貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,97年度,3439號
TPHM,97,上訴,3439,20090305,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3439號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　洪貴參律師
　　　　　　洪偉勝律師
被　　　告　甲○○
選任辯護人　莊秀銘律師
　　　　　　徐紹鐘律師
　　　　　　林殷廷律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院
95年度訴字第1436號，中華民國97年5 月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第10644 、15428 、
18346 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、證人黃哲宏、謝素貞、江銘宏、彭明鑑、黃桂秋、忻台翔、 黃德雄、李曉妹、林志祥、魏巍、楊博文、嚴以俊、馬祖芳 、陳民澤、胡國洲、沈崇崧等人於法務部調查局台北市調查 處之供述，無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。　　查本件證人黃哲宏、謝素貞、江銘宏、彭明鑑、黃桂秋、忻　 台翔、黃德雄、李曉妹、林志祥、魏巍、楊博文、嚴以俊、 馬祖芳、陳民澤、胡國洲、沈崇崧等人於法務部調查局台北 市調查處之供述，就被告乙○○而言，均係被告以外之人於 審判外之陳述，且被告乙○○之辯護人亦不同意以之作為本 件裁判之基礎，自無證據能力。
二、證人楊博文、嚴以俊、馬祖芳、陳民澤等人於法務部調查局 台北市調查處之供述，無證據能力：
查本件證人楊博文、嚴以俊、馬祖芳、陳民澤等人於法務部 調查局台北市調查處之供述，就被告甲○○而言，亦均屬被　　告以外之人於審判外之陳述，且被告甲○○之辯護人亦不同 　意以之作為本件裁判之基礎，自無證據能力。三、次按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以 求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟 制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為 實踐，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合 法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之



證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪 證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期 日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的， 尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得 以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告 在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中 行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據， 於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據 之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰 問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁 止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告 行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度 台上字第4064判決意旨參照）；亦即刑事訴訟法第159 條之 1 所規定被告以外之人於審判外向法官或檢察官所為之陳述 ，有無證據能力，應依該規定之文義要件決定之，依增訂之 立法原本意旨，非必須附加已賦予被告對質詰問之機會或原 始陳述人有傳喚或供證不能為其適用之條件（最高法院93年 台上字第2397號、第2368號、第2500號、第3403號、第3553 號、94年度台上字第4665號、95年度台上字第6096號、96年 度台上字第1870號等判決意旨均同此見解）。查： ㈠如附表一所示之供述證據，包括證人黃尚文、黃哲宏、江銘 宏、彭明鑑、黃桂秋、忻台翔、黃德雄、李曉姝、林志祥、 魏巍、楊博文、嚴以俊、馬祖芳、邱健男、陳民澤、胡國洲 等人於偵查中之供述，經查不僅業經依法具結，且經核亦無 顯有不可信之情況（如附表三至附表十三除外，詳如後述） ，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自有證據能力 。
㈡又按所謂「禁止誘導訊問」原則，乃指當事人於進行調查人 證之交互詰問時，禁止當事人一方對友性證人誘導性詰問， 避免證人附和該詰問而為不實之陳述（刑事訴訟法第166 條 之1 規定參照）。惟證人於偵查中接受司法警察詢問或檢察 官訊問時，並非全部證人均屬司法警察或檢察官之友性證人 ，且偵查人員果如以誘導、假設方法為之，如未使用強制力 侵害該等證人之人身自由，縱偵查人員以誘導、假設方法為 之，亦無誘發虛偽陳述之危險。因此，偵查人員以誘導假設 方式，而非以強暴、脅迫等非和平方法取得之陳述，自有證 據能力。被告乙○○之辯護人徒以檢察官有誘導訊問之情形 ，否認證人陳民澤、馬祖芳、黃桂秋、謝素貞等人於偵查中



之供述有證據能力云云，容有誤會，不足採憑。四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：
㈠本件被告乙○○及其辯護人於本院準備程序及審理時，對於 證人黃柏淵、賴騰益、申友良、林春蘭等人於法務部調查局 台北市調查處之供述，被告甲○○及其辯護人對於證人沈崇 崧於法務部調查局台北市調查處之供述，即被告以外之人於 審判外之陳述，均已表示無意見（見本院卷第109 頁反面至 110 頁、被告乙○○於98年1 月13日提出之答辯狀第1 至2 頁，本院卷98年2 月12審判程序筆錄2 至20頁），且迄至言 詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作 時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程 序權已受保障，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據 能力。
　㈡如附表一所示之文書證據（包括附表一編號24至編號26、編 　號28至編號37、編號39至編號56），除編號32、36外（詳後 述），被告2 人及其辯護人就其餘文書證據之證據能力，已 於本院準備程序及審理時均表示不爭執，且迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議，核亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯 有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當。是依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定， 該等文書證據證均有證據能力。
㈢至附表一編號32、編號36部分，茲分述如下： ⒈編號32即台糖公司93年3 月22日簽呈部分，經查係證人馬祖 芳於執行業務時所制作之簽呈，此業據證人馬祖芳於原審審 理時證述在卷，則前開簽呈自屬證人馬祖芳於經辦詩丹雅蘭 產品總經銷商徵選乙案即執行業務時，本於業務職掌所製作



之業務紀錄文書。又依證人嚴以俊、楊博文、邱健男於原審 審理時之證述，前開簽呈並未有顯有不可信之情況，是依刑 事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，編號32即台糖公司93 年3 月22日之簽呈自有證據能力。
⒉編號36即台糖公司生技事業部之「二合一糖蜜酒精組合」總 經銷案相關資料乙宗，經查主要係檢察官提出用以證明台糖 公司「二合一糖蜜酒精組合」徵選經銷商，經過公開評選優 勝後，因屬勞務採購，依政府採購法第22條第1 項第9 款採 限制性招標，此乃台糖公司徵選經銷商的正常作業方式，得 以憑以對照被告乙○○徵選百萬網公司之異常違法；其待證 事實核與本案有關詩丹雅蘭產品經銷商徵選是否違法，尚非 明顯無涉，應認有證據能力。
五、如附表二所示，即㈠證人陳民澤於偵查中95年5 月18日之部 分供述；㈡證人陳民澤於偵查中95年8 月28日之部分供述； ㈢證人馬祖芳於偵查中95年5 月18日之供述；㈣證人黃桂秋 於偵查中95年5 月17日之供述；㈤證人謝素貞於偵查中95年 8 月28日之部分供述，均有證據能力：
經查，如附表二所示證人陳民澤、馬祖芳、黃桂秋、謝素貞 等人於上開偵查中之供述，經原審當庭勘驗結果，其偵訊筆 錄之記載，雖非逐字而錄，惟與證人陳述之意旨互核相符， 堪認上開偵訊筆錄之記載，與附表二所示證人陳民澤、馬祖 芳、黃桂秋、謝素貞等人於上開偵查中之供述並無不可信之 情形，自有證據能力。
六、如附表三至附表十三所示，即㈠證人陳民澤於偵查中95年5 月18日之部分供述；㈡證人陳民澤於偵查中95年5 月19日之 供述；㈢證人陳民澤於偵查中95年7 月19日之供述；㈣證人 陳民澤於偵查中95年8 月28日之部分供述；㈤證人嚴以俊於 偵查中95年5 月19日之供述；㈥證人林志祥於偵查中95年6 月7 日之供述；㈦證人炘台翔於偵查中95年7 月25日之供述 ；㈧證人江銘宏於偵查中95年8 月28日之供述；㈨證人謝素 貞於偵查中95年8 月28日之部分供述；㈩證人黃宏哲於偵查 中95年5 月11日之供述；證人邱健男於偵查中95年6 月14 日等偵訊筆錄，無證據能力：
查如附表三至附表十三所示證人陳民澤、嚴以俊、林志祥、 炘台翔、江銘宏、謝素貞、邱健男等人於上開偵查中之供述 ，經原審當庭勘驗結果，其偵訊筆錄之記載，或有漏載，或 與證人陳述之意旨不盡符合，是證人陳民澤、嚴以俊、林志 祥、炘台翔、江銘宏、謝素貞、邱健男等人該部分之偵訊筆 錄，顯有不可信之情形，不得作為本件之裁判基礎，惟經原 審勘驗結果，尚無違法不當之瑕疵或顯不可信之情形，應以



附表三至附表十三所示原審勘驗結果為本件裁判之基礎。貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○係台灣糖業股份有限公司（以下 簡稱台糖公司）前董事長（任職期間自民國（下同）92年12 月30日至93年6 月30日），為經濟部提請經行政院核定派任 ，乃依據法令從事於公務且適用公務員服務法之公務員，並 為受台糖公司委任處理事務之人，竟基於意圖為第三人不法 利益且使台糖公司受損害，於任職期間多次對於主管監督事 務，明知違背法令，仍圖利他人，使他人獲得私人不法利益 ，其詳細事實分述如下：
　㈠以限期完成蘭花咖啡館金山店與建國店為由，規避政府採購　 法，分批辦理公告金額以上之採購部分：
⒈被告乙○○於93年2 月間，決定設立「台糖蘭花生活咖啡館 」，並由該公司相關部門人員組成專案小組推動各項籌備工 作，竟基於圖利特定廠商之概括犯意，指示專案小組必須限 期在93年3 月5 日前完成設立台糖蘭花咖啡館金山店，籌設 初期台糖公司台北營業所企劃組承辦人黃桂秋，向擔任蘭花 生活咖啡館籌備處主任謝素貞反應提出估算出工程總預算約 新台幣（下同）400 萬元，謝素貞與黃桂秋乃於被告乙○○ 主持之籌備會議中，提出因預算金額超出議價標準，故建議 應依政府採購法規定辦理公開招標程序，如經公開招標程序 恐無法於指定之1 個月內完工，且指定特定廠商將有違反政 府採購法問題，被告乙○○明知該採購案預算金額達公告金 額以上，應為公開招標，且即使採限制性招標亦應得主管機 關同意，卻故意違背政府採購法第14條「機關不得意圖規避 本法之適用，分批辦理公告金額以上之採購」之規定，裁示 該工程仍需限期完工，並於會議中直接指示將該工程交由「 完美主義設計工程公司」（下稱完美主義公司）承作，並以 限期完工為由，於簽呈上批准採限制性招標方式，將該工程 化簡為繁，分割招標，並未經報請主管機關經濟部同意，即 採限制性招標，分批辦理該工程之各項採購，將總價400 萬 元之工程，分成如附件一所示之28件採購案，使每筆工程款 均不超過10 0萬元，且除表面上由完美主義公司以95萬元議 價承作其中「複合式店鋪設計裝修工程」外，其餘20餘項工 程亦交由完美主義公司接洽小包商詢價後，將該28項工程以 總價375 萬4,633 元完成議價手續發包。該金山店工程完工 後，完美主義公司除獲取己身設計監造部分之利潤外，尚獲 得其餘27項工程轉包之利益，合計共獲利203 萬1,610 元。 惟蘭花生活館金山店自93年3 月開幕至95年3 月止，因規劃 、經營不當，致造成臺糖公司合計77萬餘元之虧損。



⒉嗣於93年3 月間，被告乙○○復賡續前揭犯意，指示需於同 年5 月底完成「台糖建國大樓修繕改建工程」（內含蘭花咖 啡第二館「建國店」）工程發包，並指示比照蘭花咖啡館金 山店，交由完美主義公司負責設計監造規劃，經完美主義公 司編制預算書後，工程承辦人秘書處專員黃德雄依其內容， 於93年3 月31日擬辦簽呈，估列工程總價為95 0萬元（改建 修繕費530 萬元及設備增設費420 萬元），且表明為使工程 如期完工，擬採限制性招標方式辦理議價，並刻意將工程分 割為如附件二所示之14筆採購（10萬元以下小額採購3 筆， 10萬元以上尚未達公告金額11筆），該簽呈上陳後，經董事 長兼總經理即被告乙○○於93年4 月2 日核定。除將該案設 計、監造部分交由完美主義公司以70萬9,033 元議價承作外 ，亦將其他13項小包工程交由完美主義公司統攬逕洽該公司 下包廠商辦理，並提供報價資料予承辦人黃德雄辦理形式上 之償、議價事宜，而以總價825 萬5,185 元完成發包作業。 該工程於93年5 月完工後，完美主義公司除獲取己身設計監 造部分之利潤外，尚獲得其餘13項工程轉包之利益，合計共 獲利59萬7141元。然該工程雖於93年5 月完工，卻因設計瑕 疵，改變建物結構而無法如期取得使用執照，致該蘭花咖啡 館「建國店」拖延至94年4 月26日始完成執照變更對外營業 ，惟自營業開始，每月均處虧損狀況，迄於95年3 月停止營 運為止，造成台糖公司共計虧損13萬8,079 元。　㈡違背任用程序，聘僱凌美珍部分：
被告乙○○明知凌美珍（為其當時女友凌美琦之姐，被告乙 ○○已於94年8 月與凌美琦結婚），具有美國公民身分，而 依國籍法第20條「中華民國國民取得外國國籍者，不得擔任 中華民國公職……但公營事業中對經營政策負有主要決策責 任以外之人員，經該管主管機關核准者不在此限」之規定， 竟假借權力，未經法定聘僱程序，於93年2 月間即指示蘭花 生活專案小組聘用凌美珍擔任「台糖蘭花生活專案小組」顧 問技術指導，惟於93年2 月16日台糖公司商品行銷事業部商 品研發組簽呈會人事處加註意見表示：本案擬依經濟部89 年11月15日函，以契約定期聘用之非主管人員，其依國籍法 第20條但書規定，得兼具外國國籍者，需依規定專案報經濟 部核准等語。被告乙○○為規避此國籍法規定及經濟部函示 ，圖利凌美珍，竟未於該簽呈表示任何意見，即再指示精緻 農業事業部執行長魏巍，於93年3 月8 日由精緻農業事業部 人力資源組組長林福鐘補辦簽呈，由被告乙○○於93年3 月 30日核准，逕行聘請無室內設計專業背景之凌美珍擔任「蘭 花小組」副召集人兼顧問，並自93年2 月13日起由台糖公司



每月支付3000美元之高薪、為期1 年，合計93年2 月至同年 9 月共計支付8 個月計76萬餘元顧問費用予凌美珍，致生損 害於台糖公司。
㈢圖利特定廠商為台糖公司產品總經銷商部分： 緣於92年10月間台糖公司曾辦理生技保養產品「詩丹雅蘭」 （以下簡稱詩丹雅蘭產品）公開評選經銷商，由康柏科技股 份有限公司、麗生生物科技股份有限公司（以下簡稱麗生公 司）、泛豐企業有限公司、聯安生物科技股份有限公司、菁 樺化妝品有限公司（以下簡稱菁樺公司）、耐斯企業集團（ 以下簡稱耐斯公司）、台糖公司商品行銷事業部等7 家公司 參與公開甄選，於92年10月14日經該公司專業評選小組評分 選出耐斯公司以第1 名獲選，第2 名為菁樺公司，第3 名為 麗生公司，嗣耐斯公司於93年2 月表示放棄承銷權，台糖公 司原應由甄選第2 、3 名之菁樺、麗生公司為經銷商或另行 公開辦理評選，惟因百萬網數位國際股份有限公司（以下簡 稱百萬網公司）負責人即被告甲○○與被告乙○○係舊識， 被告甲○○乃向被告乙○○積極表示承銷之意願，被告乙○ ○身為台糖公司董事長兼總經理，主管、監督並受託處理該 公司一切事務，明知理應由第2 名為菁樺公司替補耐斯公司 辦理經銷，或重新辦理該經銷權甄選評估作業以維公司最大 利益，竟仍假借權力，與被告甲○○共同基於圖利百萬網公 司及使台糖公司受損害之犯意聯絡，由被告乙○○指示生物 科技事業部（以下簡稱生技事業部）執行長楊博文及組長嚴 以俊，直接與未參與公開甄選之百萬網公司獨家洽談總經銷 事宜，楊博文及嚴以俊將該指示交予生技部辦理經銷甄選承 辦人馬祖芳辦理，馬祖芳迫於上級壓力，經依指示與百萬網 公司數度協商後，於93年3 月16日擬辦簽呈，表示奉首長（ 即被告乙○○）指示，將原與耐斯公司擬定之經銷條件進貨 價格由40％改降為36％等，因會計部門簽註意見退回，馬祖 芳考量前述百萬網公司承銷條件十分不利於台糖公司，於同 年月22日，即重新擬辦簽呈要求，若百萬網公司同意原本耐 斯公司提供之經銷條件，則優先與百萬網簽約，若不同意， 則按名次即原前甄選廠商第2 、3 名之菁樺公司、麗生公司 重新洽談經銷事宜，惟該簽呈送至被告乙○○處再遭退回， 馬祖芳於是再重新呈送原本同年月16日之簽呈。在被告乙○ ○批准前之93年3 、4 月間某日，被告乙○○復與被告甲○ ○及耐斯公司負責人陳哲芳、其子陳冠如及副總經理沈祟崧 ，在遠東飯店餐敘洽談百萬網公司與耐斯公司集團台富國際 公司配合實體通路承銷「詩丹雅蘭」產品事宜，最後被告乙 ○○於同年4 月2 日批准台糖公司與百萬網公司之合約條件



，將詩丹雅蘭產品之總經銷權交由百萬網公司，雙方於93年 4 月19日簽訂承銷合約，雙方約定進貨價格降為36％，並將 年度銷售責任額由1 億3600萬元，降低為1 億元、並加含3 個月之試銷期（共15個月）等及減少繳納保證金1000萬元等 ，使百萬網公司獲得前揭之不法利益，致生損害於台糖公司 。迄94年8 月底止，百萬網公司歷經1 年餘之銷售期承銷「 詩丹雅蘭」生技保養產品金額總計7,109萬5,168 元，因其 進貨價格較原先耐斯公司進價低4 ％，致台糖公司銷貨收入 損失284 萬3,806 元。94年9 月2 日台糖公司經新管理階層 檢討後，以百萬網公司長期銷售績效不佳，未達合約規定責 任購貨金額之70％，而解除合約並沒收履約保證金100 萬元 。因認被告乙○○、甲○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項 第4 款公務員圖利罪嫌、刑法第342 條背信罪嫌云云。二、按犯罪後法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決（刑事訴 訟法第302 條第4 款規定參照）。次按，犯罪事實應依證據 認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1項 分別定有明文；再按認定犯罪事實所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無 從為有罪之認定；復按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年 台上字第128 號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○、甲○○涉犯前開罪嫌，無非以如 附表一所示之證據方法為其主要論據。訊據被告乙○○、甲 ○○固坦承有如附件三所示之不爭執事項，惟均矢口否認有 圖利或背信之犯行，並分別辯稱如下：
㈠被告乙○○部分：
⒈伊擔任台糖公司董事長是負責決策性的工作，有關事務性工 作是交由執行單位來處理。台糖公司分有8 大事業部，這八 大事業部是以利潤為中心，其他還有法務室、會計室等部門 ，這些流程都必須經過渠等提出意見後，再由伊來定奪。伊 須尊重現有的組織及主管他們的經驗及意見。有關台糖蘭花



生活咖啡館（以下簡稱蘭花咖啡館）這是大家討論後的決定 。之所以分批辦理採購，做出決定都是幕僚給伊之建議。伊 最主要是對於經營方向做出決策。
⒉有關聘用凌美珍部分，幕僚長陳民澤（即陳坤亮、陳柏融， 以下均以陳民澤稱之）問伊有沒有認識就咖啡館有專精的人 士，伊稱伊有1 位在美國的朋友有經營咖啡館的經驗，當時 陳民澤稱欲與伊這位朋友談，伊稱這位朋友人在美國，是否 合適及這位朋友有無意願由陳民澤等人處理，整個過程伊並 未參與。伊亦不知道凌美珍具有美國國籍。
⒊伊進台糖公司1 個多月，並不知道有「詩丹雅蘭」產品。有 1 天陳民澤對伊稱「詩丹雅蘭」產品原來經銷商不做了，現 有台糖公司之經銷商也沒有意願，伊後來也找過李成家，他 也沒有意願，後來陳民澤有提到說有1 家經銷商百萬網公司 有意願，接下來就由事業部與幕僚室跟百萬網公司洽談，有 關事務性工作，伊均未參與等語。
㈡被告甲○○部分：
整個經銷詩丹雅蘭產品談判過程是一正常之商業活動，絕對 沒有和被告乙○○有圖利之犯意聯絡，而百萬網公司最後的 結果也沒有圖得利益，反而還有虧損等語。
四、被告乙○○之辯護人為被告乙○○辯護稱： ㈠蘭花咖啡館金山店工程部份：
⒈被告乙○○與完美主義公司負責人或任何員工並不熟識，亦 未指定必由完美主義公司完成，遑論有圖利特定廠商之犯意 ：
⑴被告乙○○於本件案發之前，對本件工程交完美主義公司完 成並無特別之印象，與該公司相關人等亦不相識，遑論有圖 利完美主意之意圖。
⑵被告乙○○並未指定完美主義公司承作相關工程，於93年2 月3 日會議經討論後裁示於同年3 月5 日成立首家蘭花咖啡 館時，更未決定地點及何公司承作。
⑶依證人李曉姝之證詞可知，被告乙○○於93年2 月3 日會議 裁示希望第1 家蘭花咖啡館於同年3 月5 日能順利開幕，該 次會議李曉姝並未參與，亦非李曉姝所參與的「第1 次會議 」。而依會議記錄及證人謝素貞、彭明鑑、李曉姝之證詞勾 稽可知，於93年2 月11日，始由謝素貞、林志祥等人至各點 訪查後，始決定於原蜜鄰超商金山店之位置開設第1 家店， 在此之前皆未確定蘭花咖啡館第1 家店為金山店。 ⑷依前開會議記錄所示，當日開會決議係希望93年3 月5 日完 成。被告乙○○雖重視目標管理，並未限定完成日期，僅請 商品行銷事業部積極辦理。




⑸再勾諸李曉姝之證詞，於其第1 次參與與陳民澤所開之會議 （被告乙○○並未參與，並非93年2 月3 日決定開幕日期之 業務會議），獲告知第1 家店為金山店，後經陳民澤詢問後 ，由其向陳民澤推薦完美主義公司，於向完美主義公司洽詢 時，係詢問有1 家店，地點在金山店，有無可能於1 個月內 云云。均足見於被告乙○○裁示於93年3 月5 日開設蘭花咖 啡館第1 家店時，根本並未決定地點，更無完美主義公司之 出現。豈有「於93年2 月間，基於圖利特定廠商之概括犯意 ，指示必須限期於93年3 月5 日開幕」之情形？所謂於93年 2 月3 日指定開設蘭花咖啡館金山店，藉以創造急迫之情形 以限制性招標、指示分包而圖利特定廠商，顯非事實。 ⒉公訴人認被告乙○○明知違背法令而指示分批辦理採購及限 制性招標，亦有違誤：
⑴公訴人以被告乙○○故意違背政府採購法第14條有關「政府 機關不得意圖規避本法之適用，分批辦理公告金額以上之採 購」之規定為由，認被告涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第 4 款之罪，然查：
①依政府採購法施行細則第13條之規定：「本法第14條所定意 圖規避本法適用之分批，不包括依不同標的、不同施工或供 應地區、不同需求條件或不同行業廠商之專業項目所分別辦 理者。機關分批辦理公告金額以上之採購，法定預算書已標 示分批辦理者，得免報經上級機關核准」；中央機關未達公 告金額採購招標辦法第2 條第1 項復規定：「未達公告金額 採購之招標，其金額逾公告金額10分之1 者，得以下列方式 之一辦理：一、符合本法第22條第1 項第1 款至第15款所定 情形之一者，得採限制性招標。二、符合本法第22條第1 項 第16款所定情形，經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明 不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由， 簽報機關首長或其授權人員核准者，得採限制性招標，免報 經主管機關認定。三、依本法第49條之規定，將公開徵求廠 商提供書面報價或企劃書之公告，公開於主管機關之資訊網 路或刊登於政府採購公報，以取得3 家以上廠商之書面報價 或企劃書，擇符合需要者辦理比價或議價」。就本件而言， 相關承辦人員依政府採購法施行細則第13條之規定，將不同 標的、不同施工及不同行業廠商之專業項目分別辦理，依據 前揭規定，是否有違政府採購法第14條之規定，而不能依照 中央機關未達公告金額採購招標辦法第2 條第1項 之規定， 於需求、使用、承辦採購之單位就個案敘明不採公告方式辦 理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由後，即簽請機關首 長核准限制性招標，而必須報請主管機關經濟部同意，即已



有疑。
②採購專業人員資格考試訓練發證及管理辦法規定之採購專業 人員受訓對象為任採購單位主管人員或非主管人員，不包括 機關首長。機關首長當然不熟悉政府採購法，需依賴幕僚之 專業協助。本件蜜鄰超商轉型開設蘭花咖啡館，係由商品行 銷事業部執行長彭明鑑交由商品行銷事業部統籌辦理，呈報 副總經理黃哲宏分層負責決行，未經亦不需被告乙○○核定 。其後即由商品行銷事業部本於職責積極辦理，展店工程之 概算、預算，均由彭明鑑核定，未經被告乙○○審核，被告 均係依照規定分層負責辦理。
③公訴人就此部份政府採購法之解釋，是否為確定終局之正確 法律適用，非無可議之處。而就此法律適用之見解既涉爭議 ，又如何足認無法律專業背景，未受政府採購法訓練之被告 乙○○有確定之違法故意而明知違背法令以圖利他人？ ⑵況依證人謝素貞、黃哲宏、陳柏融到庭證述，可知關於分批 採購之決定，係承辦作業人員依照辦理採購之經驗討論後所 作之決定，遠在被告乙○○決定開幕日期及作業小組選定金 山店之後，被告乙○○又無指示分批採購，是以被告乙○○ 明知違背法令，而於93年2 月3 日指示3 月5 日限期完工， 同時即不顧反對，當場指定交完美主義承作並指示分批辦理 採購等，均與事實明顯不符。
⒊關於本件辦理採購之適法性，相關證人咸認，應信賴法務單 位之意見，辦理時均認屬合法：
⑴姑不論公訴人以黃桂秋曾在籌備會議中向被告乙○○反應違 反政府採購法，以證明被告乙○○有明知違背法令之情形乙 節，已由黃桂秋表示同時在場之證人謝素貞、林志祥、彭明 鑑、李曉姝等人明確證述：黃桂秋並無在被告乙○○出席之 會議發言表示違反政府採購法、林志祥未曾如黃桂秋所述與 黃桂秋同時表示違法、且依黃桂秋之層級不可能與被告乙○ ○同時開會及直接發言，足見公訴人就此部份之事實認定已 有違誤。況黃桂秋自己於96年4 月12日之供述亦明確表明， 自己並沒有足夠政府採購法之背景，對於合法性之判斷，以 對於採購法最清楚的法律事務組之意見為依歸，此復與證人 江銘宏、林志祥、謝素貞到庭之供述相符。
⑵黃桂秋當場向被告乙○○反應政府採購法乙事，既已非事實 ，縱黃桂秋曾就違法性提出質疑，亦應以法律事務組之判斷 為最終意見，如無簽註意見即非不合法，復由相關證人到庭 證述明確。是被告乙○○並無明知違背法令之直接故意，已 然明確。
⒋綜上所陳，台糖公司蜜鄰超商虧損情形嚴重，每月虧損持續



擴大，非僅屢受國會監督質詢要求改善，亦可由台糖公司回 覆之統計表查知，亟待改善。而被告乙○○身為公司董事長 ，負責公司經營成敗決策，被告於會議中裁示於93 年3月5 日完成第1 家蘭花咖啡館之設立，目的在從速減少虧損，係 為公司利益為目標管理，與圖利特定廠商或背信無涉。而關 於分批辦理採購及辦理限制性招標，係由作業單位討論後提 出之辦法，而非由被告乙○○指示辦理，且其究竟是否確違 政府採購法，尚有疑義。又於簽辦之過程又經法律事務處簽 核，被告乙○○顯非明知違背法令，而基於圖利特定廠商之 概括犯意，而以限期完工並指示分批採購及辦理限制性招標 之方式犯罪。
㈡建國大樓改建工程部份：
⒈公訴人雖認被告乙○○賡續蘭花咖啡館金山店部份之犯意， 而於96年3 月31日黃德雄擬辦之簽呈內，表明：「為使工程 如期完工……擬採限制性招標，並刻意將工程分割為如附件 二所示之14標採購……經董事長兼總經理乙○○於93年4 月 2 日核定」云云。然查：
⑴96年3 月31之簽呈雖經被告乙○○簽核，但經核該份簽呈內 容，主係申請概預算，並無起訴書所指表明將採限制性招標 方式辦理，亦未有起訴書所指將工程分割之情形，更無指定 完美主義公司承作。公訴人就被告乙○○此部份犯罪事實之 認定，已有顯然之錯誤，而不知所由。
⑵姑不論建國大樓改建工程增設蘭花咖啡館乙節，並非由被告 乙○○所發議、指示辦理，而係蘭花小組建議在建國店亦設 置蘭花咖啡館。公訴人以所謂「賡續犯意」認定，已非事實 。且依證人李曉姝到庭證述，係由伊於會議中提出提議在建 國大樓改裝咖啡館及會客室，而被告認可。且查，被告乙○ ○就「台糖建國大樓修繕改建工程」（內含含蘭花咖啡第2 館「建國店」）僅為原則性指示，其後設計、規劃、施工、 發包、設計監造規劃等細節，當時均已由專案小組辦理，被 告乙○○均不知悉，甚無董事長幕僚室陳民澤之參與，而與 被告乙○○更無關連，此由證人黃哲宏、李曉姝之證述可知 。就台糖公司蘭花咖啡館包含建國店在內後續之展店規劃， 均已由蘭花咖啡館專案小組擘畫經營，被告乙○○之參與程 度更低，即連相關工程簽請辦理限制性招標及分批辦理採購 等，均已依分層負責之規定由專案小組辦理、簽核，而無須 經被告乙○○簽核，無從參與、知悉發包作業之細節，又豈 有被告乙○○明知違背法令指示分批採購、限制性招標並指 示交由完美主義公司負責設計監造規劃之情事？ ⑶建國大樓改建工程委由完美主義公司承作，並非被告乙○○



指示辦理，有證人李曉姝、黃德雄到庭明確證述。被告乙○ ○就建國大樓改建工程部分，固於94年4 月2 日簽核黃德雄 於94年3 月30日擬辦之簽呈，然對於後續採分批採購、限制 性招標並交由完美主義公司辦理等節，俱不知情，遑論指示 。
⒉關於金山店及建國大樓改建工程，其價格經土地開發中心審 查係屬合理，並無損害台糖公司利益或使他人獲得不法利益 之情事：
⑴蘭花咖啡館金山店部分，證人彭明鑑已到庭證述，建國大樓 改建工程部分，證人黃德雄亦已到庭證述，均提及將工程概 估金額會土地開發中心，審查是否合理，如不合理，會經修 正刪減，沒有問題再實際編列工程預算。
⑵相關議價、報價手續，係依合法程序辦理，完美主義公司僅 及於推介，並無虛偽議價、報價之情形，復有證人黃德雄到 庭明確供述。姑不論此種細節、執行性之事務，被告乙○○ 為台糖公司董事長，根本不可能參與，且核諸前開證人之證 詞，就此部分亦無不法之情事。
⑶台糖公司蘭花咖啡館在被告乙○○任職台糖公司期間，確有 降低原蜜鄰商店虧損並預期獲利之情形，憾因被告乙○○去 職，繼任者未能依原有規劃妥善經營原有店面並如期展店，