臺灣花蓮地方法院刑事判決 97年度訴字第374號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
5樓（現於臺灣臺東戒治所強制戒治中）
選任辯護人 吳美津律師
曾泰源律師
被 告 甲○○
（現於臺灣花蓮監獄執行中）
選任辯護人 曾泰源律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（97年度偵字第2969號、第2970號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯如附表一、附表三所示之罪，均累犯，各處如附表一、附表三所示之刑。應執行有期徒刑貳拾陸年，未扣案之販賣第一級毒品及第二級毒品所得合計新臺幣叁拾肆萬伍仟元，應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表四編號一至九、十三、十四所示之物均沒收銷燬之，其餘之物均沒收，編號十五所示之物，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
甲○○犯如附表二、附表三所示之罪，各處如附表二、附表三所示之刑。應執行有期徒刑貳拾肆年，未扣案之販賣第一級毒品及第二級毒品所得合計新臺幣叁拾肆萬伍仟元，應與戊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表四編號一至九、十三、十四所示之物均沒收銷燬之，其餘之物均沒收，編號十五所示之物，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。戊○○、甲○○被訴於民國97年3月25 日，共同販賣第一級毒品海洛因予乙○○部分，均無罪。
事 實
一、戊○○前曾於民國82年間因懲治走私條例案件，經臺灣臺北 地方法院判處有期徒刑1年6月，於83年因違反臺灣地區與大 陸地區人民關係條例，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑 1 年8月，嗣經定其應執行刑為有期徒刑2年9月確定；又於 84 年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判 處有期徒刑9月確定，與上開有期徒刑2年9 月部分合併執行 ，於85年7月27日縮刑假釋出監。復於86 年間因肅清煙毒條 例、違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院、臺 灣高等法院分別判處有期徒刑3年6月、8月確定；於87 年間 因違反麻醉藥品管理條例、偽造文書、違反槍砲彈藥刀械管 制條例案件，經臺灣士林地方法院、臺灣基隆地方法院分別 判處有期徒刑6年、6月、1年6月確定；於91年間因偽造文書
案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑5 月確定。上開判 處有期徒刑8月、3年6月、6年、6月、1年6月、5月部分嗣經 減刑並定其應執行刑為有期徒刑9 年確定，並與前揭經撤銷 假釋之殘刑1年11月21日合併執行，於96年8月21日假釋期滿 執行完畢。詎戊○○竟不知悔改，與甲○○明知海洛因、安 非他命係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品， 不得非法販賣、轉讓，竟仍於97年3月至5月間，共同前往臺 北地區向沈長剛、陳禾蓁（沈長剛、陳禾蓁涉違毒品危害防 制條例部分另由花蓮縣警察局花蓮分局追查中）購買第一級 毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，由戊○○、甲○○分 別於如附表一、二所示之時、地，分別轉讓第一級毒品海洛 因予如附表一、二所示之人。戊○○、甲○○復基於販賣第 一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由渠 2 人分別以0000-000000號、0000-0 00000號、0000-000000號 等行動電話作為聯絡販賣毒品或相互聯繫之工具，而在如附 表三所示之時、地，共同販賣第一級毒品海洛因或第二級毒 品安非他命予如附表三所示之人。嗣於97年6月12日18時 30 分許，經警前往花蓮縣花蓮市○○○○街36號執行拘提甲○○ 時（現場除甲○○外，並有己○○、麥國強、黃舒苹等 4人 在場），當場自上揭甲○○住處扣得現金新臺幣（下同）13 1,900元、安非他命吸食器1組、海洛因5包、安非他命2包、 殘渣袋2只、毒品分裝夾鍊袋2包、塑膠分裝管2 支、行動電 話2支、電子磅秤1只，並在麥國強之雨衣內起獲甲○○所有 並藏匿之海洛因殘渣袋4只、海洛因4包、安非他命2 包等物 品。另經警再次於同日19時30分許，前往同處執行拘提戊○ ○（現場除戊○○外，並有丁○○在場），當場自戊○○身 體及隨身背包內，扣得400,000元、海洛因2包、安非他命 2 包、行動電話3支（其中一支內含雙SIM卡）等物。二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳 述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受 到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據 。查證人丁○○、乙○○、己○○、丙○○於檢察官偵查時 ，係以證人之身份陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於 命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證
述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干 擾之情形，是證人於偵查中在檢察官面前具結所為之證述， 查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第 2 項規定，自得為證據。況證人乙○○、己○○、丙○○嗣後 於本院審理時已經本院傳訊到庭作證，辯護人徒以上開證人 於偵查中所為證言，並未經交互詰問而認無證據能力，並不 足採。
二、次按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不 到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3 款定 有明文。查證人丁○○業經本院合法傳喚，未於97年12月30 日審理期日到庭，並經本院命花蓮縣警察局新城分局於98年 1月19 日前拘提到案，但因其所在不明經拘提無著而未能到 庭陳述，有傳票回證及拘票附卷可稽，已合於上揭條文所定 「所在不明、傳喚不到」之情形。本院審酌證人丁○○之警 詢筆錄，並無證據認該製作筆錄人員有訊問不當之情事，客 觀上具有特別可信之情形，且為證明上開犯罪事實所必要之 證據，故依刑事訴訟法第159條之3第3款，認有證據能力。三、末按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法所規定之要件， 在偵查中經檢察官向法院提出聲請，經法院核發通訊監察書 後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5 條定有明文 。經查，本案員警對卷附行動電話實施監聽錄音，已依法取 得本院核發之通訊監察書，有通訊監察書（含通訊監察書電 話附表）在卷可稽，且於本院準備程序時，被告及辯護人已 對於監察之合法性及監聽譯文之內容均不爭執，且本件通訊 監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作， 無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形， 則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能 力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、被告戊○○轉讓第一級毒品海洛因部分：訊據被告戊○○對 有如附表一編號1、3所示轉讓第一級毒品海洛因予丁○○、 己○○之犯行坦承不諱，核與證人丁○○於警詢及偵查中之 證述及證人己○○於警詢、偵查中及本院審理時所證述之情 節相符（參警2748號卷第185頁、偵2969號卷第14頁、第 22 頁、本院卷第233頁、第238頁、第240 頁），自堪採信。惟 被告戊○○矢口否認有如附表一編號2 之犯行，辯稱：伊不 記得有這件事，也不認識「小陳」這個人云云。惟查：證人
丁○○於警詢及偵查中一致證稱：因為其與被告戊○○為好 友，被告戊○○曾提供其施用海洛因2次，其中1次是97年 6 月13日約1星期前在被告戊○○花蓮縣花蓮市○○○○街36 號 住處給的，另1次是在約1、2 月前，其與被告戊○○在「小 陳」住處一起施用，也是被告戊○○提供，數量1 包夠其施 用打1次等語明確（參警2748號卷第185頁、第186頁、偵296 9號卷第14 頁），而證人丁○○就此部分之證述，就轉讓之 次數、地點均甚明確，且於警詢、偵查中亦互核一致，顯並 非憑空捏造，自堪憑採。被告上開辯解，無非卸責之詞，難 以採信。至被告戊○○轉讓第一級毒品海洛因予丁○○、己 ○○之確實數量，均無從卷內證據查得，是本罪疑唯輕之法 則，自應認尚未逾行政院所公告之加重其刑數量，併此敘明 。
二、被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因部分：
㈠訊據被告甲○○對有如附表二編號1至4所示轉讓第一級毒 品海洛因予丁○○、己○○、乙○○及邱苡柔之犯行均坦 承不諱，核與證人丁○○於警詢及偵查中之證述（參警27 48號卷第186頁、偵2969號卷第14 頁）及證人己○○（參 警2748號卷第193頁、偵2969號卷第14頁、第21頁至第 22 頁、第177頁至第178頁、本院卷㈠第240 頁）、乙○○、 邱苡柔（參偵2969號卷第152頁、第156頁、第168頁、第1 70頁、本院卷㈠第243 頁）於警詢、偵查中及本院審理時 所證述之情節相符。被告甲○○此部分之自白，核與事實 相符，自堪採信。
㈡至附表二編號5、6部分：檢察官原起訴認係證人乙○○分 別2次各以3千元、4 千元向被告甲○○所購買。然證人丙 ○○於偵查中已結證稱：伊於97年3月27日總共試貨了2次 ，第1次是3千元，第2次是4千，錢都有拿給證人乙○○。 第2次是因為第1次的量不夠，所以才再去跟被告甲○○買 來試貨，也是證人乙○○與邱苡柔去跟被告甲○○拿毒品 。被告甲○○到伊在北濱街的家之後，伊才知道乙○○沒 有把伊之前的7 千元給甲○○。當時證人乙○○也有承認 ，有把錢交予被告甲○○，惟係作為之前證人乙○○積欠 被告甲○○之欠款，伊還跟證人乙○○為此吵架等語（參 偵2969號卷第162頁至第163頁）。而證人乙○○證稱：97 年3月27 日伊與被告甲○○間之通話，均係在聯繫證人丙 ○○欲向被告甲○○購買毒品之事宜。參核被告甲○○所 使用之0000000000號與證人乙○○使用之0000000000號行 動電話，於97年3月27日03時31分34秒曾有如下對話（A： 甲○○B：乙○○，參警2749號卷第222頁）
A：喂。
B：怎樣。
A：他要試我要拿多少給他試啦?
B：你先8分之1。
A：8分之1。
B：原的呀。
A：對呀原的呀，要那麼多嗎？
B：應該差不多吧。
A：8之1他們要付錢嗎？試要試到8分之1喔？ B：蘭姐，你不要怕好不好。
A：不是啦，我跟人家調回來的。那1萬元的我又把人家調 回來的，要試到8之1喔。
B：我朋友準備10萬在等了。
A：我不是說10萬不10萬元的問題啦。他來試沒問題呀， 但是要試到8-1喔。
B：不然看你要拿多少嘛。
A：他們是要怎麼試呀。
B：「走的」啦，打的啦。
A：打的不用那麼多吧，那我拿1,000元的量好了。 B：捲煙的也有哇。
A：我沒有那麼多給他們試呀。
B：那就拿原的就好哇。
A：我沒有那麼多給他們試呀。
B：他們剛才試的「不會走」。
A：我那個不一樣的呀，我拿給你的是洗過的是要給你們 吃的。
B：好啦1,000元，拿2,000啦。
等語大致相符，而被告甲○○確有交付2 次第一級毒品海 洛因予丙○○試用，除為證人丙○○所證外，經核與證人 乙○○於偵查中結證稱：總共去向被告甲○○拿了2 次試 用等語（參偵296 9號卷第168頁）相符，固堪採信。惟此 2 次試用，被告甲○○是否確實有收取對價，尚非無疑， 否則證人丙○○倘有以金錢購買試用而由證人乙○○交付 被告甲○○，被告甲○○又何須在電話中一再質疑何必試 用那麼多的量等語，足見前開證人丙○○所證，證人乙○ ○並未將7千元交付甲○○作為2次試用之代價，尚堪採信 ，並應為被告甲○○僅為轉讓犯行之有利認定。至被告甲 ○○轉讓第一級毒品海洛因予丁○○、己○○、乙○○、 邱苡柔之確切數量，均無從由卷內證據查得，是本罪疑唯 輕之法則，自應認尚未逾行政院所公告之加重其刑數量，
併此敘明。
三、被告戊○○、甲○○共同販賣毒品部分：訊據被告甲○○固 坦承有販賣第二級毒品安非他命予己○○，惟辯稱僅販賣 2 次云云；除此之外，被告戊○○、甲○○均矢口否認有何販 賣毒品犯行。被告戊○○辯稱：伊與丁○○總共合買2 次， 第1次沒有買成，所以才會託被告甲○○拿9萬元還丁○○； 第2次伊與丁○○係合買2兩，1人1兩價錢共19萬5 千元，伊 並沒有任何好處；伊從未販賣任何毒品予己○○、乙○○， 也不認識丙○○云云；被告甲○○則辯稱：並未販賣毒品予 丁○○、乙○○，也不認識丙○○云云；被告2 人並均辯稱 ：渠等並無共同販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔云云。惟查 ：
㈠被告共同販賣第二級毒品安非他命予丁○○（即附表三編 號1、2、3）部分：
⑴證人丁○○於警詢及偵查中證稱：伊有向被告戊○○買 過毒品，由被告甲○○將毒品在臺北縣瑞芳火車站附近 交予伊，分2次購買，1次是97年5月初買2萬多元，1 次 是在97年5月初前約7、8日，買1萬多元，總計4萬元，9 7年5月4日18時42分15秒及97年5月5日13時48分15 秒伊 與被告戊○○的通話，都是戊○○向伊催討上開積欠之 款項4萬元。伊後來拖了約1星期才把4 萬元交給被告甲 ○○，毒品和錢都是被告甲○○處理。又97年5月5日14 時56分59秒之內容，是伊要向被告戊○○買10萬5 千元 的第二級毒品安非他命，後來在隔日前往瑞芳向被告甲 ○○拿毒品，惟當日實際買了19萬5千元等語（參偵296 9號卷第73頁、第113至第115 頁）就買賣第二級毒品安 非他命之經過已證述至為明確。
⑵另參核證人丁○○所使用之0000000000與被告戊○○使 用之0000000000電話有如下對話：
①97年5月4日18時42分15秒（A：證人丁○○B：被告戊 ○○，參警2749號卷第245頁至第248頁） ．．．
B:知道你有什麼事你下來講。你不講有躲起來，有什 麼好躲的。
A:你看你給我那麼方便啦，我已跟你說必需要跟那個 喔.. 要帶超過才可以（指毒品的量），我才想說 回來拿，回到家裡先調一些錢，你跟我講這樣，我 不好意思，因為你多少次都給我了，我怎麼敢再那 個..
B:我跟你講啦，你跟我說你回去馬上幫我匯，我急著
用錢我沒有看到錢，打電話你都不接，我怎麼辦 A:那是第2邊嘛
B:你錢又不匯，電話又不接，我怎麼辦
A:我有電話不接喔，我講是外面有人拖我的帳 B:怎麼拖都無所謂你知嗎，你不跟我聯絡就是在躲呀 A:財哥我沒有躲你啦
B:那你要給我一個電話呀，你也要我講一下，傳一個 訊息是什麼事呀。我距離你3-4 百公里遠。我怎麼 知道你幹嘛，大家信任度，你這樣做就是讓我不信 任呀，人就是這樣跟著感覺在走呀。誰都一樣。 ．．．．
B:為了小小4 萬元電話不接我就想不懂。你看怎樣啦 ，你打給我，我電話進來了
A:OK
②97年5月5日14時56分59秒（A：丁○○B：戊○○，參 警2749號卷第250頁）
A:喂.. 我阿光
B:喔
A:那邊玫瑰石的價錢怎樣。(暗指安非他命) B:今天要晚一點才拿的到要1050啦
A:1050喔
B:1050是最便宜的
A:我到那邊有嗎
B:要晚一點點，今天一定拿的到
A:喔. .今天拿得到喔
97年5月5日15時22分26秒（A：丁○○B：戊○○，參 警2749號卷第252頁）
A:我拿到了我要上去了
B:喔..ok.
97年5月5日15時23分00秒（A：丁○○B：戊○○，參 警2749號卷第252頁）
A:是台北還是瑞芳
B:瑞芳
A:喔..ok
B:喔
而被告戊○○亦不否認上開內容，係其與證人丁○○之 通話內容，足認被告戊○○確有向證人丁○○索討欠款 ，且證人丁○○嗣亦有向被告戊○○購買第二級毒品安 非他命，是綜上證人丁○○之證述及通訊監察譯文，堪 認證人丁○○之前開證詞應屬可採。至被告戊○○雖於
本院審理時辯稱係與證人丁○○合買2 次云云，無非嗣 後臨訟卸責之詞，不足採信。被告確有如附表三編號 1 至3之犯行至堪認定。
㈡被告共同販賣第二級毒品安非他命予己○○（即附表三編 號4）部分：
⑴被告甲○○已於本院審理時坦承確有販賣4 萬元安非他 命予證人己○○不諱。而證人己○○於本院審理時即證 稱：伊有向被告甲○○買過幾次第二級毒品安非他命， 是用欠的，時間是案發前幾個月，地點都在後站附近， 每次約1萬元，所以伊欠了被告甲○○4萬元，伊只還了 1萬元，剩下的3萬元，都是被告戊○○向伊催討，被告 戊○○也知道1 萬元是買毒品的錢，伊原本還要向被告 甲○○要第二級毒品安非他命，但被告甲○○說沒有了 ，後來被告戊○○才會發簡訊給伊，說伊聽到沒有東西 ，就連一通電話都不打，被告戊○○知道被告甲○○賣 了4 萬元的安非他命給伊。監察譯文中被告甲○○打給 被告戊○○說「安同有拿1 萬元給我」，就是伊之前所 說還被告甲○○的1萬元，至還1萬元的確實時間，伊已 記不清楚，但就是有還1萬元等語明確（參本院卷㈠第2 33頁、第235頁、第237頁至第238頁、第239頁），於偵 查中證稱：97年5月8日12時39分21秒之譯文，確係伊與 被告戊○○之通話，該通電話是想要找被告買毒品，順 便要還他們錢，但後來伊就沒有再聯絡，被告戊○○就 傳簡訊要伊還錢等語（參偵2969號卷第177 頁）。顯見 被告2 人不僅共同參與其中，且證人己○○亦因購買安 非他命而積欠被告2人4萬元無訛。
⑵再參核被告戊○○所使用之0000000000號與被告甲○○ 所使用0000000000號，及與證人己○○所使用00000000 00號電話於97年5月8日有如下對話或簡訊： ①97年5月8日12時39分21秒（A：己○○B：戊○○，參 警2749號卷第254頁）
B：喂
A：喂
B:你有錢要給嗎?
A:什麼
B:你有錢要給嗎?
A:有哇
B:多少
A:一樣啦
B:我叫我那口子去拿
A:我有車我過去好了
B:喔…好我叫他打給你
A:喔。好哇
②97年5月8日12時41分20秒（A：甲○○B：戊○○，參 警2749號卷第255頁）
B：喂
A：喂
B:你打電話給安同去拿錢(指己○○)
A:我在吃飯等一下!幾號
B:等你吃完飯，你打給他，他要拿去給你
A:是喔
B:他說他有車
A:喔..好哇
B:我看一下電話幾號，0000-000000 A:0000-000000，等一下0000-000000喔 B:他差我們4萬啦，如果他問其他的事，你叫他打給 我就好了
A:OK
B:你打給他會拿給你
A:好…拜拜
③97年5月8日13時00分07秒（A：甲○○B：戊○○，參 警2749號卷第255頁）
A:喂
B:怎樣
A:我打給他了
B:他要拿過去嗎
A:有哇，我跟他說慶豐郵局呀，他問我說我這邊有沒 有我跟他說我沒有
B:怎麼這樣
A:他問我說，我這邊有沒有，我跟他說我沒有呀。 B:沒有就沒有，講那麼多做什麼
A:他說他到了打給我。
B：喔
④97年5月8日22時24分58秒，被告戊○○傳簡訊給證人 己○○，內容：「安同你真的很過份，聽到沒有東西 連1 通電話都不打，也不接，隨便你，只要你對得起 自己的良心，那一點錢我有本事去再向你收，自己有 空靜一下想一下，做人是這樣嗎? 剛叫我女朋友去跟 你拿，是因為阿光在我這裡，剩下的事你自己想，不 是你不還我就拿不到，只是想不想，請你想清楚，我
等你電話。」（參警2749號卷第258頁） ⑤97年5月11日18時44分09 秒（A：甲○○B：戊○○， 參警2749號卷第261頁）
A:喂.. 老公喔
B:喔
A:他有拿10,000元給我
B:誰
A:安同呀(己○○)
B: 10,000元.. 拿了就好，其他的不要理他呀 A:他說其他的他用掉了，其他的改天拿下來給我這樣 子
B:喔..好啦，就這樣子OK
核與證人己○○所證述之情節相符，且從上通話內容可知 ，應係被告甲○○經被告戊○○指示，始向證人己○○催 討債務，被告戊○○亦係參與販賣毒品之人。被告甲○○ 於本院審理時供稱賣毒品予己○○時，被告戊○○並不知 情云云，應迴護被告戊○○之詞，不足採信。此部分被告 確有共同販賣毒品予證人己○○，亦堪認定。
㈢被告共同販賣第一級毒品海洛因予丙○○（即附表三編號 5）部分：證人丙○○於偵查中證稱：97年3月27日確實有 透過證人乙○○向被告甲○○買毒品10萬元，當天伊也有 與被告甲○○通電話一直在聯繫這件事，直到晚上被告甲 ○○、證人乙○○、邱苡柔到伊北濱街的住處，伊跟蘭姐 交易等語（參偵2969號卷第162頁至第163頁）明確，核與 證人乙○○於偵查中所證稱：97年3月27 日伊有向被告甲 ○○說伊朋友丙○○要買5 錢，被告甲○○當天有去臺北 ，回來後，被告甲○○和丙○○在伊面前交易5 錢海洛因 ，價格10萬元等語（參偵2969號卷第152 頁）之情節相符 。而證人丙○○確實有以乙○○0000000000與被告甲○○ 0000000000電話於97年3月27日3時24分55秒聯繫，而被告 甲○○表示半錢價格為1 萬元，如果證人丙○○等人試了 可以，被告甲○○就會上去拿貨等語，亦有監察譯文在卷 可稽（參警2749號卷第217頁、第219頁至220頁、第223頁 ），足見證人丙○○上開證詞並非虛妄。至證人丙○○於 本院審理時證稱：伊有當天是買整兩，乙○○告訴伊毒品 是向乙○○老闆拿的，老闆是誰伊並不知情，當天有很多 人到伊北濱街的家中，伊錢是交給乙○○，從來沒有看到 被告甲○○云云，對確有購買毒品始終證述一致，惟於本 院審理時則否認見過被告甲○○，然以證人丙○○於偵查 中所言係向「蘭姐」交易，顯然證人應非截然不識證人甲
○○，是證人丙○○於本院審理時之證詞，顯已有迴護被 告甲○○之情，此部分證詞尚難採信。被告甲○○確有販 賣10萬元第一級毒品海洛因予證人丙○○應堪認定。 ㈣被告戊○○與甲○○又一致辯稱：2 人間並非共同販賣毒 品，並無犯意聯絡及行為分擔云云。惟查：證人丁○○前 開購買毒品時，均係向被告戊○○聯繫，由被告甲○○交 付毒品並收取價金；證人己○○部分，則係向被告甲○○ 購買後，由被告戊○○出面以電話或簡訊催討，甚且被告 戊○○亦交待被告甲○○要向證人己○○催討，被告甲○ ○在證人己○○償還1 萬元時，亦聯繫告知被告戊○○， 被告2 人所為均已係參與販賣毒品構成要件之行為，且為 有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯應堪認定。又毒品買賣 ，為政府強力查緝、刑度極重之嚴重違法行為，非可公然 為之，故其交易價格每因買賣雙方關係之深淺、買賣之數 量、貨源是否充裕、查緝是否嚴緊及其取得成本之高低等 因素而有不同，非可一概而論。且販賣之利得，除販賣者 自行坦承之外，本極難查得實情，惟販賣毒品海洛因及安 非他命之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，本案被告戊 ○○、甲○○為販賣毒品，多次前往臺北地區取貨後在花 蓮地區販賣，長途攜帶毒品風險極高，苟非意在營利，所 為何來？況被告戊○○於本院審理時亦自承並無財力僅單 純無償轉讓他人等語（參本院卷㈠第40頁），是本院雖因 被告2 人均矢口否認有販賣犯行，致無法查得其販賣安非 他命之價差，惟依上述說明，被告2 人具有營利之意圖， 應無庸置疑。
㈤綜上所述，本案被告2 人確有如附表三之共同販賣毒品海 洛因及安非他命之犯行，應堪認定。
四、核被告戊○○如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第 8 條第1項之轉讓第一級毒品罪；如附表三編號1至4 所為，均 係犯同條例第4條第2 項販賣第二級毒品罪；如附表三編號5 所為，係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；被告甲○ ○如附表二所為，均係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒 品罪；如附表三編號1至4所為，均係犯同條例第4條第2項販 賣第二級毒品罪；如附表三編號5所為，係犯同條例第4條第 1項販賣第一級毒品罪。被告2人販賣及轉讓毒品前持有毒品 之低度行為，應各為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告2 人，就如附表三所示之販賣第一級毒品海洛因 及第二級毒品安非他命部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。又被告2 人所為上揭各罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。被告戊○○有如事實欄所示之科刑及執行紀
錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受徒 刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪 ，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑者，依刑法第64 條第1項、第65條第1項之規定，不得加重以外，餘法定刑度 均應依刑法第47條第1項規定加重之。又參酌被告2人販賣海 洛因對象僅1人、次數僅1次，雖交易數額非輕，惟本院認如 量以上揭條例第4條第1項最低度之法定本刑無期徒刑，尚嫌 過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，爰就被告 2人共同販賣第一級毒品犯行，依刑法第59 條之規定酌減其 刑。爰審酌被告戊○○已有多次犯罪前科紀錄，素行不佳， 被告甲○○則無重大前科紀錄，2 人為圖營利而販賣毒品予 他人施用，對社會國家之危害非輕，並衡酌渠等犯罪手段、 目的、犯罪所得及犯罪後未能全然坦承犯行等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又被告販賣毒 品所得共計34萬5千元（附表三編號4部分僅取得1 萬元）， 因本案查獲時已距販賣時間1 月餘，故上開販賣所得應與查 獲時扣案現金無關，惟仍應依同條例第19條第1 項規定宣告 由被告2 人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。扣案如附表四編號1至9、13、14所示之物，均為第 一級毒品、第二級毒品或與毒品已無法析離之殘渣袋，分據 被告供承在卷，且有法務部調查局濫用藥物實驗室97年7月1 5日調科字第09723030580號鑑定書在可稽，自應依毒品危害 防制條例第18條第1 項諭知沒收銷燬之；其餘之物，則依同 條例第19條第1項宣告沒收，並就編號15 部分諭知如不能沒 收時，追徵其價額。至扣案之現金53,1900 元、安非他命吸 食器1組、行動電話5支、sim卡4張，依卷內證據尚難認與本 案有關，爰不為沒收之諭知；又按犯毒品危害防制條例第 4 條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1 項至 第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10 條 或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者， 僅係得減輕其刑，並非必減，同條例第17條規定甚明，而得 否減輕，係屬事實審法得依職權自由裁量之事項（最高法院 96年度台上字第1558號裁判參照）。查本件被告所供之毒品 來源沈長剛、陳禾蓁2 人，現仍為花蓮縣警察局花蓮分局追 查中，有該局97年12月25日花市警刑字第0970025437號函在 卷可稽，尚難認已破獲，而得減輕渠等之刑，併此敘明。乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告戊○○與甲○○基於販賣第一級毒品海 洛因之犯意聯絡，於97年3月25 日，在花蓮縣花蓮市花蓮後 火車站外之公園，共同販賣第一級毒品海洛因1 錢予乙○○
，因認被告2 人共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如 何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為 違法；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據（最高法院76年台上字第4986號 、30年上字第816號號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，無非以：㈠通訊監察譯文； ㈡證人乙○○、邱苡柔於警詢及偵查中之證述；㈢扣案之贓 款131,900元、安非他命吸食器1組、海洛因6包合計40.79公 克、安非他命2包合計0.94公克、殘渣袋2只、毒品分裝夾鍊 袋2包、塑膠分裝管2支、行動電話2支、電子磅秤1只，並在 麥國強之雨衣內起獲甲○○所有並藏匿之海洛因殘渣袋4 只