福建高等法院金門分院刑事裁定 九十一年度聲字第八號
聲請人
即被告 吳學良
李增欽
右列聲請人等，因聲請法官迴避案件（福建金門地方法院九十一年度聲字第一五號）
，聲請原審法官迴避，本院裁定如左：
主 文
本件發回福建金門地方法院。
理 由
一、本件聲請人等在原審之聲請意旨略稱：（一）緣聲請人即被告吳學良、李增欽， 經公訴人提起公訴，認為涉嫌違反貪污治罪條例案，由福建金門地方法院，以九 十年度訴字第三十八號刑事貪瀆案件受理，並由法官蕭廣政承審在案。（二）按 「當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時，詢問 證人、鑑定人或被告。審判長除認為有不當者外，不得禁止之」、「法院為發見 真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項 ，法院應依職權調查之」，刑事訴訟法第一百六十三條第一、二項有明文規定。 又「當事人遇有左列情形之一者，得聲請推事迴避：二推事有前條以外情形，足 認其執行職務有偏頗之虞者」，刑事訴訟法第十八條第二款亦定有明文。（三） 本案，被告等就釐清案情需要，已數次提出調查證據之聲請，大多未予調查；另 就有關被告利益之重大關係事項，譬如（１）冰心之製造成本到底係證人盧玉美 所述每瓶新台幣四十六點九三六元正確，或被告王偲名所述七十七點一六元正確 。（２）被告王偲名所述，澱粉溶於酒中後，會使製酒機組、酒槽及輸酒管路發 生酸臭味現象，及添加澱粉為吸附材質所製成之酒類經長期儲放後會產生酸化（ 氧化）現象等情，是否屬實。（３）生產三十八度高粱酒之人工、耗材、水電、 機器設備等費用是否亞洲酒品公司所支出？依金酒公司與亞洲酒品公司所簽訂銷 售契約及其附件所示，金酒公司所給付予亞洲酒品公司之每瓶十九點八元，到底 係「專利處理費」或「加工處理費」。（４）被告吳學良或亞洲酒品公司是否有 產銷三十八度高粱酒之資力？於代理銷售契約中，是否存在有所謂「轉包」之情 形？金酒公司是否有不准代理銷售廠商「轉包」之訂約規定。（５）惠勝公司自 每筆酒款中提出而付予被告吳學良之百分之十二點五，究竟係回扣或正常之商業 利潤。（６）被告吳學良匯予同案被告陳宏仁之金錢，究係正常買賣股票之款項 或行賄同案被告陳水在之款項？上開款項有否流入被告陳水在之帳戶。（７）亞 洲酒品公司是否擁有「液態食品急凍熟陳裝置」之專利權？上開裝置是否能製造 出三十八度高粱酒？以該裝置及原理將高度酒製成低度酒，於八十八年底簽約時 ，對金酒公司而言，是否屬「新技術」。（８）於與亞洲酒品公司簽約時，金酒 公司是否亦給付管銷費用及促銷獎勵金，予其他酒類之代理銷售商？金酒公司給 付百分之六之管銷費用及促銷獎勵金予亞洲酒品公司，是否為特殊案例？：：： 等情，法官亦未按刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定，依職權予以調查， 卻先於九十一年三月二十七日訂出審理期日，繼訂出四月二十四日之審理期日， 意欲結案。惟就上開被告等聲請調查或法院應依職權調查事項，關係本案被告等
是否構成犯罪，法官未予調查，即欲行結案，無異欲以公訴人之偏見為心證，顯 然偏袒公訴人而對被告等不利。再者，被告李增欽於九十一年四月二十四日審理 期日，因病由辯護人當庭提出診斷證明，向法官提出請假，乃法官竟當庭謂：「 上呼吸道感染，不過是感冒，我也感冒，也照常上班，怎麼可以不來開庭！」、 「我尊重你們，你們竟然不尊重我，不來開庭就是要延滯訴訟，不來的人我就拘 ，我待會兒就發拘票」、「你們要這樣搞，那下次我就二個禮拜開一次庭，反正 我薪水照領，我一審也不是神，不能定你們的生死，這個案子不可能在我手裡終 結掉，又不一定要判你們有罪，反正你們還可以上訴，到二審、三審去打，十年 、八年都還可以打」、「你們提出的調查證據聲請狀，我全部都看過了，我認為 全部都沒有調查的必要」：：：等膨脹法官職權、違背法官職務之言語，當庭有 眾多被告、書記官、通譯、法警、旁聽觀眾聽聞，繼於當日畢庭改期後，濫用職 權簽發拘票，拘提被告李增欽到庭，並予以交保五十萬元，凡此種種，已明顯顯 現法官對本案已有成見，方可以在不履行刑事訴訟法規定調查證據之義務，欲強 行草草結案，是以遇被告李增欽生病無法來開庭，無法完成其心中預定之結案計 劃，立即簽發拘票，以刑事交保之手段恫嚇被告李增欽，務使被告李增欽配合其 結案計劃，是法官執行本案審判職務，明顯有偏頗之虞，已符合刑事訴訟法第十 八條第二款之規定，為保障公正審判之合法權益，爰聲請蕭廣政法官依法迴避等 情。
二、按推事迴避之聲請，由該推事所屬之法院以合議裁定之，其因不足法定人數不能 合議者，由院長裁定之；如並不能由院長裁定者，由直接上級法院裁定之，刑事 訴訟法第二十一條第一項，定有明文；是法官迴避之聲請，係由該法官所屬之法 院以合議裁定之，如其並非因不足法定人數，不能由該法官所屬之法院，以合議 裁定者，即非得由直接上級法院裁定，此觀上開法條之規定甚明。復按地方法院 審判案件，其合議係以三人行之，亦為法院組織法第三條第一項，所明定。三、查原審福建金門地方法院，於九十一年六月十三日，以金院廣刑和九十一聲字第 一五號，函送本件到院，略以：「：：：因無法依刑事訴訟法第二十一條第一項 前段之規定，組成合議庭審理本案，故依同條項後段之規定，將卷證檢送貴院裁 定。」等語。惟經查本件原審法院，係由獨任法官審理，繫屬期間，共有法官五 人，此有原審福建金門地方法院，九十一年六月二十日（九一）金院廣刑字第一 八０七號復函，在卷可憑，核與不足法定人數，不能由該法官所屬之法院，以合 議裁定之情形有別，揆諸前開說明，自非得由直接上級法院裁定；本件聲請，應 發回原審福建金門地方法院。
四、爰為裁定如主文。
中 華 民 國 九 十 一 年 六 月 二 十 七 日
福建高等法院金門分院刑事庭
審判長法 官 郭 君 勳
法 官 劉 啟 陽
法 官 謝 碧 莉
右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 九 十 一 年 七 月 一 日 書記官 李 麗 鳳