臺灣臺東地方法院刑事判決 97年度訴字第339號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 陳信伍律師
上列被告因槍砲彈藥刀械管制等案件，經檢察官提起公訴（97年
度偵字第1457號），本院判決如下：
主 文
丙○○服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又以加害生命、身體之事恐嚇他人，致生危害於安全，處有期徒刑參月；又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土造持槍壹支（槍枝管制編號0000000000號），沒收之。應執行有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土造長槍壹支（槍枝管制編號0000000000號），沒收之。 犯罪事實
一、丙○○明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝及 子彈，於民國97年7月21日上午10時許，在位於臺東縣海端 鄉○○○道之土地公廟旁，拾獲姓名年籍不詳之人棄置之土 造長槍（槍枝管制編號0000000000號）、非制式霰彈2顆及 非制式霰彈彈殼2顆，未經許可而持有上開長槍及霰彈。丙 ○○於97年7月28日上午9時至14時許，與友人在臺東縣海端 鄉霧鹿村之下馬部落內之某雜貨店內飲用酒類後，因感到酒 醉，遂在停放於同村嘉寶商店門口前其弟李坤志所有之WU-4 303號自小貨車內睡覺，嗣於同日18時許因細故與在嘉寶商 店門口聊天之丁○○、戊○○、乙○○、甲○及庚○○等5 人發生口角，竟基於恐嚇危害安全之犯意，將自小貨車駛離 距嘉寶商店30至40公尺後，持其拾獲置於自小貨車內之上開 槍、彈，朝丁○○等5人聚集之嘉寶商店上方射擊1次，使丁 ○○等5人均生心畏懼，以此加害渠等生命、身體之方式恐 嚇之，致生危害於安全。其後丙○○明知酒後不得駕駛動力 交通工具，其先前飲用酒類後已不能安全駕駛動力交通工具 ，詎仍基於不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之犯意，駕駛 上開車輛離去，並將上開槍、彈藏放於南橫公路新武段198. 88公里處，嗣經丁○○等人報警，為警於同日19時10分許， 在臺九線公路204公里處，見丙○○駕駛上開車輛由西向東 緩慢行駛，而攔查到案，扣得上開土造長槍1支、非制式霰 彈1 顆（另1顆業已射擊用罄）、鉛彈5顆、彈殼2顆，並測 得丙○○呼氣酒精濃度為每公升0.66毫克。
二、案經臺東縣警察局關山分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ，惟查：
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條 之 1 規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或 書面報告，同法第208條第1項、第206條第1項亦規定甚明 ，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法 第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有 證據能力。又依上揭規定，檢察官對於偵查中之案件，認 須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定 機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件， 或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，檢察官 針對該類案件之性質，基於檢察一體原則，得由該管檢察 長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定 機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警 察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定 人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定 機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行 鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第 206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月 1日法檢字第0920035083號函參照）。本件扣案槍彈，經 由查獲之警察單位依轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈 鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，鑑定機關 所出具之97年9月11日刑鑑字第0970120731號槍彈鑑定書 ，自具有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5亦有明文。查本案以下所引用之證據， 有部分屬傳聞證據，當事人於本院審理時均表示不爭執其 證據能力，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之 證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情
形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依 刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。（三）按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之 供述證據而為之規範。本案現場照片共15張，其性質固有 供述證據與非供述證據之爭論，然審酌照片係傳達照相當 時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在 內容上的一致性，是透過機械的正確性來加以保障，換言 之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生 的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，則無傳聞法 則之適用，此外別無證據證明上開照片有經偽造變造之情 形，是應有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告丙○○於本院準備程序、審理時坦 承不諱，核與警詢時證人即被害人丁○○、戊○○、乙○○ 、甲○及庚○○之指述相符；且上開土造長槍及土造霰彈經 送鑑定後，鑑定結果略以：「一、送件土造長槍壹枝（槍枝 管制編號0000000000號），認係土造長槍，由具擊發機構之 木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊 發口徑12 GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力。二、送驗土造 霰彈壹顆，認係非制式霰彈，有口徑12 GAUGE制式霰彈換裝 金屬彈丸而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。」等語，足 認上開槍、彈均具有殺傷力，有內政部警政署97年9月11日 刑鑑字第0970120731號槍彈鑑定書在卷可憑；復有上開土造 長槍1支及土造霰彈1顆扣案可佐；另有酒精測定紀錄表、觀 察紀錄表、扣押物品清單2紙、現場示意圖、現場照片15張 附卷足參，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。至被告 在位於臺東縣海端鄉○○○道之土地公廟旁，拾獲上開搶枝 、子彈，雖被告供陳該槍彈原置於草叢裡，因其使用挖土機 偶然發現而持有之，衡以上開槍枝、霰彈雖功能正常並具有 殺傷力，惟查無證據證明為第三人所藏放、遺失或係其他非 出於本人意思而離其持有之物，本於有疑唯利被告原則，爰 認該槍枝、霰彈均為第三人所拋棄之物。是本件事證明確， 被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第185條之3不能安全駕駛動力 交通工具罪、同法第305條恐嚇危害安全罪及槍砲彈藥刀械 管制條例第第8條第4項持有未經許可持有可發射子彈具有殺 傷力之土造長槍罪，同條例第12條第4項持有子彈罪。其於 犯罪事實所載之時、地，持有前開扣案之土造長槍1支（槍 枝管制編號0000000000號）及改造霰彈1顆，各係於同一持
有行為繼續進行中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，均 僅論以1罪。又按同時持有槍砲及子彈者，為1個持有之行為 而犯2種罪名，係1行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條前段 規定，從較重之持有槍砲罪論處（最高法院著有73年度第1 次刑事庭會議決議 (二)意旨足資參照），是被告未經許可 ，同時持有上揭扣案之槍、彈，係以一持有行為同時觸犯上 開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從較重之 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪處斷。再 被告以1恐嚇行為，同時侵害數法益，亦應依上開規定，論 以想像競合犯，從一重處斷。另被告上開所犯不能安全駕駛 動力交通工具罪、恐嚇危害安全罪、未經許可持有可發射子 彈具有殺傷力之土造長槍罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。末按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕，認科以 最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定， 科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注 意下列事項（共10款），為科刑重輕之標準，兩條適用上固 有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有情輕法重之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境 等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑， 是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時 ，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於 有情輕法重之情事，始可予以酌減（最高法院70年度第6次 刑事庭會議決議參照）。查被告素無前科，其非法持有上開 槍彈後，雖因細故與他人發生爭執，而鳴槍恐嚇之，惟僅是 對空鳴槍，並未對人射擊，況是酒後遭人激怒，一時憤怒所 為，惡性非大，且犯後尚知悔悟並坦承全部犯行，本院審酌 被告持有本案槍枝之犯罪情節，及其所犯未經許可持有土造 長槍罪為3年以上10年以下有期徒刑之法定本刑相較，縱令 對之科以最低度法定刑，猶嫌過重，客觀上以一般國民生活 經驗及法律感情為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人 之同情，是認被告此部分之所為，顯有堪以憫恕之處，爰依 刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
三、爰審酌被告拾獲上開長槍、霰彈後，非但未交予警方處理， 反而私藏持有之，復進而於與上開被害人偶發爭執中，持以 對空鳴槍作為恐嚇工具，使渠等均心生畏懼，侵害渠等自由 法益，更罔顧行車安全，於飲用酒類達於不能安全駕駛動力 交通工具之程度，仍駕駛之，雖未造成交通事故，仍有害行 車安全，惟念及被告素無犯罪前科，於違法持有槍彈一事尚
知節制，僅對空鳴槍，究未釀成人身傷亡，且犯後坦承全部 犯行態度良好，暨其犯罪動機、手段、智識程度、家庭狀況 、至今未向被害人道歉等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，及諭知易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準，並定其 應執行之刑。至辯護意旨認被告並無前科，僅因酒醉一時糊 塗，對空鳴槍，亦非對人射擊，犯罪後坦承犯行，且需照顧 家中母親，請求給予緩刑等語。上開辯護意旨，本院已於量 刑時予以審酌，業如前述。衡以被告與被害人丁○○等5人 爭吵後當面對空鳴槍，對渠等所造成心靈上之恐懼程度非淺 ，至今仍未向上開5位被害人道歉並和解，悔改誠意尚有不 足，難認其已知所警惕而無再犯之虞，基於一般預防之刑罰 考量目的，本院認對被告所宣告之刑仍有執行之必要，爰不 予緩刑之宣告。
四、按違禁物固不問屬於犯人與否，均應沒收，但該物苟係屬於 第三人所有，則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁情形 為斷。故犯人雖係違禁持有，而所有之第三人如係經合法允 許持有者，仍不在應行沒收之列（最高法院29年上字第1527 號、71年臺上字第754號判例意旨參照）。查扣案可發射子 彈具有殺傷力之土造長槍1支，原經第三人拋棄於草叢中， ，既經被告拾獲而持有，是依據民法第802條無主物先占規 定，所有權應已歸於被告，則被告未經許可持有上開槍枝， 該槍枝自屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款，併予宣告 沒收之。再扣案經送驗試射之非制式霰彈1顆及彈殼2顆，均 已不具子彈外型及功能，堪認均不具殺傷力，依審理時現狀 核非屬違禁物，復非供被告犯罪所用之物；而扣案之鉛彈5 個，被告自陳係其所有供釣魚之用，又查無其他證據顯示其 有將上開鉛彈供犯罪之用，爰均不併予宣告沒收，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條、第185條之3、第305條、第55條、第59條、第41條第1項前段、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官己○到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳弘能
法 官 劉正偉
法 官 陳鈺雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 沈茜庭
中 華 民 國 98 年 3 月 20 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第185條之3
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。