臺灣臺南地方法院民事裁定 98年度訴字第67號
原 告 黃灯村即龍昇飯店合夥清算人
訴訟代理人 許世烜律師
被 告 龍升飯店股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李孟仁律師
上列當事人間請求確認所有權存在等事件本院裁定如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按原告或被告未由法定代理人合法代理，除其情形可以補正 ，審判長應定期間先命補正者外，法院應以裁定駁回之，為 民事訴訟法第249條第1項第4 款所明定；又法定代理權有無 欠缺，不問訴訟程度如何，或當事人間是否有爭執，法院均 得依職權調查之，經調查結果，倘認其不備此項要件，除其 情形可以補正並經補正者外，依同法第249條第1項前段規定 ，法院應以裁定駁回其訴。
二、本件原告起訴主張：
（一）關於黃灯村為「龍昇飯店」合夥清算人暨原告當事人適格 之說明：按民法第692條第3款規定；合夥因目的已不能完 成而解散，蓋合夥乃二人以上互約出資經營共同事業之契 約，若合夥僅剩一人，則其存續要件即有欠缺，合夥自應 解散而進行清算 (司法院65台函民字第05942號函請參照) 。又依民法694條第1項規定：合夥解散後其清算由合夥人 全體或由其所選任之清算人為之。查，「龍昇飯店∣合夥 ，因除黃灯村一人外，其餘合夥人 (蔣洪濤、郭秋環、謝 秀玉、黃文中、甲○○、蔣松烈等6 人）均已於97年12月 17日聲明退夥，脫離合夥關係，喪失其為合夥人之資格， 致全體合夥人僅餘原告一人。因蔣洪濤、郭秋環、謝秀玉 、黃文中、甲○○、蔣松烈等6 人因退夥而喪失其為合夥 人之資格，已非合夥人，僅能享有民法689 條之結算請求 權而已，當然不能主張仍有選任清算人之權利，故依民法 694條第1項規定，應由原告擔任「龍昇飯店」合夥清算人 。
（二）被告於其經營旅館業務時，也直接冒用「龍昇飯店」之名 稱對外營業（如廣告招牌），則被告侵害「龍昇飯店」之 姓名權甚明。又雖「龍昇飯店」合夥已解散，惟「龍昇飯 店」之商號名稱，仍屬合夥財產，屬合夥人公同共有（準 共有），原告得以清算人之身分為全體共有人向被告請求
除去姓名權之侵害。
（三）龍昇飯店設備及生財器具，均置於門牌台南縣永康市○○ ○路123 號建物（即龍昇飯店）內，目前為被告無權占用 。坐落台南縣永康市○○段944、945、950、951、949、 952及956一3地號等土地上所建鋼骨造停車場為「龍昇飯 店」合夥之財產，現均由被告占有使用及冒用中。原告為 要保全合夥財產進行清算，提起本訴。
（四）並聲明：
⑴被告不得使用「龍昇」及「龍升」名稱經營旅館業務。 ⑵被告應將門牌台南縣永康市○○○路123號「龍昇飯店 」合夥所有如附表所示之動產交付原告。
⑶被告應將坐落台南縣永康市○○段944、945、950、95 1、949、952及956一3地號等土地上所建鋼骨造停車場 遷讓交還原告。
⑷被告就第二項之動產及第三項之停車場，不得妨害原告 變價或處分、訴訟費用由被告負擔。
⑸原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、原告主張其為龍昇飯店之清算人，無非以其他合夥人均聲明 退夥脫離合夥關係，喪失其為合夥人之資格，致全體合夥人 僅餘原告一人，應由原告擔任「龍昇飯店」合夥清算人提起 本訴等語。按「合夥未定有存續期間者，各合夥人得聲明退 夥，但應於兩個月前通知他合夥人，民法第686條第1項定有 明文。故未定有存續期間之合夥，合夥人雖得隨時聲明退夥 ，但須向他合夥人全體以意思表示為之，且應於退夥兩個月 前通知他合夥人，否則不生退夥之效力。」（最高法院86年 度台上字第2504號判決可資參照），查原合夥人即蔣洪濤等 6 人於本院另案97年度訴字第1175號請求給付合夥利益事件 97年12月17日言詞辯論期日時聲明退夥，迄原告黃灯村於98 年1 月16日提起本訴未逾二個月斯時尚未生退夥之效力，依 上開判例之意旨，原告黃灯村是否為「龍昇飯店」唯一之合 夥人，已非無疑。
四、再按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人 為之，此為民法第694條第1項所明定，惟合夥解散時，其原 執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務， 除『原』為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非 被選任之清算人，不得單獨為之。（最高法院40年台上字第 851 號判例可資參照），故縱龍昇飯店之合夥因除原告黃灯 村以外之人聲明退夥，合夥僅剩一人，依民法第692條第3款 規定：合夥因目的已不能完成而解散，並應依法進行清算， 惟聲明退夥並不當然喪失合夥清算人之資格，揆諸上開說明
，仍應由原合夥人即蔣洪濤等6人與原告黃灯村依民法第694 條第1 項進行法定之清算程序，查原告「黃灯村」自以其為 龍昇飯店清算人之身份所提起之本件訴訟，既為未經合法代 理，而龍昇飯店係無訴訟能力者，依民事訴訟法第249條第1 項第4 款規定，原應由合法法定代理人代理之，但本件由未 具清算人身份之黃灯村代理起訴，而原告黃灯村仍主張其為 唯一之合夥人，自無從補正其為「龍昇飯店」法定代理人之 資格，即屬無法補正事項，則本件原告之起訴，其程式為不 合法，應依同法第249條第1項前段應以裁定駁回原告之訴， 原告之訴既經駁回，其假執行聲請失所依附，應併予以駁回 。
五、依民事訴訟法第249條第1項第4款，第95條，第78條裁定如 主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 30 日 民事第一庭 法 官 周素秋
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元整。
中 華 民 國 98 年 3 月 30 日 書記官 洪育祺
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