臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第5209號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣新店戒治所
選任辯護人 羅美鈴律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院97年度訴字第2119號，中華民國97年9 月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第28219 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度 上訴字第5496號判決處有期徒刑6 年，並經最高法院以89年 度台上字第6346號駁回上訴確定，於民國93年4 月21日假釋 出監付保護管束，於96年3月1日假釋縮刑期滿未經撤銷視為 執行完畢（在本案構成累犯）。詎仍不知悛悔，明知甲基安 非他命係屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣 ，轉讓及持有，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話為 對外交易毒品之聯絡工具，於如附表所示之時、地，分別販 賣第二級毒品甲基安非他命予席先中、乙○○及潘彥志。另 復基於轉讓第二級毒品之犯意，於96年10月19日13時許，在 臺北縣三重市○路○街附近之公園內，無償轉讓甲基安非他 命1 公克予蔣致偉吸用。嗣於96年11月15日21時50分許，在 臺北縣三重市○路○街146巷9號5 樓住處樓下為警查獲，並 經甲○○同意在其上開住處扣得第二級毒品甲基安非他命 1 包（淨重5.038公克，驗餘淨重5.0361公克）、玻璃球2支、 現金新臺幣（下同）83,800元及內含門號0000000000號、00 00000000號（起訴書誤載為0000000000 號，應予更正）SIM 卡之行動電話2支。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟之目的，首在發現真實，藉以維護社會安全，其 手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得 係依法定程序，法院自應容許該項證據作為認定犯罪事實之 依據。則實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通
訊監察，如係依法定程序，而未有妨害憲法第12條所保障人 民秘密通訊自由之重大違法情事，自不應排除其證據能力。 查本案卷附被告甲○○所使用之0000000000號行動電話，自 96年8月30日起至同年11月29日止， 經臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官分別於96年8 月29日核發96年板檢榮御聲監（續 ）字第1331號、於96年10月4 日核發96年板檢榮御聲監（續 ）字第1542號、於96年10月30日核發96年板檢榮御聲監（續 ）字第1687號通訊監察書監聽，有卷附通訊監察書可證，上 開各監聽行為既為警方於偵查中經檢察官核發通訊監察書所 為，應屬合法，其監聽錄音自有證據能力。又警方將合法通 訊監察所得，轉譯為文字之採證之程序本屬合法，該通訊監 察譯文應具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有所在不 明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟 法第159條之1第2項、第159條之3第3款亦有明文。查本件辯 護人雖爭執證人席先中、乙○○、潘彥志在警詢時之證述無 證據能力，惟證人乙○○、潘彥志並未在警詢有任何證述， 而證人席先中業經在原審審判時結證在卷，且與警詢時之證 述核無不合，是證人席先中在警詢時之證述自具有證據能力 ；又證人乙○○在原審審判時因所在不明而傳喚、拘提未到 ，然其在偵查時之證述與監聽譯文內容相符，既經證明具有 可信之特別狀況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事 訴訟法第159條之3第3款之規定，自亦具有證據能力。貳、實體部分：
一、被告涉犯販賣第二級毒品犯行部分：
(一)訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊並 沒有於96年9月4日販賣甲基安非他命予席先中，席先中因腳 傷無法工作，所以跟伊借3千元，他打電話過來時， 伊以為 是要跟伊借錢，結果碰面時，他問伊有沒有甲基安非他命， 伊跟他說沒有；又伊並沒有於96年9月8日販賣甲基安非他命 予乙○○，乙○○是叫伊幫他調1千元的甲基安非他命， 渠 等當天雖有碰面，但因為伊找不到朋友，所以沒有調到甲基 安非他命；又伊並沒有於96年10月14日販賣甲基安非他命予 潘彥志，潘彥志是有打電話叫伊幫他調安非他命，伊有調到 ，但是伊後來就去上班沒有再跟潘彥志聯絡，也就沒有去跟
藥頭拿甲基安非他命云云。
(二)然查：
１販賣第二級毒品予席先中部分，此據證人席先中在警詢時證 稱：伊自93年起即向游阿珠借用門號0000000000號行動電話 使用，伊自96年8、9月起，以上開電話跟綽號「楊仔」聯絡 購買安非他命，伊都是跟「楊仔」相約在臺北縣三重市○路 ○街143巷附近公園見面，每一次都是購買1千元之安非他命 ，重量有多少伊不知道，警方所提示之96年9月4日之通訊監 察譯文之時間，那一陣子伊都是跟「楊仔」購買毒品，0000 000000號行動電話就是「楊仔」所使用，當日伊有跟他購買 1千元之安非他命，也是在上開公園附近等地， 以一手交錢 一手交貨之方式交易等語；在偵查中證稱：伊有向被告購買 安非他命，自96年8月起至同年12月間， 伊都用1千元買1包 ，在三重市○路○街公園附近交貨，伊是買來自己施用，都 是使用門號0000000000號行動電話跟被告聯絡，96年9月4日 之通訊監察譯文中所指「一個」就是1,000 元安非他命，重 量伊不知道，是在三重市○路○街附近公園交易等語；其後 在原審審判時亦證稱：96年9月4日通訊監察譯文中所指「一 個」就是1,000 元安非他命，伊叫「楊仔」先拿安非他命給 伊用，到時候伊錢再給他，這一次伊有拿到安非他命，是在 三重市○路○街的公園，大概打完電話後20分鐘左右，伊約 10天、半個月後才給「楊仔」1,000 元等語。參互以觀，證 人席先中自警詢時、偵查中迄原審審判中，有關於96年9月4 日確實有向被告購買甲基安非他命之情節始終一致，且經核 與96年9月4日10時9分（通訊監察譯文誤載為同日零時9分， 業經承辦員警以職務報告予以更正）監聽譯文中，關於證人 席先中使用門號0000000000號行動電話與被告所使用門號00 00000000行動電話聯絡之通話內容（席先中：喂！甲○○： 多少？席先中：喂！一個。甲○○：好啦！）亦屬相符。從 而，被告於前揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命予席先中 之犯行，堪予認定。
２販賣第二級毒品予乙○○部分，亦據證人乙○○在偵查中證 稱：伊之安非他命都是向綽號「楊仔」購買的， 約於96年8 月、9月間各買1次1千元，「楊仔」都給伊1小包安非他命約 0．1公克之安非他命，其都是在三重市○路○街交毒品給伊 ，毒品是伊獨資購買，並非跟「楊仔」合買，96年9月8日21 時22分之通訊監察譯文中，0000000000號是伊使用的電話， 0000000000號是「楊仔」的電話， 該次就是伊上述所說9月 間跟他買安非他命等語。且關於96年9月8日21時22分監聽譯 文中，證人乙○○使用門號0000000000號行動電話與被告所
使用門號00000000 00行動電話聯絡之通話內容（ 甲○○： 喂！乙○○：喂！我阿偉，一樣。甲○○：好。乙○○：好 。），亦經證人乙○○在偵查中確認該段對話係其向被告購 買1千元約0．1公克之甲基安他命， 且由被告在三重市○路 ○街交付甲基安非他命無訛。從而，被告於前揭時地販賣第 二級毒品甲基安非他命予乙○○之犯行，堪予認定。 ３販賣第二級毒品予潘彥志部分，證人潘彥志在偵查中證 稱：伊之安非他命是跟綽號「楊哥」購買的， 伊每次買3千 元1公克之安非他命，伊從96年10月間開始買，共買2次，伊 是使用0000000000號行動電話撥打「楊哥」所使用之000000 0000號行動電話，「楊哥」是在三重市○路○街附近交毒品 給伊，伊就交錢給他， 96年10月14日14時2分之通訊監察譯 文，是伊和「楊哥」之通話內容，該次買3千元1公克，於晚 上約8、9時許，在車路頭街交安非他命給伊等語；嗣在原審 審判時先係證稱：96年10月14日14時2 分之通訊監察譯文之 對話，是伊與被告之對話，伊跟被告買過2 次安非他命，分 別於96年10月14日、同年10月16日各買一次，每次都是2、3 千元，上開通訊監察譯文，伊忘記那是第一次還是第二次買 安非他命，那天因時間之關係，伊並沒有過去，但伊後來沒 有再打電話給被告，伊不知道伊為何沒有打電話云云，其後 又改稱：伊在偵查中之證述是實在的，伊忘記是於96年10月 14日還是同年月16日買到安非他命，實際上伊只有跟被告買 到1 次安非他命，當時在偵查中所述是實在，現在時間隔太 久伊忘記了等語。而細繹96年10月14日14時2 分監聽譯文中 ，證人潘彥志使用門號0000000000號行動電話與被告所使用 門號0000000000行動電話聯絡之通話內容（潘彥志：喂！甲 ○○：喂！潘彥志：「楊哥」！甲○○：嗯！有了。潘彥志 ：有了喔？你這邊現在一個的價錢大概是多少？甲○○：3, 000。潘彥志：3,000喔？甲○○：嗯！潘彥志：「楊哥」， 那我等一下差不多晚一點一個小時多過去。甲○○：那個時 候我在上班啊，四點之前到喔！潘彥志：ok！好。拜拜！） ，證人潘彥志已與被告直接議定好甲基安非他命之交易價格 、所需數量及交易地點，且證人潘彥志在原審審判時亦證稱 其在偵查中所述實在，顯見該次毒品交易業已完成交付行為 ，況按諸常情，證人在案發不久後所為證述，並無來自被告 方面之壓力而出於虛偽不實之指證或事後串謀而故為迴護被 告之機會，亦無設詞誣陷被告之動機存在，自屬具有較可信 之特別狀況。從而，被告於前揭時地販賣第二級毒品甲基安 非他命予潘彥志之犯行，堪予認定。
４復按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，
而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，無須二 者兼備，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販 賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（如 因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者），並 不相同。所謂販賣毒品，並不以販入後，復行賣出為必要條 件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其 犯罪就算已經完成，不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為 一部分（最高法院88年度台上字第2398號、90年度台上字第 1204號、91年度台上字第1143號判決參照）。被告在本案究 竟有自所販賣之甲基安非他命差價中獲利若干，因被告非當 場查獲之現行犯，又否認犯罪，及毒品乃屬違禁物品，無可 信公定之市場交易價格可查，以致無法確切查明被告所販售 毒品之數量及實際進價，並計算其獲利數額。然被告自身有 施用毒品之習性，衡諸常情，其為滿足自身毒癮需求，尚不 致以無償或低於原購買毒品價格之代價，將毒品提供予他人 ，況由證人席先中、潘彥志在原審審判時之證述可知，渠二 人與被告均非熟識，且一般民眾普遍認知販賣甲基安非他命 乃屬非法交易，政府查緝森嚴，且重罰而不寬貸，被告倘非 有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而， 舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關 係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之 比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87 年度台上字第3164判決可資參照）。職是，被告於附表所示 之時地分別販賣第二級毒品予席先中、乙○○及潘彥志之行 為，其主觀上均有營利意圖，洵堪認定。
５此外，復有扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重 5.03 8 公克，驗餘淨重5.0361公克）、行動電話1支（ 內含門號 0000000000號SIM卡壹張）足資佐證， 及卷附交通部民用航 空局航空醫務中心毒品鑑定書1份附卷可稽。
(三)綜上所述，被告前開辯解，顯係事後避就卸責之詞，委不足 採，本案事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行堪以認定， 應依法論科。
二、被告涉犯轉讓第二級毒品犯行部分：
訊據被告在原審及本院審判時對於在前開時地轉讓第二級毒 品甲基安非他命1公克予蔣致偉之犯行坦承不諱， 並經證人 蔣致偉在偵查中證述屬實，其證稱：伊有向被告借錢，他會 拿安非他命給伊，但伊還他錢時，不會多給他錢，被告是免 費提供安非他命給伊， 96年10月19日13時6分許之通訊監察 譯文中，所稱「1克」就是1公克安非他命，當時伊沒有給他 錢，他免費提供給伊施用等語， 復有96年10月19日13時6分
監聽譯文中，證人蔣致偉使用門號0000000000號行動電話與 被告所使用門號0000000000行動電話聯絡之通話內容（甲○ ○：喂！蔣致偉：在家喔？甲○○：嗯！蔣致偉：1 克喔！ 我開TOYOTA的車子，快到了再打給你。甲○○：嗯！）可資 參照。足見被告前揭自白與事實相符。從而，本件事證明確 ，被告轉讓第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所規 定之第二級毒品。被告所為如事實欄所述販賣第二級毒品予 席先中等人之犯行，核均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪；又被告所為如事實欄所述轉讓第二級 毒品之犯行，核係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第 二級毒品罪。又按安非他命原為禁藥，轉讓安非他命依藥物 藥商管理法第73條第1項（即現行藥事法第83條第1項）之規 定，原應依轉讓禁藥罪處罰， 嗣於79年10月9日安非他命經 行政院衛生署公告列為麻醉藥品管理，而麻醉藥品管理條例 又無轉讓麻醉藥品之處罰規定，而因安非他命雖經公告列為 麻醉藥品，惟仍不失禁藥之性質，故應依藥物藥商管理法第 73條規定（現行藥事法第83條第1項）處斷（ 參照最高法院 81年5月5日81年度第2次刑事庭會議決議）。 嗣毒品危害防 制條例業於87年5月20日修正公布， 該條例第8條第2項已就 轉讓第二級毒品部分定有處罰之規定，而甲基安非他命經該 條例列為第二級毒品管制，自應依該條例予以處斷（參照最 高法院95年8月22日95年度第16次刑事庭會議決議， 該決議 並決議上開81年度第2 次刑事庭會議決議不再供參照），是 公訴人認被告所犯係藥事法第83條第1 項之罪，參諸前開說 明，容有誤會，自應變更起訴法條為毒品危害防制條例第 8 條第2 項之規定。再被告持有第二級毒品安非他命進而販賣 及轉讓，持有之低度行為，分別為販賣及轉讓之高度行為所 吸收，均不另論罪。復查，被告所為販賣甲基安非他命之犯 行，係於不同時間所為，與接續犯之要件不合，且按「所謂 集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數 個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構 成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以 對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危 害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定 立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆 實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就 刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合 立法本旨」（最高法院97年度台上字第99號判決意旨參照） ，茲被告多次販賣第二級毒品之犯行，若逕論以一罪，反較
連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平 性有違，是應認被告所為各次販賣甲基安非他命之行為構成 數罪。從而，被告所為各次販賣及轉讓甲基安非他命之行為 ，乃犯意各別，行為互異，應予分論併罰。末查，被告前曾 受有如事實欄第一項所載之犯罪科刑暨執行情形，有本院被 告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本 刑為無期徒刑部分不得加重外，爰僅就有期徒刑部分依刑法 第47條第1項之規定加重其刑。
五、原審因認被告罪證明確，引用毒品危害防制條例第4條第2項 、第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11 條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定。並審酌被告為 一己私利，販售並轉讓具成癮性、濫用性、侵害性之第二級 毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，兼衡 其素行、犯罪動機、目的、手段，及販賣甲基安非他命之期 間、次數、獲利、數量非多，暨犯罪後僅坦承轉讓第二級毒 品之犯行，否認有何販賣第二級毒品之犯行，未見悔意之態 度，及公訴人之具體求刑稍嫌過重等一切情狀，分別量處販 賣第二級毒品3次及轉讓第二級毒品1次之刑，分別為有期徒 刑7年6月、7年6月、7年8月、8 月，並定其應執行之刑。對 於扣案之甲基安非他命1包（淨重5.038公克，驗餘淨重5.03 61公克），係屬查獲之第二級毒品，而盛裝上開毒品之塑膠 袋因難以與毒品析離完盡，應概認係屬查獲之第二級毒品， 除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定併予沒收銷燬之；另扣案 之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM 卡1張），係被 告為販賣第二級毒品供聯絡之用，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定宣告沒收。對於被告於附表所示時地分別 販賣第二級毒品予席先中、乙○○、潘彥志，所得財物5,00 0元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。至 其餘扣案之現金7萬8千3百元（扣案現金共計8萬3千8百元， 扣除應沒收之5千元，尚餘7萬8千3百元）、玻璃球2 支及行 動電話1支（內含門號0000000000號SIM 卡1張），因無證據 可資證明係供被告本案販賣或轉讓第二級毒品之犯罪使用或 因犯罪所得之物，尚難認與被告販賣或轉讓第二級毒品之犯 行有何關聯性，故均不予宣告沒收，併予敘明。核其認事用 法，尚無不合，量刑亦稱妥適，公訴人上訴意旨認原審定應 執行量刑過輕，請求撤銷改判，及上訴人即被告上訴意旨仍 執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，均無 理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 鄭水銓
法 官 周煙平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳秋雄
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日附表：
┌──┬─────┬────┬────┬────────┬──────┐
│編號│交易時間 │交易地點│交易對象│ 交易方式 │罪名暨宣告刑│
├──┼─────┼────┼────┼────────┼──────┤
│ 1 │96年9 月4 │臺北縣三│席先中 │席先中以00000000│甲○○販賣第│
│ │日10時9 分│重市車路│ │16號行動電話與被│二級毒品，累│
│ │許 │頭街附近│ │告所使用之091827│犯，處有期徒│
│ │ │公園 │ │4707號行動電話聯│刑柒年陸月。│
│ │ │ │ │絡，被告以一千元│ │
│ │ │ │ │販賣不詳數量之第│ │
│ │ │ │ │二級毒品甲基安非│ │
│ │ │ │ │他命予席先中。 │ │
├──┼─────┼────┼────┼────────┼──────┤
│ 2 │96年9 月8 │臺北縣三│乙○○ │乙○○以00000000│甲○○販賣第│
│ │日時21時22│重市車路│ │02號行動電話與被│二級毒品，累│
│ │分許 │頭街附近│ │告所使用之091827│犯，處有期徒│
│ │ │某處 │ │4707號行動電話聯│刑柒年陸月。│
│ │ │ │ │絡，被告以一千元│ │
│ │ │ │ │販賣約０．一公克│ │
│ │ │ │ │之第二級毒品甲基│ │
│ │ │ │ │安非他命予乙○○│ │
│ │ │ │ │。 │ │
├──┼─────┼────┼────┼────────┼──────┤
│ 3 │96年10月14│臺北縣三│潘彥志 │潘彥志以00000000│甲○○販賣第│
│ │日14時2 分│重市車路│ │71號行動電話與被│二級毒品，累│
│ │許 │頭街附近│ │告所使用之091827│犯，處有期徒│
│ │ │某處 │ │4707號行動電話聯│刑柒年捌月。│
│ │ │ │ │絡，被告以三千元│ │
│ │ │ │ │販賣一公克之第二│ │
│ │ │ │ │級毒品甲基安非他│ │
│ │ │ │ │命予潘彥志。 │ │
└──┴─────┴────┴────┴────────┴──────┘