臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第5995號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 郭士功律師
周志安律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣板橋地方法院九
十七年度訴字第三四四五號，中華民國九十七年十一月四日第一
審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第
八五八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決（除附表編號四免刑部分外）撤銷。
甲○○犯附表編號一至三、五至八所示之罪，各處如附表各該編號所示之宣告刑，應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，褫奪公權貳年， 並向臺灣銀行板橋分行臺灣板橋地方法院檢察署302專戶支付新台幣參拾萬元。
事 實
一、甲○○自民國九十二年間起，擔任臺北縣政府衛生局（下稱 衛生局）行政室（於九十六年十月一日起改名為「秘書室」 ）之出納人員，負責該局零用金付訖、開立支票及領取罰鍰 專戶內民眾之匯款並繳入公庫等職務，為依據法令從事公務 之人員，亦即依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限之公務員。而依照民眾繳納行政罰鍰之方式，除 親自前往衛生局出納室繳交罰鍰外，亦可將罰鍰匯入衛生局 於板橋站前郵局所申設之行政罰鍰專戶（帳號：00000 000號）內，經郵局彙整匯款單存根後，每日影印並郵寄 予衛生局，再由甲○○通知局內各業務科前往領取匯款單存 根影本並具以製作三聯式收據，除業務科留存一聯外，其餘 分別交予繳款人及出納收執，甲○○再憑以填寫郵局提款單 ，連同匯款單存根影本及收據，送請蓋用衛生局局長、會計 室主任及行政室主任（起訴書漏載「會計室主任」，且誤載 為「政室主任」）印文（前揭印章分別由衛生局局長室約僱 人員呂雅琪、會計室臨時人員林佳瑛及甲○○保管並代蓋） 後，前往上開郵局將民眾繳納之行政罰鍰提領現金或支票並 繳入公庫。詎甲○○竟基於利用職務上機會詐取財物之概括 犯意（就附表編號一）及各別犯意（就附表編號二至八，其 中附表編號四部分業經原審諭知免刑確定），利用民眾匯款 與郵局彙整寄發匯款單存根之時間差及呂雅琪、林佳瑛之信 任，明知自己並未取得匯款單存根或業務科製作之收據，自 九十四年五月二十六日起至九十六年八月十日止，填具附表 編號一至八所示金額之提款單，持向呂雅琪、林佳瑛訛稱：
漏於提款單上用印云云，致使呂雅琪、林佳瑛不疑有他而陷 於錯誤，蓋用渠等所保管上開印章之印文於該提款單上，甲 ○○隨即持該提款單前往板橋站前郵局領現供己支配使用， 以此方式詐取公庫財物，合計新臺幣（下同）三百四十四萬 八千六百二十七元（詳細詐領之時間、金額均詳如附表編號 一至八所示）。嗣於九十六年十月間，因侯欣怡承接甲○○ 前開出納業務，發現該專戶存款不足繳納公庫，甲○○始於 偵查犯罪機關尚未發覺犯罪前，主動先向臺北縣政府衛生局 政風室坦承上情後，並於九十六年十二月六日，再向法務部 調查局臺北縣調查站自首接受裁判，且全數繳回前揭所詐得 之款項予衛生局，而查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所 引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述） ，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為 證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十 九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。貳、實體方面：
一、上開事實，迭據上訴人即被告甲○○於偵查、原審及本院審 理時均坦承不諱（見偵卷第八六、八七頁，原審卷第二一、 八０頁，本院卷第九一頁反面），核與證人侯欣怡於調查站 及偵訊時具結之證述、證人呂雅琪、林家瑛於調查站詢問時 之證述相符（見偵卷第三七至四四、八七至八九頁），並有 板橋站前郵局劃撥帳號00000000號提款情形暨繳款 概要表一份、郵政劃撥儲金存款單影本十二張、繳款書影本 十七紙、郵政劃撥儲金存款收據影本二張、撥儲金存款單影 本三張、劃撥帳號00000000號收支詳情單一紙、臺
北縣政府衛生局九十一年六月七日北衛行字第０九一００一 七六三二號函及九十一年八月十三日北衛行字第０九一００ 二七七０八號派令、九十七年十月十三日北政衛字第０九七 ００九九九六五號函暨溢領清冊、繳還款項清冊各一份在卷 可稽（見偵卷第二一至三六、四五、四七至八三、一三一至 一三五頁，原審卷第三三至七０頁）。是被告前開自白，核 與事實相符，堪以採信。又被告於九十六年一月起至同年八 月間，陸續自衛生局行政罰鍰專戶內所詐領金額計一百五十 五萬七千八百五十二元，嗣隨即於九十六年十二月六日自首 前，陸續於九十六年十一月二十日前補回上揭款項入庫，有 繳款書十七紙及台北縣政府衛生局所製作整理該局劃撥帳號 00000000提款情形暨繳款概要明細表一份在卷可佐 （見偵卷第五九至七六頁）；被告另於九十六年十二月四日 、六日、十七日、十八日、二十日，依序繳回八十萬元、七 十九萬九千九百八十元、一萬二千三百六十元、二十七萬二 千八百四十九元、五千五百八十六元，此亦有台北縣政府衛 生局九十七年十月十三日北縣衛字第０九七００九九九六五 號函暨附件在卷可憑（見原審卷第三三、四七至四八頁）。 本件事證明確，被告利用職務上機會詐取財物之犯行，堪以 認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠法律修正後之適用（就附表編號一所示部分）：按被告於為 上開利用職務上之機會詐取如附表編號一所示財物犯行後， 刑法部分條文業經修正公布，貪污治罪條例第二條亦配合而 為相對應之修正，並均於九十五年七月一日施行。修正後刑 法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用新法第 二條第一項規定之從舊從輕之原則為比較，適用最有利於行 為人之法律。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年度第八次 刑事庭會議決議參照）。經查：
⒈修正前刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從 事於公務之人員」；修正後規定：「稱公務員者，謂下列人 員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法 定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委 託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」；貪污治罪條 例第二條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令
從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公 務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正 為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。被告於案 發時係臺北縣政府衛生局行政室之出納人員，負責該局零用 金付訖、開立支票及領取罰鍰專戶內民眾之賄款並繳入公庫 等職務，為依法令從事公務之人員，亦屬依法令服務於地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，依新舊法均 符合刑法第十條第二項定義之公務員。
⒉被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第三十三條第 五款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，經依現行法規 所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，上開罰金 刑之最低數額為新臺幣三元。而修正後刑法第三十三條第五 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」， 即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣一千元，比較 新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利被告。 ⒊刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，則被告之數犯罪行 為，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯 已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第 二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被 告之行為時法律即舊法論以連續犯。
⒋刑法罰金刑之加重，修正前刑法第六十八條規定「僅加重其 最高度」，而修正後刑法第六十七條規定「其最高度及最低 度同加重之」，經比較修正前後之規定，修正後規定較不利 於被告。而罰金刑之減輕，修正前刑法第六十八條規定「僅 減輕其最高度」，修正後刑法第六十七規定「其最高度及最 低度同減輕之」，修正後之刑法較有利於被告。 ⒌褫奪公權依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不 生比較輕重問題（最高法院七十九年度第三次刑事庭會議決 議參照）。被告行為後，雖修正後刑法第三十七條第二項關 於褫奪公權之規定，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑 下限，由六月提高為一年（宣告褫奪公權之期間為一年以上 十年以下，則未修正），然此為從刑之科刑規範事項，應隨 同主刑適用同一準據法，是應依修正前刑法第三十七條第二 項規定，併予宣告褫奪公權，附此敘明。
㈡論罪部分：
⒈被告擔任衛生局行政室之出納人員，負責該局零用金付訖、 開立支票及領取罰鍰專戶內民眾之匯款並繳入公庫等職務， 為依據法令從事公務之人員，亦即依法令服務地方自治團體 所屬機關而具有法定職務權限之公務員，其於附表編號一、 二、三、五至八所示之時間，利用職務上之機會詐領如附表
編號一、二、三、五至八所示之款項。核被告所為，均係犯 貪污罪條例第五條第一項第二款之依據法令從事公務之人員 利用職務上機會詐取財物罪（就附表編號一）及公務員利用 職務上機會詐取財物罪（就附表編號二、三、五至八）。 ⒉再被告所為附表編號一所示之五次利用職務上機會詐取財物 之犯行，時間緊接，方法相同，且觸犯構成要件相同之罪名 ，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依修正前刑 法第五十六條之規定，論以依據法令從事公務之人員利用職 務上機會詐取財物一罪，並加重其刑。
⒊又被告所為附表編號二、三、五至八所示之六次公務員利用 職務上機會詐取財物之犯行及前揭論以一罪之依據法令從事 公務之人員利用職務上機會詐取財物之犯行，犯意各別，行 為互殊，應予數罪併罰。
⒋另按貪污治罪條例第八條第一項：「犯第四條至第六條之罪 ，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減 輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」 。本件被告犯罪後於有偵查犯罪權之機關或人員發覺前，主 動向法務部調查局臺北縣調查站自首，並表明接受裁判之意 ，且如前所述，其已自動全數歸還其所詐得之款項等情，爰 依上開規定，就被告所為附表編號一至三、五至八所示之犯 行，均減輕其刑，且均依刑法第六十六條後段規定，其減輕 得減至三分之二。
⒌復觀被告於九十六年一月起至同年八月間，陸續自衛生局行 政罰鍰專戶內所詐領金額計一百五十五萬七千八百五十二元 ，嗣隨即於九十六年十一月二十日前，陸續補回上揭款項， 由此可見被告之惡性不重，且被告為本件犯行部分原因係為 張羅其母親罹患癌症之醫藥費（見本院卷第七二至七九頁） ，是本院認其犯罪之情狀，尚非全無可憫之處，爰依刑法第 五十九條之規定遞減輕其刑；以及就附表編號一部分，依法 先加後減。
三、原審就附表編號一至三、五至八所示部分，據以論科，固非 無見。惟被告於九十六年一月起至同年八月間，陸續自衛生 局行政罰鍰專戶內所詐領金額計一百五十五萬七千八百五十 二元，嗣其隨即於九十六年十二月六日自首前，陸續於九十 六年十一月二十日前補回上揭款項等情，原審漏未審酌說明 ，自有未合，是原審判決除附表編號四外，應由本院撤銷改 判。爰審酌被告身為公務員，未能恪遵法令規定，竟仍為貪 圖私利，利用職務上之機會詐領財物，違反公務人員誠實清 廉之義務，然所詐得之款項部分未予使用，並自動繳回公庫 ，兼衡其素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在
卷供參（見本院卷第四一頁），且業將所詐得款項悉數歸還 ，以及其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如 附表所示之刑，且依貪污治罪條例第十七條及修正前、後之 刑法第三十七條第二項規定，分別宣告褫奪公權期間如附表 所示，並定應執行之刑，併諭知應執行之褫奪公權期間，如 主文第二項所示。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告， 有前揭台灣高等法院被告前案紀錄表可憑；而被告為單親母 親，目前有三名子女，一名甫退伍，另二名就學子女待其扶 養，有戶籍謄本及相關卷證在卷可憑（見本院卷第六七至七 ０頁）；並審酌被告犯罪所得部分款項，係為支付當時病危 母親之高額醫療費用，是被告經此偵審程序，已深表悔悟， 當知警惕，信無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，以 暫不執行為適當，並宣告緩刑五年，以啟自新；併諭知被告 應向公庫支付三十萬元。
四、另按貪污治罪條例第十條所定應予追繳沒收或發還被害人之 財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，其無所 得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院六 十九年臺上字第八二０號判例、九十一年度臺上字第二三三 六號判決意旨足資參照）。本件被告既已將所詐得之三百四 十四萬八千六百二十七元之款項自動全數繳交予臺北縣政府 衛生局，已如前述，則有關犯罪所得之財物，本院自毋庸宣 告追繳或發還予被害人，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條（修正前、後）、第五條第一項第二款、第八條第一項前段、第十七條，刑法第二條第一項、第十一條前段、第五十六條（修正前）、第三十七條第二項（修正前、後）、第五十一條第五款、第八款、第五十九條、第七十四條第一項第一款、第二項第四款，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日 刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆 法 官 陳世宗
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉育妃
中 華 民 國 98 年 4 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第五條第一項：
有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬──────┬──────┬──────────────────┐
│編 號│時 間│金 額│ 所 犯 之 罪 名 及 宣 告 刑 │
│ │ │ （新臺幣） │ │
├───┼──────┼──────┼──────────────────┤
│ 一 │94年5 月26日│ 30,000元 │連續依據法令從事公務之人員，利用職務│
│ ├──────┼──────┤上之機會詐取財物，處有期徒刑壹年拾月│
│ │94年6 月22日│ 30,000元 │，褫奪公權壹年 │
│ ├──────┼──────┤ │
│ │94年7 月28日│ 30,000元 │ │
│ ├──────┼──────┤ │
│ │95年5 月22日│ 370,600元 │ │
│ ├──────┼──────┤ │
│ │95年6 月8 日│ 276,000元 │ │
│ ├──────┼──────┤ │
│ │小 計│ 736,600元 │ │
├───┼──────┼──────┼──────────────────┤
│ 二 │95年12月29日│ 150,000元 │公務員利用職務上之機會詐取財物，處有│
│ │ │ │期徒刑壹年柒月，褫奪公權壹年 │
├───┼──────┼──────┼──────────────────┤
│ 三 │96年4 月23日│ 292,027元 │公務員利用職務上之機會詐取財物，處有│
│ │ │ │期徒刑壹年捌月，褫奪公權壹年 │
├───┼──────┼──────┼──────────────────┤
│ 四 │96年4 月26日│ 50,000元 │公務員利用職務上之機會詐取財物，免刑│
├───┼──────┼──────┼──────────────────┤
│ 五 │96年4 月30日│ 520,000元 │公務員利用職務上之機會詐取財物，處有│
│ │ │ │期徒刑壹年玖月，褫奪公權壹年 │
├───┼──────┼──────┼──────────────────┤
│ 六 │96年5 月15日│ 500,000元 │公務員利用職務上之機會詐取財物，處有│
│ │ │ │期徒刑壹年玖月，褫奪公權壹年 │
├───┼──────┼──────┼──────────────────┤
│ 七 │96年8 月1日 │1,000,000元 │公務員利用職務上之機會詐取財物，處有│
│ │ │ │期徒刑壹年拾壹月，褫奪公權貳年 │
├───┼──────┼──────┼──────────────────┤
│ 八 │96年8 月10日│ 200,000元 │公務員利用職務上之機會詐取財物，處有│
│ │ │ │期徒刑壹年捌月，褫奪公權壹年 │
├───┼──────┴──────┼──────────────────┤
│合 計│ 3,448,627元 │應執行有期徒刑貳年，褫奪公權貳年 │
└───┴─────────────┴──────────────────┘