臺灣雲林地方法院民事判決 97年度簡上字第21號
上 訴 人 戊○○
訴訟代理人 丙○○
上 訴 人 乙○○
被上訴人 國泰世華商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丁○○
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國97年3 月
20日本院斗六簡易庭96年度六簡字第255 號第一審判決提起上訴
，本院於民國98年3月5日言詞辯論終結判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人應連帶給付超過新台幣貳拾萬壹仟陸佰零玖元，及其中新台幣壹拾捌萬伍仟肆佰陸拾伍元部分，自民國九十一年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之十點六五計算之利息，暨自民國八十八年三月二十五日起至清償日止，按上開利率百分之十計算之違約金部分，及該部分依職權宣告假執行之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人乙○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依被上 訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：上訴人戊○○邀集上訴人乙○○為連帶 保證人於民國83年6月8 日向原告借款新台幣（下同）150萬 元，約定利息自83年6 月29日起，按週年利率10.65%計息， 借款期限為15年。遲延清償時，除仍按上開利率計息外，逾 7 日起，另按上開利率一成，計付違約金；又依借據其他約 定事項第2 項第1 款規定，上訴人即喪失期限利益，其全部 債務均視為到期（下稱系爭借款）。惟上訴人除繳納至87年 5 月28日止之利息外，即未再還款。被上訴人遂持本院85年 度拍字第771 號拍賣抵押物裁定暨確定證明書，具狀聲請強 制執行拍賣抵押物，經本院以87年度執字第5090號受理執行 ，嗣後拍定仍不足受償201,609 元，上訴人應就上開金額、 利息、違約金、本件訴訟費用及被上訴人訴追本案支出費用 14,016元，負連帶給付之責等語。被上訴人於本院除引用原 審之陳述及舉證外，並補稱：上訴人戊○○雖辯稱並未於系 爭借據、購屋申請書、同意書上簽名，惟核對其於台灣中小 企業銀行斗六分行之開戶印鑑卡、83年6 月29日取款條上簽
名及印章均相同，足見上訴人戊○○確有與被上訴人訂定系 爭借款契約，其所辯要與事實有違，顯不足採信。上訴人乙 ○○另再辯稱系爭借款設定擔保之抵押物已於84年9 月30日 連同系爭借款售與訴外人黃傑義，且為被上訴人所明知，被 上訴人自不得再向其等求償等語，然被上訴人並未受通知， 且依債之相對性原則，此項約定自不得拘束被上訴人，是被 上訴人自得依抵押權追及效力之規定向上訴人求償系爭借款 餘額等語。
三、上訴人戊○○則以：伊並未於系爭借據、購屋貸款申請書、 同意書、授權書上簽名，被上訴人既主張彼等訂定系爭借款 契約自應負舉證責任，然其迄今仍無法舉證以實其說，是伊 自不負清償系爭借款之責。縱認應負清償之責，惟被上訴人 請求利息、違約金，於超過5 年部分，上訴人依法自得拒絕 給付等語置辯。
四、上訴人乙○○則以：其等確有訂定系爭借款契約，惟該設定 貸款之標的物已於84年9 月30日連同系爭借款售與訴外人黃 傑義乙節，為被上訴人所明知，僅因伊不懂要求訴外人黃傑 義另簽借據以換回原先簽立之借據，致生本件爭議。頃刻伊 已查出訴外人黃傑義之住所及經濟狀況，原審應通知訴外人 黃傑義到庭協議本件爭議，卻未為之，即率予判決伊需為給 付不該由伊擔負之債務，實非合理合法之判決等語，資為抗 辯。
五、本件原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應連帶給付被上 訴人201,609 元，及自88年3 月25日起至清償日止，按週年 利率10.65%計算之利息，暨自同日起至清償日止，按上開利 率10% 計算之違約金。被上訴人其餘之訴駁回，並依職權宣 告假執行（按被上訴人就其敗訴部份並未上訴，該部分業已 確定）。上訴人對其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決 不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人提出借款金額為150 萬元、借款期間自83年6 月29 日起迄98年6 月29日止（15年），其上蓋有上訴人戊○○印 文，及由上訴人乙○○親自簽名蓋章之系爭借據乙紙。 ㈡系爭借款150 萬元於83年6 月29日由被上訴人匯入台灣區中 小企業銀行斗六分行活儲存款第00000000000 號戶名為戊○ ○之帳戶內。
㈢上開借款所提供擔保之不動產於84年9 月30日已移轉登記與 訴外人黃傑義，嗣於87年間，經被上訴人聲請執行拍賣抵押 物，該抵押物後以1,307,000 元拍定。本院民事執行處並據
此製成88年4 月1 日87年度執字第5090號強制執行金額計算 書分配表。
七、本件兩造所爭執之處，應在於：上訴人戊○○是否擔任系爭 借款之借款人？系爭借款之不動產已售與訴外人黃傑義，系 爭債務是否亦應隨同移轉？系爭借款關於遲延利息、違約金 部分之請求是否已罹於時效？茲分述如下：
㈠按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫， 但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同 等之效力；私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或 有法院或公證人之認證者，推定為真正，民法第3 條第1 、 2 項、民事訴訟法第358 第1 項分別定有明文。又按當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟 法第277 條前段定有明文。再按原告對於自己主張之事實已 盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之 主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉 證責任分擔之原則，最高法院18年度上字第2855號判例可資 參照。
㈡被上訴人主張上訴人戊○○擔任系爭借款之借款人等語，惟 為上訴人戊○○所否認，則揆之上開判例意旨可知，被上訴 人自應就上開有利於己之事實先負舉證責任。經查： ⒈被上訴人主張上訴人戊○○擔任系爭借款之借款人等語，業 據其提出借據、購屋貸款申請書、同意書、授權書為證，並 經證人汪本篤於原審到庭具結稱：「伊係系爭貸款承辦人員 ，本件借款因已逾20幾年，伊不太記得是否見過上訴人，也 不記得辦理貸款時上訴人戊○○是否本人到場，然辦理貸款 程序需見到借款人本人，並經過簽名，行員會核對身分證及 確認簽名，不會接受他人持借款人之證件，因需確認身分證 是否真實。且連帶保證人需併同到場，辦理程序同借款人一 樣，亦需核對是否為本人及身分證。」等語，並核與上訴人 乙○○於原審及本院審理時迭稱：「上訴人戊○○知悉系爭 借款之情，不可能不知悉，因事隔已久，可能上訴人戊○○ 忘了。」「上訴人戊○○應該有一起去借款，但時間已過了 那麼久，伊已記不清楚了。」「系爭借據上戊○○簽名確係 其本人所簽，且台灣中小企銀斗六分行亦係其本人辦理開戶 ，伊不可能幫其辦理。」「上訴人戊○○確實有在系爭借據 上簽名、蓋章，只是在賣給第三人時未隨同將抵押權移轉才 發生本事件。」等語相符，何況原審亦依被上訴人聲請調取 上開兩造不爭執第㈡項事實之印鑑卡、交易明細及存摺存款 取款憑條，以確認是否與被上訴人所提上開書證內上訴人戊 ○○簽名相同，經原審目測比對而認上開資料內簽名、被上
訴人所提上開書證內之簽名，及上訴人戊○○當庭承原審命 書寫附卷之簽名筆跡均相符。雖上訴人戊○○一再否認該帳 戶非其申請設立等語，惟其所辯要與我國金融機構辦理開立 帳戶需本人親自為之慣例不符，其空言否認，自不足採信。 是自堪認被上訴人主張上訴人戊○○於83年6 月8 日至雲林 縣斗六市○○路36─3 號處所辦理同日借據手續，並於該紙 文件上簽名及蓋章乙節，業已提出相當之證明。 ⒉上訴人戊○○雖一再辯稱其並未辦理借貸系爭借款，更未在 借據、購屋貸款申請書、同意書、授權書上簽名等語，並持 法務部調查局97年12月29日調科貳字第09700530080 號鑑定 書為有利於己之反證。然依上開鑑定書所載：「叁、鑑定結 果：本案依現有資料仍難鑑定筆跡之異同（詳如鑑定分析表 ），說明如下：一、甲１（按為系爭借據上戊○○簽名筆跡 ）、甲２（按為購屋貸款申請書上戊○○簽名筆跡）類均與 乙類（按為本院調取戊○○親書筆跡資料乙批）筆跡形貌近 似；惟因甲１、甲２類筆跡書寫潦草、運筆多變，且乙類筆 跡與甲１、甲２類筆跡之書寫時間（年份）相距較久，其上 筆跡又變化不一，無法認定其慣性特徵，故難確認其異同。 二、有關甲１、甲２類筆跡與丙類筆跡（按為被上訴人乙○ ○庭寫筆跡，及在監委託證明書上戊○○簽名筆跡），由於 丙類相關筆跡僅庭寫筆跡，並無平日筆跡可供參對，無法據 以歸納其真正書寫特性，故歉難鑑定。」等文，可知法務部 調查局係因系爭借據、購屋貸款申請書上戊○○簽名筆跡書 寫潦草、運筆多變，且與本院調取戊○○親書筆跡資料乙批 之書寫時間（年份）相距較久，無法認定其慣性特徵，而難 以確認其異同，並非鑑定系爭借據、購屋貸款申請書上戊○ ○簽名與本院調取戊○○親書筆跡資料乙批不符，是上訴人 戊○○自難持此鑑定書為有利於己之證明。上訴人戊○○雖 一再否認有於上開時日辦理借貸系爭借款之情，惟與證人汪 本篤及上訴人乙○○上開證（陳）述之情節相互扞格，更與 原審上開勘驗書證認各該書證戊○○之簽名筆跡均相符乙節 相悖，上訴人戊○○空言抗辯，自無足取。此外，上訴人戊 ○○迄今仍未舉反證證明其並未擔任系爭借款之借款人之情 ，參之首揭說明，尚難認上訴人戊○○業已盡舉反證之責， 上訴人戊○○空言否認，顯無足採。
⒊綜上，被上訴人主張上訴人戊○○邀集上訴人乙○○於83年 6 月8 日至雲林縣斗六市○○路36─3 號之處所與被上訴人 之員工汪本篤訂定同日借據乙節，業已提出相當之證明，上 訴人戊○○就其上開反對之主張，迄仍未負證明之責，已如 上述，自堪認被上訴人上開主張為真實，而上訴人戊○○既
於該借據之借款人欄處上簽名及蓋章，則依首開說明，上開 83年6 月8 日借據之真正即可推定，是被上訴人與上訴人戊 ○○間之系爭借款消費借貸契約即已成立、生效，亦堪認被 上訴人此部分之主張為真實。
㈢上訴人乙○○再辯稱系爭借款擔保之抵押物已出賣與訴外人 黃傑義，自應由訴外人黃傑義承擔系爭借款清償責任等語， 固據提出土地、建物登記第二類謄本為證，然觀之該謄本所 載內容，乃上訴人戊○○於83年11月9 日出賣坐落雲林縣斗 南鎮○○段882 ─69地號土地，暨其上同地段146 號建物與 訴外人張財旺之際，其上設定之抵押權債務人亦隨同移轉與 訴外人張財旺，核與系爭借款擔保之抵押權債務人並未隨同 移轉與訴外人黃傑義之情不同，上訴人乙○○自難比附援引 主張系爭借款應由訴外人黃傑義承擔之節為有理由。上訴人 既與被上訴人訂定系爭借款借貸、連帶保證契約，自應依各 該契約負清償責任，縱上訴人出賣不動產與訴外人黃傑義時 ，有約定由訴外人黃傑義繳付貸款及利息等條款，然本於債 權之相對性原則，該約定僅生拘束上訴人與訴外人黃傑義， 對被上訴人並不生拘束力，故上訴人仍應負連帶清償責任， 上訴人乙○○上開所辯，自不足採。
㈣被上訴人與上訴人戊○○間之系爭借款消費借貸契約既已成 立、生效，已如上述，且上訴人乙○○並不否認有擔任系爭 借款之連帶保證人之情，則被上訴人依消費借貸、連帶保證 之法律關係，請求上訴人應連帶清償系爭借款之餘額，自屬 有據，應予准許。
㈤復按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充 原本，固為民法第三百二十三條前段所明定。至於違約金之 性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵 充之順序，應在原本之後，最高法院80年度台上字第390 號 判決要旨可資參照。有關系爭借款上訴人戊○○尚有133 萬 元未清償予被上訴人，而被上訴人於本院民事執行處僅取得 分配款1,279,542 元，尚有不足分配額201,609 元之情，有 本院民事執行處88年4 月1 日87年度執字第5090號強制執行 金額計算書分配表附卷可按，觀之被上訴人於上揭執行程序 向本院聲請分配項目為債權原本133 萬元、利息116,421 元 及違約金16,144元，則據民法第323 條前段規定可知，被上 訴人所獲分配1,279,542 元即應先抵充費用、利息、債權原 本，是被上訴人依消費借貸、連帶保證之法律關係向上訴人 請求連帶給付201,609 元（ (計算式：1,279,542 〈已受償 金額〉－18,586〈費用〉－116,421 〈利息〉－1,330,000 〈債權原本〉＝－185,465)，是被上訴人尚有185,465 元之
債權原本與16,144元之違約金未清償，共計201,609 元 (計 算式：185,465 ＋16,144＝201,609 元未清償)） ，及其中 185,465 元部分自88年3 月25日起至清償日止，按週年利率 10.65%計算之約定利息，並自同日起至清償日止，按上開利 率10 %加計之約定違約金，為有理由，應予准許，逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。
㈥惟上訴人末再就系爭借款利息、違約金債權主張時效抗辯等 語。茲就上訴人此部分之主張是否有理，分述如下： ⒈按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而 消滅，民法第126 條定有明文。次按已發生之利息及違約金 債權，皆為獨立之債權，非民法第二百九十五條第一項所謂 之從屬債權（最高法院71年度台上字第4215號裁判要旨參照 ）。末按消滅時效因起訴而中斷。時效中斷者，自中斷之事 由終止時，重行起算。民法第129 條第1 項第3 款、第 137 條第1 項分別定有明文。經查，被上訴人於85年11月30日取 得對訴外人黃傑義之確定拍賣抵押物裁定（本院85年度拍字 第771 號）後，於87年9 月21日聲請對訴外人黃傑義強制執 行，經受償1,279,542 元後，尚餘201,609 元，及其中185, 465 元部分自88年3 月25日起至清償日止，按週年利率10.6 5%計算之約定利息，並自同日起至清償日止，按上開利率10 % 加計之約定違約金未受清償。本院執行處記載受償情形後 ，即將上開確定拍賣抵押物裁定發還與被上訴人。直至96年 11月15日被上訴人始依消費借貸、連帶保證之法律關係，起 訴請求上訴人應連帶清償系爭借款之餘額等情，業經本院依 職權調閱本院87年度執字第5090號卷查明無誤，並有收文章 附卷可考，揆諸前開說明，被上訴人於96年11月15日提起本 訴時即生時效中斷之效力，則聲請前5 年（即至91年11月16 日止）所生利息債權請求權自未罹於消滅時效。是上訴人主 張自88年3 月25日起至91年11月15日止之利息債權已罹於時 效，為有理由，逾此部分，於法無據，要無足取。 ⒉又按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人 給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其時 效為十五年而非五年，原審認違約金，係按一定利率及遲延 日數計算，應適用五年之時效，所持法律見解殊有未洽，此 有最高法院96年度台簡上字第25號裁判要旨可資參照。上訴 人再主張違約金係變相利息，應適用民法第126 條之規定等 語，依前開說明，上訴人此部分主張，自屬無據。被上訴人 於85年11月30日取得對訴外人黃傑義之確定拍賣抵押物裁定 （本院85年度拍字第771 號）後，於87年9 月21日聲請強制
執行。直至96年11月15日被上訴人始提起本訴等節，業如前 述，則自87年9 月21日起或96年11月15日起迄今，皆顯未逾 15年，故系爭違約金債權並未罹於時效。上訴人此部分主張 ，並非正當。
八、綜上所述，被上訴人本於消費借貸、連帶保證之法律關係， 請求上訴人連帶給付201,609 元，及其中185,465 元部分自 91年11月16日起至清償日止，按週年利率10.65%計算之約定 利息，並自88年3 月25日起至清償日止，按上開利率10% 加 計之約定違約金，為有理由，應予准許，其餘之請求，則無 理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，並依職權宣告假執行，自有未洽。上訴意旨就此 部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開 應准許部分，原審判命上訴人連帶給付，並依職權宣告假執 行，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不 當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決 結果無影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第 79 條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日 民事第二庭 審判長法 官 黃一馨
法 官 李秋瑩
法 官 陳秋如
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日 書記官 楊麗雪
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