詐欺
臺灣高等法院(刑事),上更(一)字,97年度,536號
TPHM,97,上更(一),536,20090305,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 97年度上更(一)字第536號
上　訴　人
即　被　告　甲○○原名陳毓樺
上　訴　人
即　被　告　乙○○原名龔素荔
選任辯護人　吳榮達律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易字第
1266號，中華民國93年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署92年度偵字第14511、17123、17124號），提
起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○幫助常業詐欺，累犯，處有期徒刑伍月。乙○○常業詐欺，處有期徒刑陸月。
事 實
一、甲○○（原名陳毓樺）為台北縣淡水鎮○○路21號「雙盛國 際股份有限公司」（下稱雙盛公司）之實際負責人，曾因偽 造文書及違反台灣省菸酒專賣條例案件，經本院判處有期徒 刑3月確定，於民國89年5月16日易科罰金執行完畢 (構成累 犯)，仍不知警愓，與「實惠股份有限公司」（下稱實惠公 司）實際經營者乙○○（原名龔素荔）均明知雙盛公司所販 售之珍珠粉，係由雙盛公司自中國大陸採購，並非自日本原 裝進口，且該公司水溶性珍珠粉因添加乳酸致其碳酸鈣成分 經化學作用變性為乳酸鈣，已非屬百分之百天然珍珠粉。乙 ○○認有利可圖，竟意圖為自己不法之所有，基於以犯詐欺 取財罪為常業之犯意，擬向雙盛公司購買所進口之珍珠粉， 自創品牌售圖利。於91年上半年，乙○○向設在臺北市○○ ○路○段21號5樓「惠勝實業股份有限公司」（下稱惠勝公司 ）不知情之總經理張水忠、副總經理張敏祥、流通事業部經 理王銘泉（以上3人均經檢察官為不起訴處分確定），訛稱 上開珍珠粉係自日本進口之百分之百天然珍珠粉，甲○○亦 基於幫助常業詐欺之犯意，提供雙盛公司於90年以前透過日 本永大產業株式會社採購中國大陸產珍珠粉時期所有之進口 報單予乙○○轉交惠勝公司，以矇混、取信惠勝公司，致惠 勝公司陷於錯誤，而於91年8月5日與乙○○所經營之實惠公 司簽訂經銷合約，雙方約定由實惠公司提供珍珠粉產品供惠 勝公司自創「御の真珠－天然珍珠粉」品牌，並由惠勝公司 印製包裝紙盒交由實惠公司將成品包裝後，再交由惠勝公司 透過各通路商經銷。合約成立後，即由甲○○代表雙盛公司 ，於91年8月19日簽約委託臺灣優杏生物科技公司（下稱優



杏公司）將上開水溶性珍珠粉填充成膠囊並包裝為成品「珍 珠粉膠囊」，再由實惠公司利用不知情之惠勝公司人員，同 意在前述珍珠粉膠囊外包裝之玻璃瓶與紙盒上，分別標記「 日本進口」、「100％天然珍珠粉」，包裝成「御の真珠－ 天然珍珠粉」交予惠勝公司，前後交貨4萬瓶，每瓶售價（ 含稅）新台幣（下同）390元，計得貨款16380，000萬元。 嗣並由惠勝公司嗣依龔某等之不實說詞，以「日本進口之百 分之百天然珍珠粉」為廣告，並聘請日籍女明星楊思敏為產 品廣告代言人，自91年11月起，透過全省「統一康是美」， 以每瓶零售價2，300元之價格出售，致使羅秋香等消費者因 此誤認「御の真珠－天然珍珠粉」為日本進口100％天然珍 珠粉而購買，計銷售約7千瓶，總營業額約950餘萬元。嗣於 92 年2月間，上開產品遭媒體報導內容不實而全面下架回收 。嗣乙○○於犯罪被發覺前，向法務部調查局人員自首上情 ，嗣並接受法院之裁判。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組報請臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。二、本件，證人徐方方、張水忠、張敏祥、王銘泉、羅秋香、陳 明進、熊瑞斌於警詢、偵查中之供述，係被告以外之人於審 判外之陳述，被告二人之辯護人於原審均否認其證據能力。 且張敏祥、張水忠、王銘泉於偵查中之供述，未經檢察官命 其等具結，故其等於警詢及偵查中之證述，無證據能力。乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○，坦承本件珍珠粉原料，係其所經 營之雙盛公司自大陸採購進口等情。惟辯稱：因實惠公司之 經營者即上訴人乙○○，認為雙盛公司之珠珍粉係具有銷售 力之商品，遂向雙盛公司購買後，轉售予惠勝公司。其與惠 勝公司並未接觸，有關實惠公司與惠勝公司交易與產品包裝 之協議，及惠勝公司如何以「日本進口百分之百天然珍珠粉 」之行銷廣告，其概不知情，自無施用詐術可言。被告乙○ ○坦承有向惠勝公司口頭上說過是日本進口，惟辯稱：我不 知道那時加入乳酸就不能稱為天然珍珠粉，且伊於警詢時主 動供出案情，符合自首要件，被告只有賣給惠勝公司一次， 不符合常業犯要件，且案發後伊有讓惠勝公司退貨3萬3千瓶 ，所以實際上惠勝公司只賣出7千瓶，扣除成本價每瓶250元 ，伊僅獲利98萬元，何況還須扣除其他成本費用云云。



二、被告甲○○為雙盛公司之實際負責人，被告乙○○為雙盛公 司之職員（兼投資人），彼此密不可分：
㈠被告甲○○於92年5月7日，在調查局北機組供承：「我因偽 造金門酒廠之印章，遭判處有期徒刑1年6月確定，87年服刑 完畢。」、「我自88年即擔任雙盛公司負責人迄今，關係企 業雙鼎公司，請李燕萍掛名負責人，實際上均是由我實際負 責。」、「龔素荔是雙盛公司的職員，也是我重要左右手， 我如果出國，都會指示她幫忙我處理重要事項。後來龔素荔 找到行銷管道惠勝公司，就成立實惠公司專責總代理『御の 真珠－天然珍珠粉』」等情（台北地檢92年他字第1206號卷 P147反面、P148）。於92年5月26日第2次應訊時，確認「92 年5月7日所述內容為實在。」（見北機組卷，原卷未編頁次 ）。
㈡被告乙○○於94年11月25日原審辯論庭，以證人身分，結證 表示：「雙盛公司在89、90年間，有開立薪水的扣繳憑單給 我」；於原審辯論庭，亦證稱：「我有投資甲○○的雙盛公 司及雙鼎公司。」、「我知道（我兒子吳齊、女兒吳克儀擔 任雙盛公司監察人，吳齊也擔任雙盛公司關係企業雙鼎公司 的監察人）。」、「我有在雙盛公司，辦理進出口，也有做 銷售」等情（一審卷P96、98)。被告甲○○對此證詞，表示 「無意見」。
㈢調查人員於92年5月6日持搜索票，赴雙盛公司現場搜索，扣 得雙盛公司之帳冊（證物外放，編號：E008，記帳起迄日91 年6月21日～92年5月1日），該帳冊第1頁、第 2頁，在戶名 、貨名（珍珠粉、精華双（霜？）....）後方，有「收現、 龔、10/17」等字樣；第8頁（91年11月6日)，戶名：「龔姐 」、貨名「 調理露、按摩双（霜？）.... 」，總值欄標記 「員工用」，與其他所載「（結）清」、「贈送」、「展示 用（還）」等不同，可證明被告乙○○為雙盛公司之員工。 ㈣可知，被告乙○○當時既係實惠公司實際負責人，又是被告 甲○○員工，子女又擔任雙盛公司為監察人，其角色至為混 淆。
三、雙盛公司與實惠公司關係：
㈠被告乙○○，於北機組供稱：「實惠公司實際辦公處所，設 於淡水鎮○○路21號1樓，是向雙盛公司陳毓樺（甲○○)租 用一個辦公桌，作為辦公地點。」（台北地檢第1206號他字 卷P176）；於原審辯論庭，以證人身分，作證表示：「實惠 公司與雙盛公司是同一地點，因為我向雙盛公司租一個辦公 室。」（一審卷P98)；於本院辯論庭，卻證稱：「實惠公司 與威盛公司，是我偷偷搬進去，甲○○不知情」等語。被告



甲○○於本院供稱：實惠公司還沒有跟惠勝公司做生意之前 ，就在我們公司幫忙，利用我們公司的辦公室的設備與惠勝 聯絡等語 (上訴卷第144頁)。足認被告甲○○對於實惠公司 利用其辦公室設備等知之甚詳，被告乙○○上開證詞，自不 可採。
㈡實惠公司原址在台北市○○區○○路297巷19弄34號1樓，於 91年6月24日遷入台北縣淡水鎮○○路21號1樓，於91年9月 23日再遷往台北市○○區○○街118巷26弄17號1樓，有被告 乙○○所是公司變更登記表二份在卷可稽 (本審卷第78頁至 81頁)。被告乙○○稱係為接惠勝公司的案子，才把公司遷 至雙盛公司地址，參酌雙盛公司係於91年8月4日與實惠公司 簽訂經銷合約書，約定由實惠公司經銷雙盛公司之珍珠粉相 關產品，有合約書乙份可佐 (本院上訴卷第30頁至32頁)。 被告乙○○上開供述，尚可採信。又依實惠公司之基本資料 (92年他字第1504號卷第31頁、32頁)，其董事監察人均無雙 盛公司或其關係企業參與。被告乙○○於本院供稱：實惠公 司91年6月向陳淑惠買的，還沒有地址，所以我才把公司遷 到淡水，91年9月，吳學良找到吳興街的住址，所以吳興良 就把公司地址遷到上址等語 (本審卷第75頁反面)，而惠勝 公司向實惠公司購買本件產品，亦係支付實惠公司，有所簽 支票可憑 (北機組卷第106、107頁)。足認本件交易係存在 於實惠公司與惠勝公司之間。雙盛公司與實惠公司係二獨立 之法人，不能僅因實惠公司成立之初，借用雙盛公司地址， 即謂係雙盛公司借用實惠公司名義銷售產品予惠勝公司。四、被告甲○○與被告乙○○分工情形：
㈠雙盛公司與實惠公司簽約後，又91年8月5日乙○○所經營之 實惠公司與惠勝公司簽訂經銷合約，雙方約定由實惠公司提 供珍珠粉產品供惠勝公司自創「御の真珠－天然珍珠粉」品 牌，並由惠勝公司印製包裝紙盒交由實惠公司將成品包裝後 ，再交由惠勝公司透過各通路商經銷，有經銷合約書乙份在 卷可參 (本院卷上證一)。嗣本件「御の真珠天然珍珠粉膠 囊」之代工，於91年8月19日，由被告甲○○代表雙盛公司 ，由陳明進代表優杏公司，簽訂委託加工契約，此有被告所 不爭之「委託加工合約書」附卷足憑（台北地檢第19號聲搜 卷P31、34）。依該合約第2條約定，委製食品之「成分原料 、支盒」由甲方（雙盛公司）供應，嗣優杏公司加工後，向 雙盛公司請款，亦有請款單、轉帳傳票為證（證物外放）。 證人即優杏公司董事長特別助理熊瑞斌亦證述：「交易是跟 雙盛公司負責人甲○○做。」、「簽約是與甲○○，之後聯 絡是與乙○○。」、「我們在合約簽訂非常詳細，原料及包



裝支盒（外包裝盒）都由雙盛公司提供。」、「外包裝盒的 廠商資料、產品成分等之排列順序，都要與乙○○溝通。」 、「當時替雙盛公司申請核准字號時，是以百分之百天然珍 珠粉申請。我們是和龔小姐聯絡（申請事宜），他（她）說 原料是百分之百天然珍珠粉。」、「我們與甲○○簽完約後 ，是龔小姐主動打電話跟我們聯絡，說以後都跟龔小姐聯絡 。」、「我們沒有二次加工，純粹是代工，把粉末充填成膠 囊及包裝。」等情（一審卷P1 4～18）。可知，本件產品之 加工部分，係由被告甲○○之雙盛公司出面簽約，負責天然 珍珠粉之原料進口及加工成膠囊事宜，被告乙○○則實際參 與和優杏公司洽談相關事宜，以被告乙○○係雙盛公司職員 ，又係實惠公司實際經營者，其參與產品包裝事宜，尚可理 解。
㈡調查人員於92年5月6日，赴惠勝公司搜索扣得相關文件乙批 （證物外放，扣押物編號：A012）。其中，91年7月26日， 雙盛公司T.C.K傳真「估價單」乙份予惠勝公司，其上載明 日期：91年7月26日，品名：速溶珍珠粉、0.25粒/g、60粒/ 瓶、單價400元，80粒/瓶、單價550元，120粒/瓶、單價780 元，承辦人：陳毓樺，聯絡電話：00-00000000，FAX：00-0 0000000，手機：0000000000(參上訴卷第162頁)。另雙盛公 司於91年11月5日，發傳真予惠勝公司，其內容略謂：「御 の真珠…60’S…（已改新版，請確認，註：以手書寫）； 美肌を守る，新陳代謝を促します，《成分》100％天然珍 珠粉，《用法與用量》口服每日二次…（註：印刷包裝圖樣 及說明，以印刷方式為之），11/5雙盛沈，FROM：T.C.K FAX NO.00-0000-0000 NOV.00 0000 00：34 AM」 (上訴卷 第161頁)。從上述文件觀之，被告甲○○以雙盛公司承辦人 名義，在惠勝與實惠公司簽立經銷合約書前，被告甲○○即 曾代表雙盛公司即曾傳真珍珠粉之規格及單價報價予惠勝公 司，實惠公司與惠勝公司簽約後，雙盛公司與惠勝公司就產 品之包裝，乃至更改包裝圖樣與文字說明，仍有所洽商、協 調。以甲○○代表雙盛公司，出售珍珠粉予乙○○之實惠公 司，實惠公司再轉售予惠勝公司，在法律上，應屬互不相干 之兩契約，惟雙盛公司既係原料進口商，其傳真報價資料予 惠勝公司參考，尚非顯不合理。證人即惠勝公司經理王銘泉 於原審亦證稱：甲○○未參與本件買賣交易，我們是根據乙 ○○所提供的資料及我們對市場需求的了解做廣告，進口報 單也是龔拿來的，甲○○與從來都沒有參與等語 (原審卷第 75 頁至82頁)，並無任何證據足認被告甲○○有參與外包裝 設計或廣告之製作。惟被告甲○○於調查站自承：珍珠粉剛



開始確實輾轉由日本進口，但後來自90年起都由香港直接進 口，不再經過日本等語，且有89年9月7日進口報單乙紙可參 ( 北機組卷第62頁)。此一進口報單為雙盛公司進口之文件 ，若非被告甲○○提供，被告乙○○如何取得，用以取信惠 勝公司，而於包裝盒上印上「日本進口」字樣？ ㈢本件產品成分紛爭，因日籍女明星作產品代言人，引起國人 注意，輿論抨擊，衛生署質疑後，被告甲○○為此，刊登十 篇澄清廣告，此情為甲○○所自承（一審卷P107），並有92 年6月16、17日廣告可資佐證。在登報反擊之前，被告甲○ ○於92年3月31日，傳真「真相啟事」予惠勝公司張水忠總 經理、王銘泉經理，此亦為被告甲○○於本院辯論庭所承認 ，復有該傳真函可資參證（台北地檢第1206號他字卷P157） 。該傳真函往來之對象觀之（FROM：T.C.K Mar.00 0000 00 ：47 PM，TO：張總經理、王經理，內容：真相啟事，（御 の真珠…）。表面觀之，惠勝公司交易之直接當事人，為乙 ○○之實惠公司，由乙○○出面處理即可，無須甲○○跳出 來解釋。惟被告甲○○於本院辯稱：我還有其他代理商，若 不澄清，其他生意就不能做了等語 (本審卷第76頁反面)。 被告甲○○於調查站供稱：「御の真珠－天然珍珠粉」由優 杏公司來生產外，目前我自行零售的產品「帝后水溶性珍珠 粉」仍由尚德任公司負責加工包裝，足認其尚有其他相類商 品銷售，且本件珍珠粉係被告甲○○銷售予實惠公司，產品 遭質疑非天然珍珠粉，被告甲○○身為原料進口商，出面澄 清，以維信譽，亦屬分內之事，不能遽認被告甲○○就詐欺 部分與乙○○有犯意聯絡。
五、被告乙○○確有施用詐術，以日本進口百分之百天然珍珠粉 矇騙社會大眾：
㈠消費者羅秋香於91年11月間在中國時報廣告欄看到「御の真 珠－天然珍珠粉」之廣告，乃向惠勝公司購買一瓶，服用無 效後提出檢舉，業據羅秋香於調查站供明 (他字卷第77頁至 80頁)，並有廣告5紙在卷可佐 (北機組卷第63頁至66頁)。 依廣告內容，載明「原料產地來自日本」、「不惜重金，向 日本NBRC天然物研究所引進「御的真珠」水溶性珍珠粉膠囊 」等語，標示係自日本原裝進口。
㈡「御の真珠－天然珍珠粉」速溶珍珠粉膠囊，經送行政院衛 生署藥物食品檢驗局檢驗結果，因天然珍珠粉之主要成分為 碳酸鈣，加水後呈乳白混濁液，加入鹽酸溶液後具典型之起 泡現象，而「御の真珠－天然珍珠粉」完全可溶於水，加入 鹽酸溶液後亦不具典型之起泡現象，判斷非為天然珍珠粉之 製品，有行政院衛生署藥物食品檢驗局92年 1月23日藥檢肆



字第0929200410號檢驗成績書、行政院衛生署92年 1月29日 衛署食字第0920010553號函在卷可稽。 ㈢證人即優杏公司特助熊瑞斌於原審證稱：因加工而代理雙盛 公司向衛生署申請上述珍珠粉產品之核准字號，乙○○表示 以「百分之百天然珍珠粉」申請，前已詳述，並有行政院衛 生署國產食品產製前配方審查結果表可稽。
㈣被告乙○○與惠勝公司洽談經銷上開產品之細節時，確有告 以原料為日本進口百分之百天然珍珠粉，業據證人即惠勝公 司流通事業部經理王銘泉於原審辯論庭證述屬實，並經被告 乙○○供承無訛。乙○○復自承：「雙盛公司負責自中國大 陸進口珍珠粉，委託優杏公司包裝為成品後，透過惠勝銷售 。」、「100％ 天然珍珠粉、日本進口等廣告資料，是我與 惠勝公司王銘泉經理討論『御の真珠－天然珍珠粉』產品特 性時，我口頭介紹的用語，惠勝公司整理後，再登載於廣告 」（台北地檢第1206號他字卷P176、177）。而被告乙○○ 交付惠勝公司人員之進口報單記載系爭珍珠粉係「賣方國家 TOKYO JAPAN」，但該進口報單另亦記載：「進口港HONG KONG」及「原產地CHINESE MAINLAND」，並載由日日生有限 公司進口，可知，被告訛詐之對象並非惠勝公司，而係利用 惠勝公司之錯誤，製作不實之廣告、外包裝，藉以訛騙廣大 的消費者。
㈤被告甲○○於本院辯論庭，表示檢調筆錄所述，出於自由意 志，據其於北機組供承：「我委由大陸東方巨星公司及越翠 公司，代為加工成珍珠粉末後，再進口至雙盛公司，由雙盛 公司送交尚陸仕公司或優杏公司加工成膠囊。惠勝公司的產 品『御の真珠－天然珍珠粉』，都是由優杏公司生產（註： 加工之意）。因為這是粉末，都是由珍珠加入乳酸之後，再 進行酶解反應所製成之產品，所以已不是天然珍珠粉之成分 」、「我知道已經並非天然珍珠粉」、「有關『御の真珠－ 天然珍珠粉』之原料成分，都是我告訴乙○○」、「（問： 並非百分之百天然珍珠粉？）是，除了珍珠粉之外，還有加 入乳酸」、「『御の真珠－天然珍珠粉』紙盒包裝，是實惠 公司做好交給我的」「玻璃瓶是我設計的，紙盒包裝則是實 惠公司做好交給我的，至於紙盒包裝上之成分及含量表是由 我提供給實惠公司，至於圖案部分則是由惠勝公司設計的」 等語（台北地檢第1206號他字卷P147～153）。被告甲○○ 與乙○○熟識，且當時實惠公司借用雙盛公司地址，對被告 乙○○將所提供資料用以設計外包裝、廣告以利銷售，自無 法推諉不知。
㈥本件原料來自大陸對岸，既添加乳酸，進行酶解，自非「天



然之物」，亦不得以「百分之百」相稱，乃虛詞以「日本」 進口「百分之百」「天然」珍珠粉，自屬詐術。嗣實惠公司 販售予惠勝公司內服膠囊四萬瓶，每瓶390元，由惠勝公司 出售予「統一康是美」等通路商，零售價每瓶2，300元，亦 有惠勝公司所簽發票為證 (北機組卷第105頁至109頁)。被 告乙○○利用不知情之惠勝公司人員對外銷售，使一般民眾 誤以為係自日本進口，且「百分之百」天然珍珠粉，致陷於 錯誤，而願以高價購買，自應成立詐欺罪名。至被告甲○○ 係基於販售原料予乙○○，乃提供日本進口報單及珍珠粉成 分資料，供被告乙○○與惠勝公司洽談外包裝及廣告之製作 ，應係基於幫助之犯意，且並無證據足認其有參與系爭產品 外包裝及廣告之設計、製作及刊登之詐欺行為，上開提供資 料行為，係構成要件以外之行為，應僅成立幫助犯。六、被告有虛偽標記之犯行。
㈠被告甲○○於北機組，供稱：有關「御の真珠－天然珍珠粉 」之原料及成分，我都告知乙○○；「紙盒包裝盒」是實惠 交給我的。而甲○○負責之雙盛公司，於91年11月5日就「 御の真珠－天然珍珠粉」圖標及文字說明，改正修訂版，有 通知惠勝公司，此有前述之傳真函足以為證（見理由欄六之 四）。
㈡被告乙○○陳稱：「御の真珠－天然珍珠粉」外包裝上產品 相關資料，由我提供予惠勝公司印製包裝盒。至於，日本進 口，是惠勝公司自行設計，「對於包裝盒的製作，本公司及 惠勝公司都同意並達成共識」等語（台北地檢第1206號他字 卷P178反面、P179正面）。
㈢原審辯論庭，當庭抽樣勘驗「御の真珠－天然珍珠粉」，其 玻璃瓶上包裝紙，印有100％天然珍珠粉 (上訴卷第135頁) 。扣案之「御の真珠－天然珍珠粉」，其外包裝有「日本進 口」字樣（見北機組卷，因北機組資料已足，本院不再勘驗 外包裝記載情形）。
㈣系爭產品係被告甲○○代表雙盛公司委託優杏公司加工，被 告甲○○既提供珍珠粉進口文件及成分資料，復提供改版資 料，使被告乙○○得以利用惠勝公司人員之不知，為虛偽之 標記。依上開說明，被告甲○○自應負幫助之罪名。 ㈤檢察官起訴事實，雖僅就詐欺消費者部分起訴，然起訴部分 與標示不實部分，有牽連犯裁判上一罪關係，為起訴效力所 及，本院自得一併審究。
七、被告等屬詐欺常業犯。
㈠詐欺取財罪，為既成犯，本件被告利用女人愛美、國人媚日 、崇尚天然健康食品之心理，設詞日本進口百分之百天然物



品，銷售本件商品予大盤商，再轉售予消費大眾，從中牟取 錢財，自屬詐欺罪，不因被告乙○○與惠勝公司和解而解免 刑責。
㈡刑法上之常業罪，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動 而言，至於犯罪所得之多寡、是否恃此犯罪為唯一之謀生職 業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於常業犯之成立 （最高法院19年上字第1474號判例、85年台上字第510號判 例參看）。本件，依惠勝公司不實廣告及海報 (北機組卷第 12頁至15頁) 觀之，刊登至少二次以上。被告乙○○藉由公 司營運方式，以不實說詞，使惠勝公司誤信商機可期而先後 大量購入「御の真珠－天然珍珠粉」 (北機組卷第105頁)， 再利用惠勝公司廣告，出貨予通路商行銷，顯已反覆以同種 類行為為之，並恃以維生。嗣因輿論界予以舉發，致不得不 下架停止銷售，若非如此，被告銷售如故，自該當於常業犯 。
八、新舊法比較：被告行為後，刑法業已於94年2月2日修正，並 自95年7月1日施行。修正刑法第2條第1項規定：「行為後法 律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律」，即採「從舊從輕」 之原則。茲就本件情形，比較如下：
㈠修正前刑法第30條第2項規定：從犯之處罰，得按正犯之刑 減輕之；修正後規定：幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之 。僅將從犯修正為幫助犯，法律效果並無不同，不生有利或 不利之情形。
㈡修正後刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至二分之一。限縮累犯之成立，係故意再 犯為限。本件，被告甲○○係於五年以內再故意犯本件有期 徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑 法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利 或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。
㈢修正前刑法第62條規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者， 減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。修正後則規定： 對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規 定者，依其規定。即由「必減」改為「得減」，自以修正前 規定有利於被告。
㈣修正前刑法第340條規定：以犯第339條之罪為常業者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。修正後則 將常業犯之規定刪除，本件，如依修正前規定，僅論以常業 犯一罪，如依修正後規定，則應依普通詐欺罪之規定，予以



數罪併罰。被告係利用不知情之惠勝公司以廣告、海報等方 式向社會大眾詐欺，已消售約7千瓶，受害人數不計其數， 如一一計算，刑度必超過常業詐欺之法定刑，自以適用修正 前常業詐欺之規定，有利於被告。
㈤修正前刑法第55條規定：犯一罪而其方法或結果之行為犯他 罪名者，從一重處斷。修正後則刪除上開牽連犯之規定，應 一罪一罰，自以修正前規定有利於被告。
綜合比較結果，本件應適用修正前刑法第62條、第340條、 第55條之規定，有利於被告。
九、核被告乙○○所為，係犯刑法第340條之常業詐欺罪及同法 第255條第1項之對商品為虛偽標記罪（檢察官聲請簡易判決 處刑書雖引用刑法第339條第1項之普通詐欺罪條文，惟第一 審蒞庭檢察官更正所犯法條為同法第340條，本院無庸變更 法條）。被告甲○○則係基於幫助之犯意，而所為亦為構成 要件以外之行為，應成立上開二罪之幫助犯。被告係基於一 個有關外包裝之不實標記之犯意，接續進行，係接續犯，僅 論以一罪。被告兩人利用無犯罪故意之惠勝公司人員犯欺、 商品虛偽標記罪，係間接正犯。所犯常業詐欺與連續商品虛 偽標記罪，有方法結果之牽連關係，依刑法第55條規定，應 從較重之常業詐欺罪處斷。被告甲○○因偽造文書案件，經 最高法院判處有期徒刑1年6月確定，86年5月8日通緝到案執 行，87年7月28日假釋出獄，87年9月28日縮短刑期期滿，視 為執行完畢，又因違反台灣省菸酒專賣條例，經本院判處有 期徒刑3月，併科罰金2萬元確定，於89年5月16日執行完畢 ，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可考（一審卷P8、9 、 11），於有期徒刑執行完畢後5年以內再犯本件有期徒刑之 罪，屬累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。其係幫助犯， 應依正犯之刑減輕之，並先加後減之。又本案係經檢舉惠勝 公司涉嫌詐欺，而由北機組循線約談實惠公司名義負責人吳 率，吳率於92年5月7日到案後陳稱：實惠公司實際上是由我 母親在經營，我從未參與實惠公司業務，只是掛名的負責人 ，我母親今天已主動前來貴組說明云云」 (他字卷第145 頁 背面)。被告乙○○並於當日調查詢問時供陳本件珍珠粉進 口及銷售之經過情形 (同上卷第175頁至180頁)，顯係對未 發覺之罪自首，嗣並接受法院之裁定，符合自首之要件，應 依修正前刑法第62條規定減輕其刑。
十、撤銷改判理由：原審據以論罪科刑，雖非無見，然查：㈠、 被告行為後，刑法業經修正，並自97年7月1日起施行，原審 未及比較適用，已有未洽；㈡、被告等另犯刑法第255條第1 項之虛偽標記罪，原審漏未審酌，亦有不妥：㈢、被告乙○



○係自首，原審未減輕其刑，亦不適法。㈣、檢察官係起訴 被告等詐騙消費者，原判決則認向惠勝公司詐取貨款，亦有 不當。㈤、被告甲○○僅成立幫助犯，原判決認係共犯，亦 有違誤。原判決既有上開可議之處，即難以維持，應由本院 予以撤銷改判。本院審酌被告二人固有廣告包裝不實，然其 基本原料確為珍珠粉，本件銷售數量約7千瓶，被告乙○○ 每瓶以250元向雙盛公司販入，再以每瓶390元出售予惠勝公 司，扣除成本後，被告乙○○所得利益不逾百萬元，被告二 人犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所 示之刑。至被告乙○○請求諭知緩刑，惟本件受害人為一般 消費者，人數不少，其並未與被害人和解，賠償損害，基於 衡平考量，請求礙難准許。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刪除前刑法第340條、第255條第1項、修正前第55條、第47條、第30條第2項，刑法施行法第1條之1，罰金罰鍰提高標準條例第1條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　5　　日 　　　　　 刑事第十七庭 審判長法　官　趙功恆 法　官　高明哲
法　官　陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏汝萍
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　5 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法 (舊 92.06.25 以前)第340條以犯第 339 條之罪為常業者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。
中華民國刑法第255條
（對商品為虛偽標記與販賣陳列輸入該商品罪）意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。