例第32條第2項之處罰，係以公司負責人、商號負 責人或行為人經主管機關依同條第1項之規定為禁止營業處 分後，仍繼續營業者為其構成要件，是倘未經禁止營業之行 政處分，即無適用該法條處罰之餘地。
三、經查：
㈠被告未按規定加入所在地之同業公會，即以工信房屋仲介 有限公司名義在臺北市○○區○○路2段29號、臺北市士 林區○○○路○段458號1—2樓及臺北縣新店市○○○路2巷 16 號對外經營不動產仲介經紀業務，經臺北市政府地政 處查獲後分別以95年8月2日北市地三字第09532043300號 函及95年8月31日北市地三字第09532367200號函檢送臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴（95年度偵字 第13495號、第18177號、第18944號），此部分現仍繫屬
於原審法院（95年度易字第2405號，該案就被告被訴詐欺 部分業已判決，就被訴違反不動產經紀業管理條例部分則 尚未判決）等情，業據原審依職權調閱上開偵、審案件核 閱後屬實。又被告前揭被查獲移送後，仍經營不動產仲介 業務，經臺北市政府地政處分別於96年1 月16日、96年5 月23日，在臺北市松山區302 號、臺北市士林區○○○路 ○ 段90號查獲被告以公信力房屋仲介公司名義對外違法經 營仲介業務此事實，則為被告於原審審理時所坦認，並有 臺北市政府地政處96年9 月12日北市地三字第0963208610 0 號函、臺北市政府地政處不動產經紀業業務檢查及違法 經營經紀業務查處紀錄表、公司基本資料查詢及現場照片 等件（見96年度他字第8214號卷第1 至9 、12 頁） 附卷 可稽。被告前揭被查獲時，雖同係經營不動產仲介業務的 行為；然以被告先前是用工信房屋仲介有限公司名義經營 不動產仲介業務，經臺北市政府地政處查獲移送後，就改 以公信力房屋仲介公司名義經營此情觀之，顯見被告在被 查獲後，原先以工信房屋有限公司名義而反覆經營的犯意 即被切斷，才會改以公信力房屋仲介公司名義經營。是本 件公訴人據以起訴被告其後改以公信力房屋仲介公司違法 經營不動產仲介業務的行為，自與其先前被訴以工信房屋 仲介有限公司違法經營不動產仲介業務的行為，二者間並 無實質上一罪關係，自非前案起訴效力所及，本件應為實 體審理，合先說明。
㈡被告於本院審理期日並未到庭應訊，亦未提出任何書狀到 院為否認或辯解；但查就本件被告以公信力房屋仲介公司 名義違法經營不動產經紀業務之行為，是否先經禁止營業 之行政處分乙節，經原審函詢主管機關即臺北市政府地政 處，依該處97年7 月8 日北市第三字第09731669200 號函 及所檢附之相關資料（見原審卷㈠第53至73頁），可知被 告於95年4 月20日經臺北市政府地政處查獲以工信房屋仲 介有限公司違法經營不動產業務，臺北市政府地政處依不 動產經紀業管理條例第32條之規定，以95年5 月29日北市 地三字第09531456700 號函對被告裁處罰緩並為禁止營業 之處分；惟被告並未遵守該處分之規定繼續營業，臺北市 地政處即分別以前揭95年8 月2 日函及95年8 月31日函檢 送偵辦，就其後查獲被告改以公信力房屋仲介公司違法經 營不動產仲介業務的行為，即未再為禁止營業之處分而係 直接函送偵辦。此觀證人即臺北市政府地政處承辦人員金 志謙就此於偵查中陳稱：（對被告做過幾次禁止營業處分 ？）2 次，91年5 月23日、95年5 月29日，（何時移送被
告？）91年5 月23日禁止營業處分，92年8 月12日移送， 95 年5月29日禁止營業處分，95年8 月2 日移送，（此次 96 年7月6 日函送本署前，有無再做禁止營業處分？）沒 有等語（見原審卷㈠第47頁），更足以證明。是本件被告 未按規定申請許可，以公信力房屋仲介公司經營不動產仲 介業務的行為，雖有違不動產經紀業管理條例的行政規範 ，然既非經主管機關為禁止營業之行政處分後仍繼續營業 的行為，按前所述，自與不動產經紀業管理條例第32條第 2 項所規範的犯罪構成要件有別。
㈢公訴檢察官認為被告既已於前揭95年5月29日受禁止營業 處分，其後繼續營業的行為即屬違反不動產經紀業管理條 例第32條第2項之規定，不需再經主管機關另為禁止營業 的行政處分。上訴意旨則指稱：被告無視前未按規定加入 所在地之同業公會，即以「工信房屋仲介有限公司」名義 對外經營不動產仲介經紀業務，已經遭處罰緩並為禁止營 業之處分，竟變更公司名稱改以公信力房屋仲介公司違法 經營不動產仲介業務，原審判決認仍須再為禁止營業之處 分，始可予以處罰，無異變相鼓勵犯罪行為人不斷變更公 司名稱以逃避相關規定，使主管機關疲於為禁止營業之處 分，待函送偵辦時，被告又改以其他名稱違法經營不動產 仲介業務的行為，致主管機關無從逕予函送偵辦，仍須再 重新另為禁止營業之處分，恐非該條立法意旨，..... 變 更公司名稱改以公信力房屋仲介公司違法經營不動產仲介 業務之行為，顯見其再犯率甚高，原實施禁止營業處分， 已無法收其實效，而無再經實施禁止營業處分之必要，應 逕行起訴云云。然查，被告前以工信房屋仲介有限公司違 法經營不動產經紀業務，經臺北市政府地政處於95年5 月 29日為禁止營業處分後，即改以公信力房屋仲介公司名義 經營不動產仲介業務，因公司名稱不同，法律上之人格主 體互異，可認為被告是另行起意之行為，二者間並無實質 上一罪的關係，俱如前述。故本件既為被告的另一個違法 行為，依前揭法條的規範，自應另為禁止營業的行政處分 程序。況且，被告於95年6 月1 日起至95年8 月2 日止， 以工信房屋仲介有限公司名義對外營業，因工信房屋仲介 公司已經廢止登記，而犯公司法第19條第1 項之罪，經臺 灣士林地方法院於95年11月16日以95年度士簡字第1464號 判決，判處拘役50日，如易科罰金以銀元300 元即新臺幣 900原折算1 日確定，此業據原審依職權調閱該案卷核閱 屬實。則以被告單一經營工信房屋仲介有限公司的行為觀 之，此部分被訴違反公司法的犯罪行為，顯然與前揭95年
5月29日受禁止營業處分後，臺北市政府地政處於95 年8 月2日、95年8 月31日移送其違反不動產經紀業管理條例 第32 條第2 項的犯罪行為，二者間有想像競合犯的裁判 上一罪關係，而此部分行為既在前揭簡易判決製作日期之 前，自為該案確定判決既判力所及。是以95年5 月29日對 被告所為的禁止營業處分，既為前揭簡易判決既判力所遮 斷，而本件又是該既判力時點之後的營業行為，自非先前 禁止營業處分效力所及，當應另踐行法條所規範的先行政 後司法程序（卷附法務部（83）法檢㈡字第1400號、（84 ）法檢㈡字第1039號法律座談會研究意見，及刑事法律問 題研究第12輯第49則研究意見，均採相同見解）。此觀證 人金志謙於偵查中就95年5 月29日對被告為禁止營業處分 後，何以繼續查獲被告的營業行為卻未再為禁止營業處分 乙節所述：伊等的行政裁罰基準是以判決確定後，才是另 一個新行為等語（見原審卷㈠第47頁反面），更足以證明 。故本件既是前揭確定判決後的營業行為，自應由主管機 關另為禁止營業的行政處分，被告不遵守仍繼續營業，始 符合前揭不動產經紀業管理條例第32條第2 項所規範的犯 罪構成要件，公訴人認為本件不需再另為禁止營業的行政 處分，恐係誤解該法條先行政後司法的規範意旨，自難憑 採。
四、綜上所述，本件被告以公信力房屋仲介公司經營不動產仲介 業務的行為，固屬未經申請主管機關許可之違規行為，惟既 未經主管機關為禁止營業的行政處分，此部分行為自與不動 產經紀業管理條例第32條第2 項所規範的犯罪構成要件有別 。此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指違反 不動產經紀業管理條例第32條第2 項之犯行，不能證明被告 犯罪，揆諸前開說明，應為被告無罪諭知。從而，原審經詳 細之調查及審理之及結果，基於以上相同之認定，為被告無 罪之諭知，經核於法並無違誤。公訴人猶執前詞提起上訴， 指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
五、至於台灣士林地方法院檢察署檢察官以98年2 月3 日士簡清 氣98偵220 字第2766號函檢送該署98年度偵字第220 號卷宗 ，認為本件被告另於96年5 月18日，再度被查獲違法經營仲 介業務部分，與本案具有實質上一罪之關係，聲請本院併案 審理云云。惟因本件起訴部分既已為無罪諭知，自與此部分 所指之事實不生裁判上或實質上一罪關係，非本案起訴效力 所及，法院不得對此部分予以審究，均應退由公訴人另行偵 辦，附此敘明。
六、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕為判決
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日 刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 何信慶
法 官 周盈文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 余姿慧
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
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