臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第551號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張雙華 律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣台北地方法院 97 年度訴字第
212號，中華民國97年3月18日第一審判決（起訴案號：96年度偵
字第24926 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回
更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○曾為臺北市殯葬管理處第四課課長， 該課負責承辦臺北市殯葬管理處零用金支用之業務，甲○○ 為該課課長，有查核零用金支用情況之義務，故零用金支用 之查核為甲○○主管業務之一，甲○○為依法令服務於地方 自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員。詎甲○○ 明知公務員服務法第19條規定「公務員非因職務之需要，不 得動用公物或支用公款」，竟違背公務員服務法之規定，於 95年8 月17日下午，明知台北市殯葬管理處處長並無要請客 ，即無職務上之需要而有支用公款零用金之必要，竟意圖為 自己不法之利益，於95年8 月17日下午，向承辦物品保管及 零用金保管等業務之課員段彥謊稱：「因處長要請客，必須 先動用零用金新台幣（下同）26,500元」云云，使不知情之 課員段彥轉向該課負責零用金撥補之工友林靜鈴告稱課長要 動支零用金，惟因林靜鈴所持有之現金部分僅有8,500 元， 林靜鈴請示甲○○時，適因臺北市殯葬管理處二館地下室服 務中心拆除工程有臨時工之工資須先支付，甲○○乃囑咐林 靜鈴先將8,500 元交給張美星支付臨時工拆除費，嗣段彥乃 於同年月19日，請林靜鈴將甲○○所稱處長要請客需支領零 用金不足之18,000元交予甲○○，甲○○明知處長並無在外 飲宴等費用支出，其亦未因職務之需要，而有任何零星採購 等支出，竟為圖取能挪用前開18,000元之不正利益，違背法 令收受上開款項後供己一時花用。嗣95年9月4日，會計室至 第四課查核零用金支用情形，發現短少26,500元，林靜鈴向 會計人員表示係甲○○支用，但並未檢附單據核銷，甲○○ 得知後，始於95年9月4日會計室查帳後歸墊上開款項，惟甲 ○○已獲得不法使用18,000元達半個月之不正利益。因認被 告涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌云云。二、公訴人認被告涉犯上開罪責，無非以被告之供述，證人段彥
、林靜鈴、林世崇、蘇聰杞、羅來進、張美星之證述，及台 北市營建工程空氣污染防制費首期申報書、空氣污染防制費 繳款書各2 份、電連存帳或支票存帳清單1份、被告95年9月 13日之便簽、被告95年10月9 日之報告、台北市殯葬管理處 會計室簽、查核報告等資料，為其主要之論據。三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之1第1項及第159條之5 分別定有明 文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳 述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本 院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執（被告於原審 準備程序時主張，段彥於偵查中之證述不實在，應予傳喚詰 問，其辯護人稱：就證據能力部分，證人段彥所述不可採， 衡情僅係段彥偵查中證述之證明力有意見），且迄至言詞辯 論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第 159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據，最高法院 30年上字第816號判例要旨可資 參照。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以 認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合 於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 以為裁判之基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接 或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告 是否犯罪之證明未能達此程度，而仍有合理性懷疑之存在， 致使無從形成有罪之確信者，根據「罪證有疑，利於被告」 之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法 院 29年上字第3108號、 40年台上字第86號、76年台上字第
4986 號判例可資參照。
五、訊據被告甲○○固不否認其為台北市殯葬管理處第四課課長 ，零用金支出之管理為第四課業務之一；確有於95年8 月17 日向段彥表示「需動用零用金26,500元」；而其中8,500 元 確實用於支付臨時工資；於95年9月4日歸還18,000元等情， 但否認貪瀆犯行，辯稱：是向段彥表示因公務上需要，要動 支零用金26,500元，當時沒有說要請客，但是處長以前是有 請客，他何時要請客我不知道，當時借的時候處長並沒有交 代要請客，我有說要支付公務上的例如：買茶葉、書櫃使用 。26,500元包括支付工程款的款項，也有要付已經買但尚未 核銷的部分，其中8,500 元我直接付清運拆除費，但並未經 過我的手，清運費不夠的4,000 元是由我墊付，18,000部分 並不是多拿等語。
六、經查：
㈠台北市殯葬管理處會計室於95年 9 月 4 日派員至第四課查 核零用金支出，第四課保管零用金額度為 180,000元，當日 銀行存款餘額為 132,986元及手存現金有 250,514元，合計 153,500 元，短少 26,500 元一事，除為被告供認有領取 26,500元外，亦有台北市殯葬管理處會計室查核報告書 1份 附卷可證 （詳他字卷第9至12頁），且證人林靜鈴於偵查中 結證稱：會計室查帳後，被告當天就歸墊26,500元等語（詳 偵卷第53頁），顯見被告甲○○確有領走26,500元零用金， 迄95年9月4日會計室查帳後才歸還一事。
㈡本件被告所屬單位零用金支付程序，經證人段彥於原審審理 中結證稱：伊是殯葬處第四課課員，負責零用金管理、車輛 管理、例行事務採購如文具、清潔用品及雜項支出採購，零 用金以10,000元內之小額支出，但零用金現金的撥補是林靜 鈴負責，林靜鈴在累積相當收據憑證後才請會計撥補零用金 ，伊會在收據憑證上核章，而伊核章後會再轉給被告核章等 語（詳原審97年3月11日審判筆錄第9頁）。 ㈢證人段彥於偵查中結證稱：調查局筆錄實在，26,500元是被 告借支，是95年8 月17日下午，被告說「處長要跟人家應酬 吃飯，所以要借26,500元」，我就要林靜鈴從零用金中拿出 該筆款項，但當天林靜鈴手上只有現金8,500 元交給被告， 後於8 月19日再將18,000元交給被告，但被告一直未還，到 95年9月4日會計查帳發現後才還等語（詳偵卷第18頁、第59 頁），另於原審審理時仍結證稱：被告確以老闆要應酬請吃 飯為由，借支零用金26,500元，若被告不是以處長要請客為 由，則不會借支被告，因為首長應酬有特支費，很快可以核 銷等語（詳原審97年3月11審判筆錄第10頁）。
㈣惟被告領走26,500元中之8,500 元是被告囑林靜鈴交給張美 星用以支付拆除熱區炊具之臨時工資一節，已據證人張美星 結證屬實（詳偵卷第60頁），核與證人林靜鈴結證稱：被告 說要支付清運費，當時伊手邊只有8,500 元，被告從口袋內 拿出4,000 元，湊成12,500元要伊交給張美星，所以伊直接 將錢交給張美星等語相符（詳偵卷第20頁），被告以領走零 用金中之8,500 元用以支付臨時工資，既是為公務，並非圖 自己或其他私人不法利益，此部分自不構成犯罪，核先敘明 。
㈤按民國82年9月9日修正之台北市殯葬管理處組織規程第3 條 第4 款規定該處第四課掌理事項包括：文書、研考、事務、 出納、印信典守及不屬其他各課事項。是關於本件零用金之 管理使用係屬時任台北市殯葬處第四課課長之被告職權所掌 理之事項。故就零用金保管事務被告雖交由段彥管理，由段 彥責成林靜鈴保管，惟在行政體系中，直屬長官對於屬官就 其所主管監督之事項，本即有職務分配權、職務移轉權及職 務收取權。是本件直屬長官即被告本得就其主管監督零用金 保管支用之職務令所屬人員為之，亦得命改由其他部屬保管 ，或將所保管金額之全部或一部收歸交由主管自行保管。此 由證人段彥於原審97年3 月11日審理時亦證稱：（甲○○本 身可否保管零用金？）可以，他應該有這個權力。」、「（ 你的意思是零用金應該由課長親自管理及保管，只是指派你 委託保管？）是課長把零用金的管理分派給我。」、「（你 剛才說課長本人可以保管零用金，為何可以？）因為他把這 工作指派給我，他也可以收回去自己做。」等語，亦得為佐 證。
㈥另依據行政院訂頒之「出納管理手冊」第24點明訂零用金作 業程序：㈡零用金由各機關指定專責人員保管支付，在一定 金額限額內，各業務承辦單位因業務需要，得經其單位主管 及保管單位主管或其授權人核准，向保管零用金人員借款備 付零用，惟應自借款日起三日內檢附支出憑證辦理核銷。㈢ 各機關以零用金支出之費用，其原始憑證（發票或收據）應 由經辦人員黏貼於「黏貼憑證用紙」上，檢附經會相關權責 單位及機關首長或授權人之核准，向管理零用金人員領取。 ㈣零用金支付後，管理零用金人員應將支出憑證予以編號加 蓋付迄及日期章，隨時逐筆登入零用金備查簿，於支付相當 數額時，按類別整理歸類，填具零用金支用清單及總表，連 同支出憑證，經主辦出納或其授權人核章後，送會計單位審 核，依規定程序撥還。」，故支用零用金之程序包括：⑴採 購人員先向保管人員預支借用零用金，然後再拿所預借之金
額去採買，採買後所取得之發票或收據，再檢具核銷，核銷 後所撥的金額再交付入零用金之總帳內。⑵採購人員先行墊 付採購後，取得發票或收據，持發票或收據向總務單位請領 零用金支付予採購人員，並辦理核銷，核銷後所撥之金額再 交付入零用金總帳內。故只要有零用金動用之情形，一定要 將該筆動支情形項目登記於簿冊內，經查本件並未有何被告 簽領零用金之證據，在被告掌理出納事務及包括零用金之運 用、保管權限下，其將原本分配由其所屬段彥或林靜鈴保管 零用金之職權，部分（如本件自段彥處取得26,500元扣除前 述支付臨時工資8500元後所餘之18,000元部分）收取移歸由 其自行行使該部分職權，核係其法定職權之行使行為，難謂 有何違背法令之違法。
七、縱上所述，本件被告之法定職權包括掌理出納事務，故而其 將該機關零用金之管理使用於分配所屬段彥行使後，復將該 部分職權收取移歸自己行使，核與公訴意旨所指之違反貪污 治罪條例第6條第1項第4 款對於主管之事務明知違背法令直 接圖自己不法利益，因而獲得利益罪之構成要件顯不相合， 自難以該罪相繩。本件被告於95年8 月19日取得之18,000元 ，縱違反上揭出納管理手冊關於零用金之規定未在3 日內動 支核銷，惟出納管理手冊僅具內部規範效力，應屬行政責任 範疇，僅涉行政懲處問題，究難與刑事責任混為一談。而刑 事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一 般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始 足當之；倘其證明之程度尚有合理之懷疑存在時，仍不能據 為被告有罪之認定。本案公訴人所舉之諸項證據，經本院審 酌後，認並不足以認定被告涉有圖利自己之貪污犯行，此外 ，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之犯 行，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。原審未查及 此，對被告遽予論罪科刑，自有違誤，被告上訴否認犯罪， 執此指摘原判決不當，依諸前揭各節說明，為有理由，應由 本院撤銷原有罪之判決，諭知被告甲○○無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 12 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張連財 法 官 林明俊 法 官 楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張美華
中 華 民 國 98 年 3 月 12 日