臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第669號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 邱新福律師
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣板橋地方法院九十四年度
重訴字第二四號，中華民國九十四年八月十七日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一九九○五
號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同傷害人之身體因而致人於死，處有期徒刑柒年貳月。扣案之尖刀壹把、機車Ｕ型大鎖（無鎖頭）壹個均沒收。 犯罪事實
一、謝孟龍（綽號「阿龍」）、乙○○（綽號「阿忠」）、蔡瑞 昌（綽號「阿昌」）與黃正銘（綽號「黑仔」，未參與本案 ，起訴書漏載）等四人，相約於民國（下同）九十三年十二 月二十五日晚間六、七時許起，在臺北縣蘆洲市○○路三二 三巷六之六號「想念你茶室」十號包廂飲酒消費，期間謝孟 龍、乙○○前往廁所時，謝孟龍向乙○○談及其父親病情不 樂觀等語，為在同店消費但與謝孟龍等人素不相識之黃騰輝 聽聞後，黃騰輝竟在旁講「遲早會死，早死早好」等風涼話 ，謝孟龍聽到後甚感憤怒，立即與黃騰輝發生口角爭執，經 黃騰輝表示講錯話，是誤會等語後，謝孟龍與乙○○始返回 包廂內。惟謝孟龍在包廂內仍餘怒未消，並向蔡瑞昌、黃正 銘述說在廁所內所發生之事，乙○○為替謝孟龍出氣，即自 行以電話聯絡謝孟龍之弟謝孟宏，稱其兄謝孟龍被打，要謝 孟宏快到「想念你茶室」來等語，謝孟龍得知乙○○打電話 叫謝孟宏過來後，為免謝孟宏捲入事端，除指責乙○○外， 並隨即打電話告知謝孟宏稱沒事，不須到茶室來等語，惟因 謝孟宏已騎機車在路上，故仍繼續前往「想念你茶室」，到 達時，乙○○、黃正銘則已在茶室外等候，並告知謝孟宏已 經沒事，請謝孟宏先回家。
二、謝孟宏離開後，謝孟龍、乙○○、蔡瑞昌、黃志銘等四人繼 續在包廂內飲酒，席間謝孟龍仍稱想要找黃騰輝理論，乙○ ○即又自行打電話通知謝孟宏，稱其兄要找人吵架，要謝孟 宏帶「傢伙」過來等語。謝孟宏因甫自茶室返回不久，知悉 其兄謝孟龍等人係在茶室飲酒，認為乙○○是酒後胡言亂語 ，本不以為意，但又不放心，遂打電話通知其友人甲○○（
綽號「醫生」），稱其兄謝孟龍在「想念你茶室」飲酒，好 像與人吵架，請甲○○代為前往看看等語，甲○○答應後， 為防身即自行攜帶其所有之尖刀一把（按即起訴書所指之「 小武士刀」，惟並非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之武士 刀），並請其不知情之友人林偉政駕車搭載其前往「想念你 茶室」。
三、嗣於同日晚上十時三十五分許，謝孟龍、乙○○、蔡瑞昌、 黃志銘等四人飲酒畢，由黃志銘出面結帳欲離開「想念你茶 室」時，在茶室外之臺北縣蘆洲市○○路三二三巷內，恰巧 看見黃騰輝與其友人陳永安、張宏達、葉逸寧等四人，亦正 欲搭乘計程車離去，謝孟龍、乙○○即基於共同傷害他人身 體之犯意聯絡，各自騎乘機車擋在黃騰輝等人所搭乘之計程 車前，隨後乙○○並拿出機車Ｕ型大鎖（無鎖頭）與謝孟龍 一同走向計程車右後座，向坐於計程車右後座之黃騰輝質問 剛才在茶室廁所內說風涼話之事，要求黃騰輝下車，謝孟龍 並以徒手、乙○○則持機車Ｕ型大鎖（無鎖頭）伸入車窗內 毆打黃騰輝（黃騰輝受傷害部分未據告訴）。此時，坐在計 程車後座中間之黃騰輝友人陳永安見狀，先在車上向謝孟龍 解釋是否認錯人，其後並與另一友人葉逸寧下車處理，陳永 安下車後即叫黃騰輝先走，計程車司機即乘隙搭載黃騰輝、 張宏達先行離去。
四、計程車離去後，陳永安一再向謝孟龍、乙○○稱是認錯人、 是誤會等語，然不為謝孟龍、乙○○所接受，雙方因而發生 爭執，謝孟龍、乙○○即又基於共同傷害陳永安身體之犯意 聯絡，謝孟龍以徒手、乙○○則持機車Ｕ型大鎖（無鎖頭） 毆打陳永安，雙方因而發生肢體衝突，在場之陳永安友人葉 逸寧、謝孟龍友人黃正銘及蔡瑞昌見狀，均上前勸阻，惟蔡 瑞昌因於勸阻中遭陳永安不慎推打，竟生與謝孟龍、乙○○ 共同傷害陳永安身體之犯意，亦以徒手毆打陳永安，陳永安 因遭蔡孟龍、乙○○及蔡瑞昌之毆打，致使其受有右眼部鈍 器傷之傷害。
五、其後，雙方仍在現場對峙互罵時，林偉政恰駕車搭載甲○○ 到達現場，甲○○即將尖刀插於外套內之左腰際褲頭，先行 下車，因其對當時在場之人只認識謝孟宏之兄謝孟龍，遂上 前向謝孟龍打招呼，因謝孟龍正與陳永安對峙互罵，而未加 回應，甲○○因而走到旁邊欲打電話給謝孟宏詢問，此時乙 ○○見甲○○來到，即上前詢問甲○○：「有沒有帶東西來 」等語，並要求甲○○將帶來的東西讓其觀看，甲○○詢明 乙○○是謝孟龍之友人後，遂將外套拉鍊拉下，露出插於左 腰際之尖刀，乙○○將該尖刀自甲○○之腰際取出觀看，並
稱：「怎麼帶這種東西，不是帶槍？」等語，甲○○隨即將 尖刀自乙○○手中搶回，乙○○則基於同一傷害陳永安之主 觀犯意，激勵甲○○稱：「不用怕，有事情我來擔」等語， 甲○○遂與乙○○共同基於傷害之犯意聯絡（按謝孟龍、蔡 瑞昌就甲○○持刀到達現場一節並不知情），於見謝孟龍與 陳永安對峙互罵後又開始發生扭打時，甲○○旋即持尖刀、 乙○○手持機車Ｕ型大鎖（無鎖頭）趕回助勢，並由甲○○ 持尖刀自後刺向陳永安之身體，而甲○○、乙○○在主觀上 雖無致陳永安於死之故意，然其等為思慮成熟之成年人，在 客觀上均能預見若以尖刀刺向陳永安之右背部，極可能造成 臟器出血之傷害進而導致死亡之結果，竟仍由甲○○持尖刀 向陳永安右背部刺二刀，一刀在離地一百二十五公分及離中 線十公分處，傷口長二點三公分，從第九肋間進後胸壁，略 向前下刺穿右下肺葉、右橫膈，進入肝臟右葉二公分內，全 途徑長十二公分；另一刀在離地一百公分及離中線十公分處 ，傷口長二點五公分，由上腹背側進入，穿過肝臟後半至肝 臟前面至右側橫膈至右胸腔內，全途徑長十三公分。甲○○ 刺傷陳永安後，即向在場之人稱：「已經插到他了，快跑」 等語，謝孟龍、乙○○、蔡瑞昌、甲○○等人聞言即各自逃 離現場。陳永安受傷倒地後，雖經送新光醫院急救，仍因背 部銳器穿創傷及肺臟、肝臟造成出血性休克而死亡。六、嗣於九十四年十二月二十六日凌晨一時三十分許，在臺北縣 蘆洲市○○街三七五巷二十六號五樓，為警查獲謝孟龍，再 循線查獲蔡瑞昌、乙○○，並扣得乙○○所有供其傷害陳永 安所使用之機車Ｕ型大鎖（無鎖頭）一個；復於九十四年十 二月二十六日上午七時三十分許，為警在臺北縣三重市○○ 街一三五巷三十二弄四號二樓，查獲甲○○，並扣得其所有 供刺傷陳永安致死所使用之尖刀一把。
理 由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並 應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年 六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參 諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予 法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事 實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法 例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記 載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決 書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最
高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按， 有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成 要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以 及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體 社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如 ：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記 載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理 由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照）， 合先敘明。
貳、證據能力認定（參見附表所列證據清單）： 一、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證 據能力；另證據二至證據二十除警訊筆錄及證據十九外 ，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五 十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之 證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有 明文。
查證據二至證據十：證人謝孟龍、甲○○、蔡瑞昌、謝 孟宏、林偉政、黃正銘、林勇霖、黃騰輝、張宏達、葉 逸寧、陳芊綺、林夢雪、高淑儀等於警詢時之陳述，雖 屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告乙○○及 其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能 力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作 為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當， 而認得作為本件之證據。
三、證據十九、二十一、二十二被告及其辯護人並未於本院 言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何 明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由： 一、訊據被告乙○○固坦承有打電話給同案被告謝孟宏，並要 謝孟宏帶「傢伙」過來，及持機車Ｕ型大鎖（無鎖頭）毆 打被害人陳永安之事實，惟矢口否認知悉被告甲○○有帶 刀到現場及曾在現場自甲○○之腰際取出尖刀觀看，或向 甲○○稱：「不用怕，有事情我來擔」等語，辯稱：
㈠、共同被告甲○○九十三年十二月二十六日警詢稱：「（ 有無殺人犯意？）我剛開始只想嚇唬人，後來因謝孟龍 被打，又見有人（指被告乙○○）持機車大鎖（無鎖頭 ）在場打，所以一時氣憤，才持刀刺被害人陳永安」等 語，依甲○○警詢時之陳述，其持刀揮刺陳永安之行為 與乙○○無關，俱見被告乙○○已在場打架，甲○○見 狀，一時氣憤，才持刀刺陳永安，揆諸當時是一場混亂 ，燈光昏暗，各人已自顧不瑕，根本不知、也看不見何 人有什麼動作，遑論甲○○的各種反應或動作，是被告 實無可能預見陳永安會死亡，第一審認被告對此部份死 亡結果亦須負責，重判被告共同傷害致死，顯然有誤。 ㈡、被告乙○○確不知甲○○出其不意拿刀傷害被害人之舉 動，遑論將被害人拖回架住讓甲○○刺殺，況其餘參與 毆打之在場共同被告謝孟龍、蔡瑞昌亦堅決否認。 ㈢、觀諸本案事發經過，共同被告謝孟龍、蔡瑞昌僅係以徒 手毆打被害人，被告乙○○雖持機車Ｕ型大鎖，但該車 鎖並無鎖頭，其攻擊力已大幅減少，且死者身上並無明 顯機車大鎖攻擊所致之傷勢，而楊煜森持刀朝死者背部 刺下二刀後，立即拔刀並呼叫在場之人一同逃離現場， 並未在刺入後於身體內移動，以求造成更大之傷害，或 接續多次拔刀猛刺被害人之行為。再觀諸死者受傷部位 ，除致命背部二刀外，僅有右眼位置之鈍器傷一處，以 案發時被告方面徒手或持機車鎖頭之Ｕ型大鎖毆打被害 人之人數達三人，渠等苟若確有致被害人於死之意圖， 則被害人身上所受傷勢當不只僅有一處鈍器傷，也不會 等到甲○○到場，出其不意用刀刺傷被害人背部，始造 成死亡，更見被告乙○○並無置被害人於死地之意思。 ㈣、被告乙○○因見其友人謝孟龍無端受他人風涼話刺激， 為替謝孟龍出氣，一時失慮犯下本案之魯莽行為，甚感 悔恨，對於年邁雙親更感愧疚，痛下決心，認真工作， 亦取得被害家屬諒解，不予追究，此有民事和解書一份 ，原審民事撤回起訴函影本可稽。
㈤、辯護人於庭訊時為被告辯護：甲○○刺傷被害人時被告 沒辦法預見，被告當時只是要教訓被害人，被告對於傷 害部份承認，被告並未要求甲○○帶刀，甲○○是自己 起意拿刀傷被害人，請求撤銷一審判決，請本院判處傷 害罪，若認定傷害致死，請求依第五十九條減輕其刑。 二、查同案被告謝孟龍因不滿黃騰輝在「想念你茶室」廁所內 ，對其父親生病之事說風涼話，乃與被告乙○○，共同於 九十三年十二月二十五日晚上十時三十分許，在上開茶室
外，毆打坐於計程車內之黃騰輝，經黃騰輝之友人即被害 人陳永安制止，並下車協調，謝孟龍與被告乙○○因而與 被害人陳永安發生爭執，謝孟龍即徒手、被告乙○○則持 機車Ｕ型大鎖（無鎖頭）毆打被害人陳永安，雙方發生肢 體衝突，同案被告蔡瑞昌因於勸阻中遭被害人陳永安不慎 推打，竟亦加入以徒手毆打被害人陳永安，被害人陳永安 因遭被告蔡孟龍、乙○○及蔡瑞昌之毆打，致使其受有右 眼部鈍器傷之傷害。而被告乙○○曾於事發前，即自行打 電話通知同案被告謝孟宏，要求其帶「傢伙」前來，同案 被告謝孟宏遂轉請同案被告甲○○前往查看，另於同案被 告甲○○自行攜帶尖刀到達現場時，亦僅被告乙○○上前 與被告甲○○攀談，並問被告甲○○：「有沒有帶東西來 」等語，並將被告甲○○插於左腰際之尖刀取出觀看，再 激勵被告甲○○稱：「不用怕，有事情我來擔」等語，隨 即於見被告謝孟龍與被害人陳永安對峙互罵後又開始發生 扭打時，被告甲○○即持尖刀、乙○○手持機車Ｕ型大鎖 （無鎖頭）趕回助勢，並由甲○○持尖刀自後刺向被害人 陳永安之身體，致被害人陳永安背部受銳器穿創傷及肺臟 、肝臟造成出血性休克，經送醫不治死亡等情，業據被告 謝孟龍、蔡瑞昌、甲○○、謝孟宏於原審審理中，均以證 人身分證述明確，互核相符（見原審卷㈠第二一二頁至二 三○頁、第二五六頁至第二六二頁、第二百三十三頁）， 並經目擊之證人黃正銘、林偉政、黃騰輝、張宏達於原審 審理中證述明確（見原審卷第㈡第三十八頁、第四十六頁 至第五十三頁、第五十七頁、第六十一頁）；另有目擊證 人葉逸寧於警詢中陳述在卷可稽（見偵查卷第三十四頁至 第三十九頁），此外，並有機車Ｕ型大鎖（無鎖頭）一個 、尖刀一把（經鑑驗結果非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列 管之刀械，有臺北縣政府警察局九十四年二月二十二日北 縣警保字第○九四○○二○五○○號函一件在卷可稽）扣 案足資佐證，堪認上開事發過程與事實相符。
三、被告乙○○雖一再辯稱於同案被告甲○○到達現場時，其 並未曾上前問被告甲○○：「有沒有帶東西來」等語，亦 未將被告甲○○插於左腰際之尖刀取出觀看，也沒有激勵 被告甲○○稱：「不用怕，有事情我來擔」等語，惟查： １、被告乙○○於原審審理及本院準備程序時自承：第二次打 電話給謝孟宏時，有叫伊帶「傢伙」過來等語（見原審卷 ㈠第二四八頁、本院卷第二十五頁反面）；證人即同案被 告謝孟宏於原審審理時亦證稱：「約一小時後，乙○○又 打電話來說我哥（謝孟龍）又被打，我知道他們在喝酒，
我就罵他發酒瘋，本來不想理他，後來又不放心，才打電 話叫我朋友甲○○過去看一下」、「乙○○跟我說我哥被 打，叫我趕快過去，叫我拿東西過去，我罵他發酒瘋，不 想理他，但他一直叫我一定要過去」等語（見原審卷㈠第 二三三頁），而依一般通念以觀，所謂「傢伙」應指兇器 而言，共同被告謝孟宏既由被告乙○○告知其兄謝孟龍與 他人發生衝突，雖其未再親自前往，惟於打電話要求同案 被告甲○○前往查看時，亦會告知相關情況，被告乙○○ 當能預期前來之人應會攜帶兇器來此助陣無訛，此由同案 被告甲○○於警詢時稱：武士刀是我自己想帶去，因我怕 現場打輸人等語亦可佐證（參見偵查卷第十八頁）。 ２、證人即同案被告甲○○於原審審理時以證人身分證稱：「 當時我問謝孟龍，他沒有理我，我本來要到旁邊打電話給 謝孟宏，乙○○就跑過來問我有沒有帶東西來，我嚇一跳 ，因為我不認識他，他又一直拉我，叫我把東西給他看， 我不理他，一直走到我朋友（指林偉政）開的車旁要打電 話，乙○○一叫我拿東西給他看，我就把外套打開，把刀 給他看，我刀插在左腰間，他就把我的刀搶走，我就把刀 搶回來。乙○○就在那裡叫說不用怕，有事情他要擔，講 完後，就看到謝孟龍與死者打起來，我就拿著刀衝過去」 、「當天我是把外套拉鍊拉下來，把外套打開給乙○○看 ，我刀是在車上插的，無法插太深，不然無法走路，所以 插在褲頭一點點，刀柄的位置大概在胸前。乙○○捉住我 的刀鞘，從褲頭拔出來，我馬上搶回來。他沒有把刀從刀 鞘拔出來，他同時有說你怎麼帶這種東西來（不是帶槍） ？」等語（見原審卷㈠第二五六頁、第二五七頁、第二六 ○頁；原審卷㈡第五十四頁）；核與其於檢察官偵查中供 稱：「乙○○叫我東西拿給他，乙○○和我搶東西」、「 剛到現場時有與乙○○交談，我並不認識他，他就跟我說 有無帶東西來」、「我下車後，乙○○問我帶了何東西， 因為我不認識乙○○，以為是對方的人」等語（見偵查卷 第二一九頁、第二四八頁）大致相符。即被告乙○○於偵 查中亦供承：甲○○、林偉政二人到現場時，伊曾將其中 一人帶到旁邊，確認是否為被告謝孟宏之朋友等語（見偵 查卷第二一二頁），如此互相勾稽，堪認被告乙○○所指 該人應即為被告甲○○，益徵被告甲○○前揭所證，應屬 實情。
至被告乙○○之辯護人以證人甲○○於警詢時曾供稱：伊 剛開始持刀只係想嚇唬人，後見被告謝孟龍被打，又見有 人持機車大鎖在場打（意指被告乙○○），所以一時氣憤
，始持刀刺被害人等語（見偵查卷第十八頁），因認被告 甲○○係於被告乙○○前去毆打被害人之後，一時氣憤， 始生傷害之犯意，其傷害被害人之行為與被告乙○○無關 云云，惟被告甲○○於警訊時之供詞，就被告乙○○而言 ，屬審判外之陳述，且與被告甲○○嗣於偵查及原審審理 時分別所供及所證並不相符，本院自無法遽信；況證人甲 ○○於警詢時另稱：當時是謝孟龍友人乙○○要看我攜帶 何種武器前來，並不是要和我搶武士刀等語（參見偵查卷 第二十頁），被告乙○○顯然知悉同案被告甲○○攜帶武 士刀前來助陣，渠等復共同傷害被害人，則被告乙○○對 於被害人傷害致死焉能曰無關乎？
辯護人另以同案被告甲○○係因曾兩度託人找被告乙○○ 之父母，要求一併為其解決民事賠償未果，心中懷恨，故 為不利於被告乙○○之證詞云云，並請求傳訊證人即被告 乙○○之母親楊陳明月及證人楊孟玄、陳文禮、湯應欽律 師、張英郎律師等人以證明此事。證人楊陳明月於本院前 審審理時亦證稱：在被告乙○○被收押約一個月左右時， 曾有伊不認識之人前來拜訪伊，要求伊要給甲○○一些安 家費，嗣隔七、八天後，又有人來找伊，表示若要與被害 人家屬和解，和解書上要有被告甲○○之名字等語（見本 院前審卷第一四一頁）。惟姑且不論證人楊陳明月前揭證 詞並無法證明上遂請求確為被告甲○○（當時被收押）之 親友所為，查同案被告甲○○於案發翌日（即十二月二十 六日）警詢時已稱：被告乙○○要看我攜帶何種武器前來 等語（參見偵查卷第二十頁）；於檢察官訊問時另指證被 告乙○○叫伊將凶器交給他，並與伊搶奪刀子等情（見偵 查卷第二一九頁），而於同日原審羈押庭訊問時亦為相同 之供述（見原審九十三年度聲羈第六七五號卷第十六頁、 第十七頁），顯見所謂「被告甲○○係因事後要求被告乙 ○○將伊一起與被害人洽談民事和解未果，始狹怨報復」 云云，並不可採。再者，縱傳訊其他證人以證明確有該事 存在，亦無法證明同案被告甲○○嗣後確因此事而挾怨報 復，故意為虛偽的陳述甚明，從而，本院認無再傳喚上開 證人之必要，併此敘明。
３、證人即在場目擊證人林偉政於原審審理時亦證稱：「我們 車子約離他們二、三十公尺就看到，所以就停車，我車子 還沒停下來，森（即甲○○）就衝下車，他說他看到宏（ 即謝孟宏）哥哥被打，森走過去碰到阿忠（經指認即為被 告乙○○）」、「乙○○當時與甲○○有對話，因為我當 時站在甲○○旁邊，乙○○問甲○○有沒有帶槍來」、「
甲○○有把刀亮出來給乙○○看，乙○○要拿他的刀，但 甲○○不給他，之後他們二人就一起衝到前面去了」；並 證稱：伊下車後並未遭證人黃正銘或其他人攔阻或推伊等 語（見原審卷㈡第四十六頁）。顯見證人雖於距案發現場 二、三十公尺處停車，惟被告甲○○下車後確有與被告乙 ○○接觸，且被告乙○○與甲○○為上開對話時，證人林 偉政就站在被告甲○○之旁，自亦能看清被告乙○○與甲 ○○搶刀之情形。
雖另一在場證人黃正銘於偵查、原審及本院前審審理時均 曾證稱：伊曾於被告甲○○等人下車時曾攔阻（或推）過 其中一人，而該人係穿白衣，伊印象中拿刀之人係穿黑衣 ，該二人均不認識等語（見偵查卷第二一四頁；原審卷㈡ 第三十八頁、第四十一頁、第四十二頁；本院卷第一三八 頁、第一三九頁），惟被告甲○○於偵查及原審審理時均 供稱：案發當天伊穿白色衣服，林偉政亦非穿黑色衣服， 而係穿米色衣服等語（見偵查卷第二一八頁；原審卷㈡第 四十三頁），而甲○○於案發時確係身著白色外套一節， 亦有警方事後拍攝甲○○著沾有血跡之照片等件在卷可憑 （見九十三年度相字第一五六六卷第二七一頁、第二七三 頁），則證人黃正銘在現場混亂，且不認識被告甲○○、 證人林偉政之情況下，究竟能否確認所攔（或推）之人確 為證人林偉政或其他之人（如甲○○），已非無疑；再者 縱證人黃正銘確曾攔（或推）過證人林偉政，然其僅證稱 曾有攔阻（或推）證人林偉政之動作，而林偉政於遭黃正 銘攔阻（或推）之後仍非不得走向被告甲○○處，況證人 林偉政證稱未遭黃正銘攔阻（或推）等情，已如前述，是 極有可能係黃正銘雖有攔阻（或推）林偉政之動作，惟林 偉政未因黃正銘前開動作而行動受阻，是依證人黃正銘之 所證，難認林偉政曾被黃正銘阻檔於某處而行動受限，所 為證言即堪採信。
４、另證人即被告蔡瑞昌於偵查中證稱：被告甲○○下車後有 與被告乙○○對話，後來才過來刺被害人等語（見偵查卷 第二一九頁）；嗣於原審審理時，亦以證人身分證稱：「 我們約打了三到五分鐘，我看到遠遠有人走過來，與乙○ ○對話，後來才知道那人是甲○○，之後就看到甲○○衝 過去」等語綦詳（見原審卷㈠第二一五頁），亦堪佐證上 情。
５、綜上所述，堪認被告乙○○於事發前，先打電話給同案被 告謝孟宏，請其攜帶「傢伙」到現場，而於同案被告甲○ ○受謝孟宏之託到達現場時，復確有上前與同案被告甲○
○交談，並詢問：「有沒有帶東西來」等語，且將被告甲 ○○插於左腰際之尖刀取出觀看，再激勵被告甲○○稱： 「不用怕，有事情我來擔」等語屬實，被告乙○○既為始 作俑者，對於同案被告甲○○攜帶武士刀前來助陣復知之 甚詳，渠等共同對被害人為傷害行為，被告乙○○在客觀 上當得預見被害人有可能因此死亡甚明，被告乙○○上開 所辯，無非卸責之詞，不足採信。
四、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為 當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無 礙於共同正犯之成立。又共同正犯之意思聯絡，原不以數 人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（ 最高法院七十三年度台上字第一八八六號、七十七年度台 上字第二一三五號判例亦同此意旨）。次按共同正犯之所 以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就 其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原 犯意聯絡之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之 程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院五十年 度台上字第一○六○號判例意旨亦可參照）。
查同案被告甲○○「持刀」與被告乙○○共同傷害被害人 部分，依前所述，因僅被告乙○○知悉被告甲○○有攜刀 抵達現場，其並出言激勵被告甲○○持刀傷害被害人陳永 安，故被告乙○○與同案被告甲○○間就此部分傷害行為 應具有犯意之聯絡及行為之分擔。又因同案被告甲○○及 被告乙○○二人，均為思慮成熟之成年人，在同案被告甲 ○○持刀下手傷害被害人陳永安時，客觀上均應能預見若 以尖刀刺向被害人陳永安之右背部，極可能造成臟器出血 之傷害進而導致死亡之結果，竟仍由同案被告甲○○持尖 刀向被害人陳永安右背部刺二刀，一刀在離地一百二十五 公分及離中線十公分處，傷口長二點三公分，從第九肋間 進後胸壁，略向前下刺穿右下肺葉、右橫膈，進入肝臟右 葉二公分內，全途徑長十二公分；另一刀在離地一百公分 及離中線十公分處，傷口長二點五公分，由上腹背側進入 ，穿過肝臟後半至肝臟前面至右側橫膈至右胸腔內，全途 徑長十三公分，經送醫急救，仍因背部銳器穿創傷及肺臟 、肝臟造成出血性休克而死亡一節，業經臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官率同檢驗員相驗屬實，並製有勘驗筆錄、 解剖筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書各一件在卷足憑，復 有上開法務部法醫研究所鑑定書及相驗照片在卷可稽。 又被告乙○○及同案被告甲○○在主觀上雖僅有傷害之故 意，惟客觀上均得預見於持刀傷害被害人時將造成被害人
死亡之結果，且行為與結果間顯有相當因果關係，兩人自 均應負傷害致人於死之罪責。
五、公訴人雖認被告謝孟龍、乙○○、蔡瑞昌、甲○○係基於 殺人之犯意聯絡。惟按刑法上之殺人罪，以行為人主觀上 有戕害他人性命之決意，客觀上亦有實施殺害之行為（包 括作為與不作為），為其構成要件。又刑法所規定殺人罪 與傷害罪之區別，應視加害人加害之初有無殺意為斷，不 能僅以受傷處是否為致命部位及傷勢輕重如何，據為認定 有無殺意之唯一標準，惟仍可就行為人之動機、手段、所 使用之凶器、下手之輕重、致傷之結果及行為後之情狀等 綜合觀察論斷。
經查，被告謝孟龍於本案發生之前，前往「想念你茶室」 目的僅在消費，並未與被害人陳永安有何糾紛，又案發當 天之衝突原因，係因為被害人之友人黃騰輝在茶室廁所內 ，聽聞被告謝孟龍之父親生病之事，竟無端口出風涼話而 起，被害人陳永安僅係於被告謝孟龍、乙○○等人事後找 黃騰輝理論並毆打黃騰輝時，出面斡旋處理之人而已，被 告甲○○則僅係雙方發生毆打後始到達現場，對於糾紛原 因並不知悉，衡情被告謝孟龍、乙○○、蔡瑞昌、甲○○ 與被害人陳永安既素不相識，又無仇隙，原應無殺人之動 機，若謂被告謝孟龍、乙○○、蔡瑞昌、甲○○因此萌生 殺人犯意尚嫌速斷。又被告乙○○於警訊中雖供稱：謝孟 龍向其稱要找該名男子（指黃騰輝）「算帳」等語，惟此 所謂之「算帳」，衡諸一般人之認識應解為「普通傷害」 之意，尚不及於剝奪他人生命之程度，且觀諸上開雙方發 生爭執之原因，亦足認定被告謝孟龍所稱「算帳」等語， 應指普通傷害之犯意，況被害人陳永安並非被告謝孟龍所 欲尋釁之人黃騰輝，渠等自更無對被害人陳永安有殺人犯 意之可能。再依前揭事發經過觀之，被告謝孟宏、蔡瑞昌 僅係以徒手毆打被害人陳永安，被告乙○○雖持機車Ｕ型 大鎖，但該車鎖並無鎖頭，其攻擊力已大幅減少，且被害 人陳永安身上並無明顯機車大鎖攻擊所致之傷勢，並有法 務部法醫研究所（九三）醫鑑字第二○○五號鑑定書記載 足參（見九十三年度相字第一五六六號卷第二八七頁反面 ）。又扣案之尖刀之刀刃長約三十公分（見偵查卷第三○ 五頁之照片），而被告甲○○所刺被害人右背部二刀，全 途徑長各約十二公分及十三公分，顯見被告甲○○於刺傷 被害人時並未盡全力，且被告甲○○持刀朝被害人陳永安 背部刺下二刀後，立即拔刀並呼叫在場之人一同逃離現場 ，並未在刺入後於身體內移動，以求造成更大之傷害，或
接續多次拔刀猛刺被害人，以確保被害人將因此產生死亡 之結果，堪認被告謝孟龍、蔡瑞昌、乙○○、甲○○，應 均僅具有單純普通傷害之故意。再依被害人陳永安所受之 傷勢觀之，除二處造成致死原因之穿刺刀傷外，另僅有一 處鈍器傷，且傷勢位置在右眼，呈現略黑之眼圈，眼球有 小出血，似拳頭打擊所致，無明顯之機車大鎖痕，有法務 部法醫研究所（九三）醫鑑字第二○○五號鑑定書及相驗 照片四十五幀附卷可稽（見九十三年度相字第一五六六號 卷第二二八頁至二四四頁、第二八五頁至第二八九頁）， 是觀諸被害人陳永安受傷情況，除致命之背部二刀外，其 餘僅有右眼位置之鈍器傷一處，以案發當時被告方面徒手 或持機車鎖毆打被害人之人數達三人，渠等果若有致被害 人陳永安於死之意圖，則被害人陳永安身上所受之傷勢（ 除刀傷外），當不只僅有一處鈍器傷。
綜上所述，本件尚難遽認被告乙○○、謝孟龍、蔡瑞昌、 甲○○有何殺人之犯意。再證人林偉政於原審審理時雖曾 證稱：被害人被被告甲○○刺一刀後，被告乙○○、蔡瑞 昌、謝孟龍有將被害人抓回來打云云（見原審卷㈡第四十 七頁），惟被告甲○○係因見被告謝孟龍等人與被害人發 生衝突，故持刀刺向被害人等情，已如前述，是被告乙○ ○、蔡瑞昌、謝孟龍毆打被害人與被告甲○○持刀刺傷被 害人應係同時進行，而案發時，現場必定極為混亂，衝突 又係一瞬間之事，則其等是否知悉甲○○已將被害人刺傷 等情，並非無疑，況被告乙○○、謝孟龍、蔡瑞昌本意即 為毆打被害人，其等又非將被害人拉回並架住或限制被害 人行動自由任由被告甲○○刺殺，則似難僅憑其等有將被 害人拉回再毆打之行為即謂其等與被告甲○○之間有殺人 之不確定故意（按況被告甲○○亦無殺人之故意，亦如前 述）。
六、此外，復有現場勘查簡圖（見九十三年度相字第一五六六 號卷第一五一頁）、現場翻拍照片十一幀（見同上卷第一 五二頁至第一六二頁）、被告謝孟龍等人消費刷卡帳單（ 見同上卷第一七八頁、第一八一頁）、內政部警政署刑事 警察局九十四年一月三十一日刑醫字第○九三○二六一三 五六號鑑驗書（1、甲○○外套血跡、尖刀刀鋒血跡、乙 ○○涼鞋血跡、蔡瑞昌長褲血跡，與陳永安ＤＮＡ─ＳＴ Ｒ型別相同。2、甲○○長褲血跡ＤＮＡ─ＳＴＲ型別為 混合型，不排除混有陳永安與另一人之ＤＮＡ）一件（見 偵查卷第三○二頁）、臺北縣政府警察局蘆洲分局九十三 年十二月三十一日北縣警蘆刑字第○九三○○○四○九六
四號函附之陳永安遭殺害現場照片十幀、作案尖刀及機車 鎖照片六幀、乙○○機車血跡照片十幀、甲○○身上血跡 照片六幀、謝孟龍身上血跡照片十幀、謝孟龍機車血跡照 片十幀、謝孟龍手傷就醫照片一幀、陳永安相驗照片十七 幀、陳永安解剖照片二十八幀（見九十三年度相字第一五 六六號卷第一九三頁至第二四四頁）、被害人陳永安急診 醫囑單、病歷、急救紀錄單、臺北縣政府消防局救護紀錄 表、新光吳火獅紀念醫院乙種診斷證明書等件（見同上卷 第二五二頁至第二七一頁）在卷足資佐證。本件事證明確 ，被告乙○○犯行堪予認定，應依法論科。
丙、適用法律：
壹、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第二條第一項定有明文。
本件被告犯罪行為完成時間係在九十三年十二月二十五 日，依中華民國刑法施行法第十條之一規定，中華民國 九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一 日施行，而有依上開規定比較新舊法之必要。
二、被告行為後刑法第二十八條已經修正，原條文規定：「