臺灣高等法院刑事判決
97年度重上更(十一)字第218號
上 訴 人
即 被 告 陳錫卿
選任辯護人 張寧洲 律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院83年度重訴字
第6號，中華民國83年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋
地方法院檢察署83年度偵字第1003號），提起上訴，經判決後，
由最高法院第十一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳錫卿部分撤銷。
陳錫卿二人以上共同犯對於女子以強暴之方法而為性交之罪，而故意殺害被害人，處死刑，褫奪公權終身。
事 實
一、陳錫卿前於民國73年間，因侵占罪，經本院臺中分院73年上 易字第2158號判決有期徒刑5月，又因妨害風化罪（強姦） ，經同院73年上訴字第1765號判決有期徒刑6年，74年間， 再因軍法逃亡罪，經陸軍第十軍團判處有期徒刑2年，以上 三罪合併應執行有期徒刑7年5月，嗣減為有期徒刑3年8月15 日，於77年3月29日刑滿，於77年4月22日出監（於本案並非 累犯）；復於80年7月23日，因妨害兵役罪，經臺中師管區 司令部判處有期徒刑1年10月，於81年7月31日，復因妨害風 化罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑1年6月，合併應執 行有期徒刑3年2月，於82年12月17日假釋（原應於83年7月1 3日縮刑期滿，但因犯本案之罪，業經撤銷假釋，在監執行 殘刑完畢）。
二、緣陳錫卿與呂金鎧（業經本院前審即93年度重上更㈥字第48 號判決應執行有期徒刑20年確定在案）二人於獄中執行徒刑 時結識，為朋友關係；呂金鎧於82年11月10日執行完畢先行 出獄，嗣受僱於臺北縣中和市○○西點麵包店擔任師傅，由該 店老闆吳○○於82年12月19日向陳○○租賃臺北縣中和市○○路0 段000巷00弄00號3樓2房1廳之公寓，供呂金鎧居住，呂金鎧 住進後，睡於其中靠陽台1間臥室並以簡單紙板為床。適陳 錫卿亦於82年12月17日獲得假釋，未幾即與呂金鎧取得連繫 ，並向呂金鎧借住上址。82年12月21日，在上址住處，呂金 鎧向陳錫卿提議找一位女人到租屋處供彼等玩樂。二人乃基 於共同對於女子強制性交之犯意聯絡，推由陳錫卿於翌日（ 22日）下午4時許，依自由時報（82年12月21日）第27版刊 載之家教中心廣告電話，以0000000號打電話予00000000號 臺北市○○○路0段00號5樓510室○○家教中心負責人邱○○佯稱：
其有一女兒讀國中一年級，欲請女家教到家補習英文，請代 為留意有無適合女家教，並留下「陳先生」之電話號碼及前 開住址等資料。邱○○不疑有他，適有國立○○大學○○學院○○系 4年級女學生范○○（姓名、年籍資料詳卷）於是日（22日） 下午6時許，到○○家教中心應徵家教，經負責人邱○○以電話 聯絡陳錫卿並告知范○○教育背景，隨後徵得雙方同意，邱○○ 乃將電話交由范○○直接與陳錫卿約定當天晚上7時，至臺北 縣中和市○○路0段000巷00弄00號3樓面談家教事宜。三、范○○依約於當晚7時10分許到達該址，陳錫卿、呂金鎧、范○ ○三人共同閒聊並討論家教計費方式，約4、50分鐘後，范○○ 以時間已晚欲起身離去，呂金鎧向陳錫卿眨眼示意留住范○○ ，陳錫卿乃隨手將客廳電燈關掉，並拉住范○○，范○○出言喝 止，陳、呂二人迅速合力制服范○○，並將范○○抬到客廳中央 ，由呂金鎧蹲下用左腿將范○○左手壓住，用右手抓住范○○右 手，用左手掐住范○○脖子，陳錫卿抓住范○○雙腳，後來二人 對換，由陳錫卿用左手壓住范○○雙手，用右手摀住范○○嘴巴 ，由呂金鎧將范○○褲子脫至大腿處欲行強制性交，因范○○極 力抵抗並用腳踢呂金鎧。陳錫卿、呂金鎧二人為共同壓制范 ○○之強烈反抗，均明知頸部為人之要害，且屬非常脆弱部位 ，用力扼壓足以造成昏迷無意識而致腦死，此為二人所預見 ，仍另共同萌生殺人之不確定故意，由呂金鎧以超出制服范 ○○必要性手段，除以大腿壓住范○○左手，右手抓住范○○右手 ，再以左手扼住范○○頸部，致使范○○不能抗拒，由陳錫卿脫 下范○○下半身褲子，無視於范○○月經來潮，而對范○○強制性 交得逞。斯時范○○因受手扼頸部窒息已呈昏迷無意識腦死狀 況而不再掙扎，呂金鎧見狀，於詢問陳錫卿說：「怎麼會變 成這樣」後，即未再對范○○強制性交。呂金鎧於范○○死亡之 後，因事發於其上開居住處，恐事跡敗露，乃先將自范○○身 上脫下之藍色衛生褲（即內褲、牛仔褲間之襯裡褲），在范 ○○頸部打結後即離開現場，返回○○西點麵包店繼續工作，以 製造不在場證明。陳錫卿於呂金鎧離去，亦將纏繞范○○頸部 之衛生褲再打一死結後，用雙手扶住范○○腋下將范○○拖到另 一空臥室，並以毛巾清理客廳內范○○月經血跡及衣褲後，將 該臥室門以紙箱抵住，且於當晚8時10 分許，未經呂金鎧之 同意，即拿走其所有之嘟澎打火機（陳錫卿此部份竊盜犯行 未據起訴），匆匆搭乘計程車逃逸他處。陳錫卿於逃離途中 將擦拭血跡之毛巾及范○○所使用之衛生棉丟棄於中和市中正 路邊。呂金鎧於下班後返回上開住處，見陳錫卿已逃離現場 ，為製造與其無涉之證據，乃在當晚10時30分左右，再至麵 包店向老闆吳○○佯稱：不知為何有女鞋在其住處陽台及陳錫
卿偷走其所有之嘟澎打火機；為避免陳錫卿再回來偷東西， 要求吳○○次日（23日）去換鎖，並再返回上址睡覺。吳○○於 翌日（23日）下午1時30分許，至呂金鎧租屋處欲更換門鎖 時，始發現范○○屍體而報警處理。呂金鎧於多次警詢中均矢 口否認犯行，直至83年1月8日下午9時許，經警循線在臺北 縣新莊市○○路○○巷○號○○卡拉ＯＫ查獲陳錫卿後，呂金鎧見事 跡敗露無法狡辯，始供承犯行。
四、案經被害人范○○之父甲○○告訴及臺北縣政府警察局中和分局 移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、依性侵害犯罪防治法第10條第3項之規定，司法機關所製 作必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分資訊。 本件判決書事實欄及理由欄關於被害人僅記載范○○，合先 說明。
二、被告陳錫卿於83年1月9日警詢供述不得為證據被告陳錫卿 於83年1月9日到案後，在中和消防分隊接受警詢時，供承 之內容，核與本院經調查、審理程序後所認定之事實大致 相符，惟依臺灣臺北看守所新收被告內外傷記錄表上檢查 人記載有：被告陳錫卿於83年1月9日下午5時35 分入所時 ，受有左嘴唇破皮輕微之傷害，依被告陳錫卿自述於83年 1月8日晚上約21點在新莊路上及中和消防隊內被三至四名 便衣刑警打傷（見本院更㈣審卷第95頁）。依此記錄表所 載，被告陳錫卿於83年1月9日進入臺灣臺北看守所羈押時 ，確實受有上開傷害。且觀被告陳錫卿二次警訊筆錄係於 中和分局消防分隊作成，時間分別為83年1月8日22時25分 及同年月9日2時45分，係在其所自述遭便衣刑警打傷後不 久即開始製作，製作時間又係分別於深夜及凌晨，本院即 有合理可疑認上開自白為非任意性自白，依刑事訴訟法第 156條第1項：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得 為證據。」之反面解釋，雖被告陳錫卿上開警詢筆錄自白 犯罪部分，與事實相符，然仍不得作為證據。
三、呂金鎧於83年1月9日之警詢供述及警詢自白書得為證據雖 據臺灣臺北看守所新收被告內外傷記錄表上檢查人記載有 ：呂金鎧於83年1月9日入所時，身體左耳瘀血，左臉頰腫 大之傷，依呂金鎧自述係於83年1月9日在圓通路刑事組地 下室約中午2時許，被幾名不知名警員和拘留人打傷，此 有上開記錄表在卷可稽（見本院更㈠卷第71頁、本院更㈣卷 第66頁）。依此記錄表所載，呂金鎧於83年1月9日進入臺
灣臺北看守所羈押時，確實受有上開傷害。然因呂金鎧於 該記錄表上自述警察刑求時間為該日中午2時許，其時間 已在警方當日警詢筆錄及其書寫上開自白書之後。則呂金 鎧於上開警詢中自白參與本件犯罪及書寫案發經過之自白 書時，因仍未遭警方施以強暴、脅迫，且證人即承辦刑警 陳○○雖於本院前審到庭結證呂金鎧於83年1月9日警詢之自 白並無刑求情事（見本院更㈠卷第99頁背面至第101頁）， 參酌呂金鎧於同日上午11時40分許，應檢察官訊問時亦已 供陳：「（自白書是否你意思下寫的？）是的」、「（警 察有無刑求？）沒有」、「（你的警詢筆錄是否實在？） 實在。所有在警局所說的筆錄都實在」等語（見偵查卷第 80頁反面、第81頁反面）綜合觀之，尚不得謂呂金鎧在上 開警詢中之自白及所寫之自白書，均非出於任意性而不得 採為證據。且呂金鎧上開警詢供述及書寫之自白書，既經 核與其他客觀證據相符，是依當時客觀外在環境及條件， 已足證明同案被告呂金鎧此部分所證具有可信之特別情況 ，復為證明被告陳錫卿犯強制性交而故意殺害被害人罪所 必要，自應有證據能力。
四、被告陳錫卿於83年1月9日偵查中之供述得為證據被告陳錫 卿於83年1月9日偵查時曾供陳，呂金鎧為本件共犯，本院 前審雖經勘驗該期日偵訊錄音帶結果，認該項供述因係檢 察官參考被告陳錫卿於警詢筆錄中之陳述內容作為問句而 加以訊問，被告陳錫卿則僅簡單回答「是」，然因訊問被 告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命其就始 末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方 法，刑事訴訟法第96條定有明文。依此規定，訊問被告， 於其有辯明時，始應命其就事情始末為連續陳述，使其有 澄清犯罪嫌疑之機會。依卷存被告陳錫卿之前開偵訊筆錄 所載，被告陳錫卿於檢察官參考其警詢筆錄內容加以訊問 本件犯罪經過時，既已明確坦承犯行，並肯定回答「是」 ，並無欲辯明之事項，則其縱未再就犯罪情節為始末作連 續性之陳述，殊不得謂該項偵查中之供述即不具證據證明 力。
五、被告陳錫卿與呂金鎧83年1月9日之檢察官履勘筆錄及呂金 鎧同日偵查筆錄均得為證據被告陳錫卿與呂金鎧雖均陳稱 ：在警詢中有遭警方刑求；但其中呂金鎧所稱警方刑求之 時間為83年1月9日中午2時許，在圓通路刑事組地下室被 幾名不知名警員和拘留人刑求打傷云云（見本院更㈠卷第7 1頁、本院更㈣卷第66 頁）。但查呂金鎧上開期日之檢察 官履勘筆錄及偵查筆錄乃分別於其所指述遭警方刑求前之
同日上午10時30分及同日上午11時30分即已製作，並均於 其所指述被警方刑求之時間前完成（偵卷第75頁至第82頁 ），足見其於上開期日檢察官履勘現場及偵訊時所為之供 述，得為證據。另被告陳錫卿雖亦辯稱：警方有對其刑求 云云；然其始終未曾指述有遭檢察官於履勘現場時刑求， 則其於上開期日履勘現場所為之自白，應有證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告陳錫卿固坦承有於上開時、地，與呂金鎧二人， 以請家教為由，誘使范○○到場，並有對范○○強制性交之情 事，惟否認有殺人之故意與行為，辯稱：一開始是伊抓被 害人手，後來改由呂金鎧抓手把被害人掐死等語，辯護人 亦辯稱：呂金鎧所為扼殺被害人行為，係單獨起意，且已 超出強制性交之犯意聯絡範圍，而被害人於呂金鎧掐住其 脖子時即已死亡，陳錫卿事後以衛生褲環繞被害人頸部應 僅負殺人不能未遂刑責等語。查，同案被告呂金鎧於本院 前審時，矢口否認犯行，辯稱伊當時係在麵包店工作，不 在現場云云。惟同案被告呂金鎧有關本件犯行，業經本院 前審即93年度重上更㈥字第48號判決應執行有期徒刑20年 確定在案，是同案被告呂金鎧有共犯本件犯行已然明確。 而本件爭點，即係同案被告呂金鎧掐住被害人范○○之脖子 致死行為，是否為被告陳錫卿所可預見並容任其發生。 二、被告陳錫卿共同強制性交及殺害被害人之事實，業據被告 陳錫卿於檢察官偵查中供認稱：「（呂金鎧提議要找一個 女孩認識）我也曾經提議說要找一個女孩子認識，呂某也 說好」、「我在12月21日9點多左右買了自由時報，看了 自由時報27版家教中心廣告，不知當天或隔天打電話家教 中心（經查打電話日期應該是82年12月22日，理由詳後） ，我向家教中心講我朋友有一個女兒要學英文，我自己要 作生意也要學英文，所以告訴家教中心要請家教... 」、 「她說6點半左右會到，但她近7點才到」，「... 我們三 人就在客廳泡茶，過了40幾分鐘，... 」（見偵查卷第94 頁背面、第95頁）；「她打電話說從新海橋過來，結果她 到達已7點左右，范女到達時，呂金鎧已下班回來，范女 進來後，就將布鞋放在陽台，我們在客廳泡茶聊天約了40 多分鐘後，她說太晚了要回去，呂金鎧使了一個眼色給我 ，意思要她不要走，我去把燈關掉，我隨即抓住范女右手 ，范女說要怎麼樣，後來呂金鎧就抓她的手臂，我就把范 女雙腳抬起來，我們合力抬她到客廳，接著呂金鎧蹲下用 左腿壓住范女左手，用右手抓住范女右手，用左手掐住范 女脖子，我抓住被害人雙腳，後來我們二人對換位子，由
我用左手壓住被害人雙手，右手摀住被害人嘴巴，呂金鎧 就脫范女之褲子脫至大腿處，但因范女掙扎並用腳踢他（ 呂金鎧），呂金鎧就說他已抓不住，然後我們二人又對換 位子，由呂金鎧蹲下，用左大腿壓住范女左手，用右手抓 住范女右手，用左手掐住被害人頸部。我就將范女褲子脫 光，我將自己之褲管脫下，另外一邊褲管還穿著，強姦被 害人得逞。在我強姦范女之過程中，呂金鎧以前開動作， 壓著范女。強姦完畢後，呂金鎧看到范女不再掙扎，就說 為什麼會這樣，這時呂金鎧以范女所穿之衛生褲，在范女 脖子上打結，接著呂金鎧說要回麵包店就走了，我再將范 女脖子上之衛生褲再打一個結，接著用雙手扶被害人腋下 拖到臥室陳屍處，並在客廳擦拭血跡，用紙箱抵住臥室的 門，並在中和市中正路附近將范女所用之衛生棉及擦拭之 毛巾丟棄。」、「... 呂金鎧均在場，且幫我抓住范女， 至我強姦完畢他才離開，他離開後，我才擦拭客廳的血跡 」等語屬實（見偵查卷第77頁至第79頁）。 ㈠、被告陳錫卿所供述上開情節，亦與同案被告呂金鎧於警 詢中之供述大致相符，以及與被告陳錫卿與呂金鎧二人 於檢察官偵查時於83年1月9日上午10時30分許提往命案 現場表演之作案過程均屬一致（見偵查卷第75頁、第76 頁、第77頁至第82頁），有履勘筆錄在卷可考（見偵查 卷第25頁至第26頁），此外並有刑案現場照片25幀附卷 足參（見偵查卷第39頁至第48頁）；又核與同案被告呂 金鎧於警詢中所書寫之自白書內容相符（見偵查卷第23 頁至第24頁）。被告陳錫卿於原審訊問時亦稱想學英文 ，故打電話至家教中心，所以范○○才會至中和市秀朗路 來，殺害之後逃離到新莊去等語在卷（見原審卷第15頁 、第43頁反面）。
㈡、被害人范○○係因頸部皮下組織有明顯出血，舌骨右弓柄 部斷裂，甲狀軟骨裂損，頸部生前遭受扼殺窒息死亡， 死亡後，下體陰道內並有男子精液殘留，精液及被害人 下體血液殘留量大約20西西，此有臺灣高等法院檢察署 法醫中心（82）乙○鑑字第522號鑑定書1份（見偵查卷 第105頁至112頁）、相驗屍體證明書、驗斷書、解剖報 告、勘驗筆錄（見相驗卷第24頁、第30頁至第35頁、第 13頁）在卷可證。又依本件陳屍現之照片顯示，被害人 范○○頸部雖有藍色衛生褲打死結（見偵查卷第39頁、第 41頁照片），然依臺灣高等法院檢察署法醫中心（下稱 法醫中心）82乙○醫鑑字第522號鑑定書記載：「一、…… ２剖驗觀察……死者（即范女）……⑴頭頸部……頸部於甲狀軟
骨前，左右各有2.0×1.0公分大小之扼痕，左側比右側 深而明顯，甲狀軟骨因而有壓扁與扭曲……頸部皮下組織 有明顯出血，舌骨右弓柄斷裂甲狀軟骨裂損，由以上所 見判明：死者頸部生前確曾遭手扼」、「四、……３由以 上死者范女求職到死亡經過及檢驗結果判明：死者確曾 遭受扼殺窒息死亡」、「鑑定結果：一、死者范女因求 職時遭受姦污並經扼傷在頸部窒息死亡」等語，然因對 於被害人死亡之時點仍有疑義，本院前審再函請法務部 法醫研究所說明，據該所96年8月27日法醫理字第00000 00000號函稱：「⒈由複驗及解剖發現被害人甲狀軟骨左 、右側確有凹陷性壓痕分別為2.0及1.0公分直徑狀，研 判為由手扼頸部，常見由手部拇、食指經虎口緊扣之結 果，故支持兇嫌有用左手扼住被害人頸部且緊扣長時間 造成甲狀軟骨及舌骨骨折之結果。⒉一般人在受手扼致 甲狀軟骨骨折窒息達昏迷無意識腦死狀況約需3至5公分 ，主要因呼吸道受扼縊、阻塞氧氣供應、大腦神經缺氧 達腦死狀況。惟其他器官如心跳尚可跳動、間隙性呼氣 或四肢間隙性抽搐、抽動等行為尚能發生，則尚有可能 誤以為死者尚存活之可能，綜判在醫學上認定死者主要 遭手扼窒息死亡。⒊⑴以衛生褲打結，其緊密度無法造成 手指之扣指狀之痕跡，且其凹陷痕位於甲狀軟骨凸出之 雙側且雙側呈小於60，若為打結壓痕應為條狀平行壓迫 ，無法恰巧位於甲狀軟骨前尖凸出物縫合區之雙側。⑵ 綜合研判其衛生褲打結為凶嫌手扼被害人後達窒息死亡 後再環繞於被害人頸部之結果。⒋被害人為手扼窒息死 亡，而非遭衛生褲打結致窒息死亡。研判其頸部打結時 ，被害人已達腦死之程度。」 (見本院更㈨審卷第72至7 4頁)。又該所復於96年11月30日以法醫理字第00000000 00號函覆稱：「．．．㈠死者於82年12月23日遭發現遇害， 解剖發現頸部皮下組織有明顯出血、舌骨、右弓柄部斷 裂及軟骨裂損，死者頸部生前確遭手扼、窒息死亡。㈡ 依現場勘查，滿地血跡約200（應係20）西西，主要由 陰道流出，且陰道口仍有乳白色液體向外流出，混合著 血液，支持遭強姦時尚有心臟跳動之體液循環，並導致 陰道會陰區損傷並有血液流出於地板，較支持在死亡前 有強制性交之性侵害行為，較可能以陰莖插入造成陰道 損傷及有再射精之結果」（見本院更㈨卷第123頁）。則 依上開鑑定之結果可知，被害人係因頸部遭人手扼致窒 息死亡，再被以被害人之衛生褲環繞於頸部並打結，該 衛生褲在頸部打結，並非造成被害人窒息死亡之原因，
即被害人遭人以衛生褲環繞於頸部打結時，已逞腦死狀 態，此際，雖被害人可能尚有心臟跳動、間隙性呼氣或 四肢抽搐等情形，然並不表示其仍然存活，而被害人既 於遭手扼頸部時已逞腦死狀態，即與法律上死亡同義， 是被害人范○○確於生前遭人強制性交，頸部被扼殺窒息 死亡無疑。則被害人范○○之死亡時間，依被告陳錫卿自 白之事實經過，應係在被陳錫卿強制性交而被呂金鎧以 手扼頸部時，即被告陳錫卿對被害人強制性交得逞後， 即已窒息死亡，堪予認定。
㈢、就被害人范○○被壓抑而遭性侵害之情，同案被告呂金鎧 於83年1月9日凌晨5時10分許在警訊陳述：陳某將客廳 之開關（電燈）關掉，並拉住范女所穿外套右邊袖子， 我見狀即上前兩人合力共同將范女弄倒，先由陳某壓住 范女雙手，我就動手將范女外內褲脫掉於尚未脫掉之際 ，因范女極力爭扎被范女用腳踢開之後，陳某馬上壓住 范女下體，由我抓住她的雙手並勒住脖子，范女無力反 抗後，陳錫卿就將范女內褲全部脫下之後... 等語 (見 偵卷第66頁背面)，與被告陳錫卿前開自白所陳將被害 人范○○抬到客廳後，同案被告呂金鎧有先用手腳壓制被 害人范○○一節不符。查同案被告呂金鎧於83年1月9日上 午10時30分許，由檢察官提往命案現場表演，其過程為 「被告二人共同將被害人抬到客廳中央，腳朝陽台，由 被告呂金鎧蹲下用左腿將被害人左手壓住，另用右手抓 住被害人右手，用左手掐住被害人脖子，被告陳錫卿抓 住被害人雙腳，後來二人對換，由被告陳錫卿用左手壓 住被害人雙手，右手摀住被害人嘴巴，被告呂金鎧就脫 掉被害人褲子至大腿處，但被害人雙腳踢，之後呂金鎧 說抓不住她，二人再對換位子，由呂金鎧用左腿壓住被 害人左手，用右手抓住被害人右手，左手掐住被害人脖 子，被告陳錫卿就脫下被害人內外褲... 」之情，此有 履勘筆錄可證 (見偵卷第75頁、第75頁背面)，同案被 告呂金鎧復在前開履勘筆錄簽名，觀之該履勘筆錄，並 未記載同案被告呂金鎧當場有表達任何不同意見，足認 該履勘筆錄之內容為同案被告呂金鎧於前開履勘現場所 為之自白，而同案被告呂金鎧該自白既與被告陳錫卿前 開自白相符，當堪採信。況同案被告呂金鎧於警訊筆錄 所述，就後半階段壓抑被害人范○○之反抗與被告陳錫卿 之自白均屬一致，應可認同案被告呂金鎧於警訊自白時 ，就先由其本身壓抑被害人范○○之情節漏未說明，而非 與被告陳錫卿之自白不符。從而，被告陳錫卿此部分自
白之內容，即與證據相符，自可採為認定犯罪之依據。 ㈣、又被告陳錫卿曾砌詞否認上開警訊筆錄及命案現場表演 作案過程及履勘筆錄之任意性，並辯稱：現場表演，係 檢察官叫警察示範，要伊等模仿的，警員要他們依警詢 內容於偵訊中供述，否則要繼予拷打云云。惟查，證人 即押解被告及呂金鎧二人前往現場履勘之警員黃○旺、 陳○材、陳○亮於本院前審審理時隔離訊問，經檢、辯及 被告進行交互詰問時，均一致否認有於提解過程中對被 告二人恐嚇稱，於檢察官偵訊時要一一承認，否則繼續 予以拷打一情，而其等亦當庭證稱：檢察官並無要警員 示範，再由被告模仿，現場模擬均是由被告主動做出等 語，警員陳○亮並證陳：是由其中一位警員當作死者， 然後叫被告表演做案的過程等語 (以上見本院更㈥審卷㈡ 第176頁至第186頁）。按以警察並非犯案人，如何能憑 空示範？況且被告等人由警方移送檢方時，警詢筆錄中 形式上被告等人均已承認犯行，檢察官帶同被告赴現場 模擬犯案過程，被告陳錫卿與呂金鎧二人於警訊中形式 上既已坦承犯行，檢察官何須要警方先行表演後，再由 被告作現場模擬？故檢察官如果指示警察安排表演之方 式、次序、步驟或安排警員擔任死者工作等等，警察縱 有引導，不過是要被告等進入情況，亦非係作現場表演 可言，當無所謂「示範」表演後，再由被告模擬可言， 故現場履勘筆錄及被告陳錫卿於事後當場所做的偵訊筆 錄，難認有被告陳錫卿所言，係在警方恐嚇下所為及是 在警方先行表演後，再由被告模擬警方方式為之。而被 告陳錫卿於當日履勘現場後，於現場偵訊時仍供承不諱 ，而同案被告呂金鎧於現場偵訊時卻否認為之，如警方 事前有恐嚇呂金鎧於偵訊時仍需供承作案，何以在履勘 現場後，在警方仍在現場時隨即翻供？如警方於偵訊前 有要被告一一承認，否則再予以拷打，衡諸常情，被告 豈敢有警方仍在現場時即予翻供，如欲否認犯行，亦應 在偵訊時供承何以在警詢筆錄中會予承認犯行之情，惟 被告僅否認犯行，卻隻字未提有遭警方恐嚇之情，甚且 在檢察官訊問：警訊筆錄是否實在時？仍供承：實在（ 見偵卷第81頁背面）。呂金鎧既已翻供，即無在承認警 訊筆錄要屬實在之語，顯然呂金鎧、陳錫卿所言，警方 在移送前有對渠等恐嚇云云，應屬不實。雖然被告呂金 鎧於履勘現場時仍再次供認不諱，而隨即於1小時10分 鐘後之偵訊中翻異前供，時間相隔甚短，卻前後不一， 惟被告事後因害怕遭受刑法之制裁，而否認犯罪，要屬
人之常情，不能僅因前後不到2小時內之供述，前後不 一，即認被告履勘筆錄沒有證據能力。是被告陳錫卿此 部分所辯徒託空言，要屬脫罪及拖延訴訟之詞，毫無可 取。
三、雖被告陳錫卿曾辯稱同案被告呂金鎧亦曾性侵害被害人云 云，惟查：
㈠、被告陳錫卿就其本身及同案被告呂金鎧有無對被害人強 制性交，自偵查、原審及本院歷次更審中，前後供述不 一。然按鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑 定報告顯有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其他必 要之證據，以資認定，不得專憑不實不盡之鑑定報告， 作為判決之唯一證據 (最高法院40年度台上字第71號判 例意旨參照)。查本件案發後，所作之各項鑑定：Ａ女血 液、胃內容、尿液、陰道內之分泌物及殘留精液，經送 鑑定並與被告二人之血液、毛髮、口水、精液比對結果 ，送鑑血液、胃內容、尿液（均為死者所有）化驗結果 均未含酒精、鴉片類、甲基安非他命、Barbiturates類 安眠藥、Bengodiaz ep ine類鎮靜劑及其他常見毒物， 被害人本身之血液為O型，女性分泌物為O型分泌型血型 ，其DNA、HLA、DQα段基因型為「1.2;4型」，現場所採 死者陰道分泌物紗布上及解剖採取之陰道棉棒上均有精 液存在，均為O型分泌型血型，其DNA、HLA、DQα段基因 型為「3,4型」，呂金鎧之血液為O型，唾液與精液均為 O型分泌型血型，基因型為「3,4型」，被告陳錫卿之血 液為O型，唾液與精液為O型分泌型血型，基因型為「4, 4型」，有臺灣高等法院檢察署83年4月21日檢義醫字第 3208號函及函附之法務部調查局83年1月31日陸000000 00號、83年2月4日陸00000000號檢驗通知書在卷可憑 （見原審卷第132頁至第135頁）。而本院更二審審理時 再囑法務部調查局對共同被告呂金鎧採取血液與唾液， 依據當年之DNA鑑定技術，僅做一組DNA HLA、DQ A1段 基因型別鑑定，所得之結論為共同被告呂金鎧之血液與 唾液之血型均為O型，而DNA HLA DQA1段基因型為「3,4 型」，有該局檢驗通知書在卷可憑（見本院更㈡卷二第3 29頁）又DNA、HLA、DQα段基因型為「4,4型」人之精液 ，與同段基因型為「3,4型」人之精液相混和後，在該 混和精液中，共有「3」與「4」二種基因型存在，檢驗 結果之表現型仍為「3,4型」。如該二人共同對一名婦 女強制性交，則該婦女體內遺留之精液仍會呈「3,4型 」之檢驗結果，而本案就上開基因結果而言，應有百分
之八十之確認率，若加計ABO式血型檢驗結果，確認率 可提高至90%以上，有法務部調查局86年6月10日陸㈣字 第00000000號詢答書附卷可佐（見本院更二卷㈡第255至 259頁，並參其中答詢五、四之說明）。法務部調查局 更進一步說明，DQα為「3,4型」之人口在臺灣地區出現 之頻率為17.24%，此一數據之意義為台灣每一百人中有 十七人為DQα「3,4型」，或換言之，屬於此型者與其他 國人之區別率為83%，有該局90年7月20日陸㈣字第0000 0000號函附卷可按（見本院更㈢卷三第153頁）。且依據 鑑定人李○億教授之鑑定意見，認上開比率並非屬於確 認率或區別率之概念，而應稱之為重複率，即每100人 會出現17人有「3,4型」（見本院更㈢卷四第119頁）， 所用名詞雖然不同，惟法務部函或證人李○億教授之意 見，均係指每100人有17人出現DQα「3,4型」之意。且 依法務部調查局前述檢驗及詢答結果，若有DNA、HLA、 DQα段基因型為「4,4型」人之精液，與同段基因型為「 3,4型」人之精液相混合後，在該混和精液中，共有「3 」與「4」二種基因型存在，檢驗結果之表現型仍為「3 ,4型」。由此可知，前開所取精液基因型別為「3,4」 型，則可能屬某一人或數人之精液，且基因型均為「3, 4型」，或屬二人以上，且基因型分別屬①「3,3」、「4 ,4」②「3,3」、「3,4」③「4,4」、「3,4」等三種情形 中之任一種，如僅有「4,4」基因型之人對Ａ女強制性交 ，檢驗結果即不可能出現「3,4」之情形。而被告陳錫 卿與呂金鎧於83年1月9日之檢察官履勘及同日偵查中均 坦承本案之犯行，被告陳錫卿與呂金鎧共謀對女子強制 性交，經由報紙分類廣告找來應徵家教工作之范○○，乃 利用機會合力制伏壓制范○○之拼命反抗，至使不能抗拒 ，之後先行由陳錫卿將性器官插入范○○之下體強制姦淫 得逞，然此際因范○○已昏迷失去動彈，呂金鎧乃未強制 姦淫范○○等情，核與呂金鎧於83年1月9日之警詢供述相 符，亦與呂金鎧於同日所書寫之警詢自白書之內容一致 ，在前述當年所取樣之一組DNA鑑定所的得之「3,4」型 別，該「3,4」型，在100個人中有17個人有相同之「3, 4」型，亦即100人中有17人該組基因為「3,4」型，此 情並據證人即法務部調查局從事DNA鑑定之浦○恩科長於 本院前審到庭證述明確（見本院更㈡卷二第178頁），依 據當日之筆錄記載，為：「本案之鑑定是從檢體中，將 男性及女性的DNA分離出來」、「因之其中的不可能是 姓呂的」（見本院更㈡卷二第178頁第3行），更明確表
明：「我建議本案再送請鑑定較妥」，亦即當年之鑑定 人，已經明白供述，前述關於一組「3,4」型鑑定所得 ，並不精確，且排除共同被告呂金鎧，而該鑑定人之所 陳，如同人類有A、B、AB、O等四種血型之分類，其中O 型血液者，佔人口中之百分之四十（附件JOHNBUTLE R 著作第5頁），本件之被害人與被告陳錫卿、共同被告 呂金鎧均為O型，此種分類係一種粗糙之分類方式，精 確度與鑑別力相當低，實不足作為共同被告呂金鎧在與 被告陳錫卿合力制伏壓制范○○，至使不能抗拒，被告陳 錫卿對范○○強制性交後，呂金鎧有緊接著對范○○強制性 交之判斷依據。
㈡、且查，前述之案發所作之一組DNA、HLA、DQα段DNA鑑定 ，係DNA鑑定技術甫運用於刑事鑑識之初期，該項技術 設備於今日已經因落伍而不再採用，所為之技術比較今 日之PCR-ST R即Multiplex STRs技術（同時作多組之ST R之PCR反應與偵測分析，如使用AB公司之3100機器）， 而過去之DNA鑑定，僅能使用老式儀器，亦無現代化之 電腦快速運算與資料庫比對分析，過去作一個基因位鑑 定，須倚賴ABO血型互相推論分析，由如前述法務部調 查局之函釋，然2002年之人類DNA，經過DNA儀器設備與 技術之改良已經提前全部定序完畢，使用之現代科技儀 器包括AB公司之定序儀3100、3730，所能達到之精密程 度與功能之強大，而刑事鑑識領域中所使用之專有名詞 ，即為「高或低鑑別力」（此段所敘述之本件更㈤審以 前所作之DNA鑑定不精確以及DNA等鑑定技術發展史，援 用JOHN BUTLER著作之FORENSIC DNA TYPING，本判決所 引用之著作論文與鑑定報告，均於本院更㈦審審理期日 之前送達予被告、辯護人與檢察官，英文部分並於審理 期日闡明中文意旨記明筆錄），則於本院更㈤審以前所 作之DNA鑑定，以今日科技之觀點，屬於低鑑別力（附 件JOHN BUTLER著作第4頁圖示），即不能以過去鑑別力 較低之DNA鑑定報告誤認係呂金鎧涉案，亦即被告陳錫 卿於歷次更審所撰述之答辯狀引述之過去DNA鑑定報告 ，主張係呂金鎧一人所為之詞，係不了解DNA科技進步 所為之不正確辯解，自均非可採。
㈢、臺灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書雖記載「精液殘留 量約20西西」，並據此研判「凶嫌應有一人以上」（見 偵卷第11 1頁）。又曾於案發後參與現場採樣及解剖之 鑑定證人法務部法醫研究所（臺灣高等法院檢察署法醫 中心改制）法醫病理組蕭○平組長於本院前審證稱：「
被害人的處女膜已經破掉，血已經流出來摻在精液，主 要還是以精液為主，翻動被害人屍體時，流在地板變成 一個很大的面積，所以20CC的量還是包括血液的量，至 20CC的量乃是目測而來」（見本院更㈢卷四第56頁、第5 7頁）。然一般男子每次射精量約2至6西西，此有臺灣 高等法院檢察署85年4月30日檢仁醫字第4897號函覆該 署法醫中心之研判意見可參（見本院更㈡卷一第159頁至 162頁）。則被害人陰道下體流出約20ＣＣ的量應非全屬 精液，鑑定人蕭○平法醫所為研判「凶嫌應有一人以上 」，與「一般男子每次射精量約2至6西西」鑑定報告顯 然出入甚大，且鑑定人蕭○平自陳僅為「目測」所得而 不精確，應係解剖鑑定時Ａ女下體流出液體混入其他體 液，而本院前審判決雖推論：「既僅有被告二人在場， 而其二人精液混合之基因型與前開法務部調查局鑑定結 果復無矛盾，則共同被告呂金鎧之精液確實存在於Ａ女 下體陰道內無疑」等語，所為推論，並非科學推論之可 反覆驗證推論，前次發回更審，本院前審將案發當年所 採檢體，併同當庭所採集之被告陳錫卿與共同被告呂金 鎧之口腔棉棒檢體（過去之萃取DNA鑑定技術，必須採 集血液，今日之DNA萃取技術進步，由口腔使用棉棒採