臺灣臺南地方法院民事判決 97年度家訴字第69號
原 告 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 臺南縣政府
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求確認繼承權存在事件，本院於民國98年3月11
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。 但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第 262條第1項定有明文。查本件原告提起訴訟，其訴之聲明原 為：請求確認原告對於被繼承人己○○、庚○○遺產之繼 承權存在。被告應准許原告所請提領被繼承人己○○、庚 ○○所遺坐落臺南縣○○市○○段○○-○○、○○-○○、○○-○○、 ○○-○○地號經都市計劃○○道路工程用地徵收使用之全部 徵收補償費（分別各為新臺幣壹佰陸拾萬肆仟捌百壹拾貳元 ）及待領期間依法所孳生之全部利息。嗣於本件審理時撤回 前開訴之聲明第項之請求，查被告雖就本案已為言詞辯論 ，惟被告對原告前揭撤回已當庭表示同意，此有言詞辯論筆 錄附卷供參，是原告上開關於撤回訴之聲明第二項，於法自 無不合，先此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
緣被繼承人己○○於昭和○○年○○月○○日即民國（以下未特別標明 係民國或日據時期之年份者均指民國年份）○○年○○月○○日死亡， 當時未婚無子嗣、父母雙亡、叔亡亦無子嗣、姑出嫁、妹被收 養，其遺產依當時之臺灣習慣應由該戶內唯一家屬與擔任戶主 之長兄庚○○繼承，斯時庚○○雖未辦理登記，亦不失其繼承 權。其後庚○○於昭和年間被日本政府徵召到海外當軍伕，自 此即行蹤未明，嗣後確定其死亡之時為○○年○○月○○日，係在臺 灣光復以前，此有戶籍謄本死亡浮籤註記之戶籍謄本正本可稽 ，當時庚○○未婚無子嗣，因當時被繼承人庚○○被徵召到海 外當軍伕處於生死未明之狀態，亦是處於戰亂與政權交替時期 之特殊狀態，嗣確定死亡日期後其繼承固因之而開始，惟未確 定死亡日期前，即無從認其繼承已開始，親族尚不能為其立繼 與選定繼承人；惟被繼承人死亡日既經確定，繼承開始時為民
法繼承編施行於臺灣光復前，因繼承開始時依當時的繼承法制 即臺灣習慣，被繼承人無「法定之推定財產繼承人」，亦無「 指定之財產繼承人」，被繼承人之親族為祭祀死者，以期妥適 管理與保護遺產，依繼承開始時之臺灣習慣與親族習慣，選定 原告為追立繼承人，同時選定其為戶主繼承人與財產繼承人， 繼承己○○與庚○○之遺產，並應善盡遺產管理之責任全權管 理與處分遺產，此亦有親族會（親屬會議）決議影本可參，同 時被繼承人確無現行民法第1138條所定之適格繼承人，因此亦 不致有其他適格繼承人爭議之情事產生。另經另案被告訴願會 調查，親族會（親屬會議）成員等親族均出具同意書表示無異 議。
被繼承人庚○○之遺產，因需用土地人臺南縣○○市公所為辦 理都市計劃○○道路工程徵收案，經臺灣省政府86年2月22 日府地二字第141900號函核准徵收，被告於86年11月21日以86 府地用字第自202676號公告辦理都市計劃○○道路工程徵收 ，公告期間自86年11月21日起至86年12月21日止。被繼承人己 ○○、庚○○之遺產即座落台南縣○○市○○段○○-○○、○○-○○ 、○○-○○、○○-○○地號土地部分業經徵收為都市計劃○○道 路工程用地，待領之土地補償費分別均為新台幣（下同）1,60 4,812元，共3,209,624元，原告旋檢具相關資料於97年5月23 日依法向被告申請提領己○○、庚○○所遺之全部徵收補償費 及待領期間所生之利息，被告以97年6月12日府地用字第09701 23773號函否准原告所請，該函僅以「案附戶籍資料與繼承系 統表不符」為由回復檢還原告申請書件，並未依行政程序法第 96條規定敘明否准之理由及其法律依據，亦未依同法第102條 規定給予人民陳述意見，顯然違法而限制人民權利，原告不服 ，依法提起確認繼承權之訴，起訴請求如訴之聲明。依據繼承開始之繼承法制，本件應有最高法院47年度台上字第 289號判例之適用，並無民法繼承編之適用，無再依民法繼承 編之規定定其繼承人之必要：
按「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定 外，不適用民法繼承編之規定；其在修正前開始者，除本施行 法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」民法繼承編施行 法第1條明文規定。次按「繼承開始在民法繼承編施行前，被 繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者， 自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。」亦有民法 繼承編施行法第8條可稽。另按「台灣在日據時期本省人間之 親屬及繼承事項不適用日本民法第四編（親屬）第五編（繼承 ）之規定，而依當地之習慣決之。」此有最高法院57年度台上 字第3410號民事判例可資參照。按日治時期之繼承法制，即依
台灣習慣，可分成家產繼承與私產繼承。前者係針對戶主名下 之財產而來，若無法定繼承人或指定繼承人，則可由親族組成 親族會選定繼承人；後者則針對非戶主之家屬所遺留之遺產而 來，若被繼承人無直系血親卑親屬、配偶、直系血親尊親屬， 則戶主有繼承權。而戶主並不限於繼承發生時存在為限，縱使 係繼承發生後才選定之戶主繼承人，亦有繼承權。且被選定人 之資格，未設任何限制，無論與被繼承人有無親族關係，不分 男女，均得被選定為繼承人繼承遺產，選定期間亦無限制；本 案既經親族會（親屬會議）依繼承當時臺灣習慣合法選定原告 為追立繼承人同時為戶主繼承人與財產繼承人，則依當時法例 即非「無其他繼承人」之情形，自無再依民法繼承編之規定定 其繼承人之必要。
關於本件被繼承人庚○○死亡時間確認事宜，經原告提出戶籍 及相關死亡記事等事證，亦經鈞院調查相關事證，從台南縣○○ 地政事務所函復及中華民國紅十字總會函復檢附「日方原提 供舊日本軍在籍台灣出身死歿者名簿第二卷資料中有關台籍原 日本兵庚○○之相關情況如附件」，可證被繼承人庚○○確於 ○○年○○月○○日死亡是故本件繼承應適用日治時期的繼承 法例即依當時之台灣習慣辦理。
又按「被繼承人死亡之時，為民國○○年○○月○○日，尚在民 法繼承編施行於臺灣以前，因其無法定繼承人，依當時有效法 例，應適用臺省習慣處理，其經親屬會議合法選任之戶長，繼 承人不分男女皆得繼承遺產，選定期間亦無限制，是本件繼承 ，既在民法繼承編施行前開始，自不適用民法繼承之規定，從 而被繼承人之遺產，即應由被選定為戶長之被上訴人取得繼承 權，無再依同編施行法第八條另定繼承人之餘地。」此有最高 法院47年度台上字第289號判例可參。本件己○○之遺產依日 治時期台灣習慣由其戶主庚○○所繼承，至於庚○○係於昭和 年間被日本政府徵召至海外當軍伕，自此即行蹤不明，嗣後確 定其死亡之時為○○年○○月○○日，參諸最高法院57年度台上字第 341 0號判例、最高法院47年度台上字第289號民事判例及民法 繼承編施行法第1條規定，則本件被繼承人己○○、庚○○之 繼承事宜，自應依據當時台灣習慣處理，並不適用我國民法之 規定。
本件案情與前述最高法院47年度台上字第289號判例相類似， 皆係被繼承人於日治時期應征作戰失蹤，於光復後始確定其死
亡日期於日治時期，再由親族會合法選定戶主繼承遺產，依據 最高法院之判例意旨，關於民法繼承編施行於台灣光復前之繼
承事宜，仍應依據當時之台灣習慣處理，並不適用我國民法之 規定，且有關台灣習慣中之親族會選定戶主繼承遺產一事，亦 無期間之限制，即使在台灣光復後始為選定亦無不可，故本件 理應適用上開判例為斷。
另最高法院亦曾以85年度台上字第3101號判決闡述，該判決之 案例事實為被繼承人於昭和○○年○○月○○日死亡，親屬會議於民 國35年8月8日始為被繼承人選定繼承人，判決意旨認該被選定 之繼承人有權繼承被繼承人之遺產，始符最高法院47年台上字 第289號判例意旨。本件被繼承人庚○○死亡之時為○○年○○月○○ 日，自應適用日治時期台灣習慣處理，復因當時繼承開始時無 法定繼承人，亦無指定繼承人，被繼承人之親族為祭祀死者， 並妥適管理與保護遺產，乃於96年間選定原告為戶主繼承人與 財產繼承人，則原告對於被繼承人己○○、庚○○之遺產有繼 承權，殆無疑義。
法務部77年3月9日法律字第4129號函釋，亦明確引用最高法院 47年度台上字第289號判例，並表示該判例「亦認依當時之法 律如有其他可繼承之人，則無民法繼承編施行法第八條另定繼 承人之適用，其意旨明確，似無疑義。」又「民法繼承編施行 法第八條所稱依當時之法律無其他繼承人者，係指依當時之法 律無其他可繼之人而言，不以已有繼承身分之事實為限，蓋民 法繼承編雖不規定宗祧繼承，而繼承開始在該編施行前者，依 該編施行法第一條既以不適用該編規定為原則，而依其當時之 法律繼承宗祧之人，即得繼承財產，故繼承開始苟在該編施行 前而被繼承人又無直系血親卑屬者，如依當時法律有繼承權之 人出而告爭，不論其起訴在該編施行之前後，均依其當時之法 律辦理。」「繼承開始在民法繼承編施行以前，被繼承人無直 系血親卑親屬，而依當時之法律，有其他繼承人者，依民法繼 承編施行法第一條、第八條之規定，不適用民法繼承編之規定 ，自應仍適用其當時之法律。」司法院院字第762號、第586號 均做相同解釋。
本件被繼承人係於光復後近50年始確定其為日治時期死亡，客 觀上選定繼承人之行為，不可能於民法繼承編施行於台灣前或
民法繼承編施行於台灣後即進行之。衡酌日治時期之台灣習慣 ，選定繼承人並無時間、方式之限制，且被選定人之資格，未 設任何限制，本件親族會選定繼承人，既依繼承開始之有效法 例，則原告經由親族會合法選定為戶主繼承人與財產繼承人， 並無違誤。
最高法院47年度台上字第289號判例意旨明確闡釋繼承之事實 發生在台灣光復之前，即應依據當時之台灣習慣處理，並不適
用我國民法之規定，且有關台灣習慣中之親屬會議選任戶主繼 承人，亦無期間之限制，即使在台灣光復後選任亦無不可：行政法院83年度判字第23號判決認上開最高法院47年度台上字 第289號判例之意旨，係指被繼承人死亡及選定繼承人均在民 法繼承編施行前而言，顯然誤解上開判例意旨，而為不當之解 釋。
依據大法官會議釋字第154號解釋理由書略謂：「大法官會議 法第4條第1項第2款關於確定終局裁判所適用之法律或命令， 乃指確定終局裁判作為裁判依據之法律或命令或相當於法律或 命令者而言。依法院組織法第25條規定：『最高法院各庭審理 案件，關於法律上之見解，與本庭或他判決先例有異時，應由
院長呈由司法院院長召集變更判例會議決定之。』及行政法院 處務規程第24規定：『各庭審理案件關於法律上之見解，與以 前判例有異時，應由院長呈由司法院院長召集變更判例會議決 定之。』足見最高法院及行政法院判例，在未變前，有其拘束 力，可為各級法院裁判之依據，如有違憲情形，自應有司法院 大法官會議法第4條第1項第2款之適用，始足以維護人民之權 利。」可見判例具有相當於法律或命令之效力，在未變更前， 對於各級法院仍有其拘束力。最高法院47年度台上字第289 號 判例既未變更，對於各級法院自有拘束力，而本件之案例情況 又與上開判例之情況相同，原告主張本件應有上開判例之適用 ，自屬有理由。
再者，當初原告於另案向被告所屬機關臺南縣○○地政事務所 提出被繼承人所遺土地之繼承登記，被告所屬機關台南縣○○ 地政事務所請求被告核示法令適用之疑義時，亦認為本件被繼 承人死亡時，為○○年○○月○○日，尚在民法繼承編施行於臺灣以 前，因其無法定繼承人，依當時有效法令，應適用台灣省習慣 處理，其經親屬會議合法選任之戶長，繼承人不分男女皆得繼 承遺產，選定期間亦無限制，只是台南縣○○地政事務所未細 譯原告提出之親屬會議決議內容，誤認決議內容僅著重在被繼 承人遺產之管理處分，並不繼承戶主身分，此有臺南縣○○地 政事務所96年3月3日所登記字第0960001734號函可稽。另被告一方面認為「繼承開始於台灣光復以前者應依台灣習慣 辦理」、「戶主如無法定之推定戶主繼承人如亦未指定繼承人 時，親屬得協議為選定繼承人，指定或選定之繼承人無妨以女 子或非家屬者充之。」而另一方面竟將原告所引最高法院47年 度台上字第289號判例與法務部77年3月9日法律字第4129號函 釋限縮解釋為「由親屬會議選定繼承人，僅於台灣光復前無法 定繼承人時適用，光復後已無適用之餘地。」繼稱「選定繼承
人係日據時期之習慣，光復後不得再依該項習慣選定繼承人」 云云，認為本件應適用民法，則被告豈不自相矛盾？倘「繼承 開始於台灣光復後」，當然適用民法，而無台灣光復前之臺灣 習慣親屬會議選定繼承人之適用；反之，倘「繼承開始於台灣 光復前」即可適用台灣習慣親屬會議選定繼承人且無時間之限
制，方符合民法所揭示之不溯及既往原則。
如依行政法院83年度判字第23號判決解釋與被告見解，則如某 人係死亡在台灣光復前一日，其無法定繼承人，翌日卻因台灣 光復致使其親族會無法選定其繼承人，豈合乎公理？豈得因政 權之更替，致使人民之私有財產無故被收歸國有，影響人民權 利之保障？被告在無明確法律規定之下，遽採不利於原告之限 縮解釋，顯然增加法律所無之限制而為不利於原告之處分，如 此即顯然產生適用相同法律與判例的情形下，相同事實之他案 當事人經判決承認繼承權存在而本案原告卻遭否認繼承權之不 公平與不平等對待，且將造成被繼承人所遺之土地與財產荒廢 致淪為國有，使原告與親族間共有之土地無法有效處分與利用 ，顯然違反憲法第7條、第15條之規定，侵害原告受憲法保障 之平等權及財產權。
判例經後續相同案件之一再援用，在實際上確具有實質拘束力 ，且亦經人民信賴其具有拘束各級法院之效力，此當不因行政 法院著有未經選為判例之83年度判字第23判決而受影響：按最高法院之裁判，其所持法律見解，認有編為判例之必要者 ，應分別經由院長、庭長、法官組成之民事庭會議、刑事庭會 議或民、刑庭總會議決議後，報請司法院備查。最高法院審理 案件，關於法律上之見解，認有變更判例之必要時，適用前項 規定。法院組織法第57條定有明文。可知我國現行之判例制度 ，乃由最高法院所為之裁判中選取法律見解堪為範式而有作成 判例之必要者，經最高法院民、刑庭會議或總會會議決議，並 於決議後報請司法院備查而來。各庭如認判例有變更之需要， 則於敘明不同見解、擬具變更判例之提案後，準用審查程序予 以變更。在效力上，如裁判違背現行有效之判例即屬違背法令 ，得據以為提起上訴或再審之事由。現行實務對判例之操作， 視其為一般抽象法律規範適用之。判例之拘束力已超越個案基 礎事實，而具備類似抽象法規之性格，司法院大法官亦將判例 視同命令之一種，其於第374號解釋理由明言「司法機關在具 體個案以外，表示其適用法律之見解者，依現行制度有判例． ．．。判例經人民指摘違憲者，視同命令予以審查，已行之有 年。」至最高法院之裁判中，有應著為例者，有不宜著為例者 ，選輯前者作為判例，賦予某程度之拘束力，則下級法院有所
遵循，有助於提高裁判之品質及維護法律之安定性。至於未選 為判例之裁判，各級法院雖可考慮，但不必受其拘束，可以隨 時變更之。
最高法院47年度台上字第289號判例，經後續相同案件之一再 援用，在實際上確具有實質拘束力，且亦經人民信賴其具有拘 束各級法院之效力，此不因行政法院著有未經選為判例之83年 度判字第23號判決而受影響。最高法院就該繼承案件既已表示 其法律見解且著為判例，則於判斷個案繼承權之有無時，更應 遵循該最高法院之判例為適用法律之準則。又行政法院83年度 判字第23號判決之案例事實，與本案有下列明顯之區分：本 案戶內確無法定繼承人，亦無尊長或其他家屬，與該案有尊長 或其他家屬的情形不同。本案依光復後施行之民法無適格之 法定繼承人，而依繼承開始之法例與臺灣習慣本案被繼承人無 法定與指定繼承人，只得由選定繼承人繼承。該案依光復後施 行之民法有適格之法定繼承人仍可由該案原告全部繼承。本 案選定繼為戶主係經親族會決議，與該案例僅以光復後「戶口 清查表」上有「民國37年8月28日原戶長辛○○申請除籍選定 繼為戶長」之註記而無親族會選任事實之方式不同。另行政法院判決認最高法院47年度台上字第289號判例之見解 ，僅適用在被繼承人死亡及選定繼承人均在民法繼承編施行前 之情形，無非係以日治時期選定繼承人制度仍有時間之限制， 如無時間之限制，被選定人實質上除了享有被繼承人遺產之利 益外，被選定人是否對被繼承人及其祖先仍存有深厚之感情而 熱衷祭祀，誠有疑問等情，為其主要之論斷理由。惟從26年到 34年，被日本徵召的台灣軍人、軍屬死傷人數眾多，光復後50 幾年日本政府始片面決定賠償，並通知戰亡軍人、軍屬的家族 其死亡日期及領取「弔慰金」，基於此戰亂史實造成臺灣社會 無奈的民事繼承情事，應有為數不少的被徵召死亡未婚台灣青 少年的遺族或因戰亂死亡失蹤的遺族遭遇類似繼承事件，司法 機關於判斷應適用之法律時，自不能忽略。就本件而言，被繼 承人於徵召後失蹤，親族無不期待其安然歸來，待近50年後始 確定死亡日期，在未確定死亡以前，其親族又如何能為其選定 繼承人。本件如依被告與行政法院判決之論點，則生前被徵召 之被繼承人，死後竟淪為無人祭祀、保護遺產之窘境，此如何 能使台灣民眾走出該歷史悲情？
又若以行政法院83年度判字第23號裁判書案件與原告的情形， 還有當時在33至34年左右近20萬個被徵召的台灣人民，倘若繼 承開始於光復前，要符合「被繼承人死亡及選定繼承人均在民 法繼承編施行前」才可適用當時的法律，確有施行上之困難， 且明顯與民法繼承編施行法第1條與第8條適用繼承開始當時之
法律抵觸，也就是會產生與日治時期繼承開始可依台灣習慣處 理，而沿用台灣習慣經親屬會議合法選任之財產與戶主繼承人 ，其選定期間亦無限制等之習慣相抵觸。被告片面摘錄該判決 要旨，認本件應適用民法繼承編施行法第8條及繼承登記補充 規定第13點之規定，顯未詳查事實以致引用不當，遽作成不利 於原告之處分。
原告與被繼承人確為親族，且親族會之組成成員及人數於法無 違，原告應為適法之選定繼承人：
按戶主無法定繼承人，於其死後，得由其親族會為其選定戶主 繼承人。而日治時期就親族會成員之範圍、順位及人數並無明 確規定之習慣，且親族會於選定繼承人時，也無須親族全體一 致，或過半數以上之同意，只要獲致主要族親之同意即可，此 有日治時期昭和10年上民字第第230號判決要旨：「為無繼承 人而死亡之被繼承人，選定追立戶主繼承人時，其應徵求同意 之親族之範圍，不限於六親等內之親族，又無須得親族全體一 致或過半數以上之同意始得為之之限制。」以及昭和13年上民 字第8號判決要旨：「臺灣習慣上，為決議繼承人選定追立事 宜所召開之親屬會議，應斟酌其會員與被繼承人之是否係近親 ，生前親屬之關係，或其他情況。從被繼承人與其祖先之祭祀 ，財產之保護著想，認為適當之親族，固應邀請其為會員，予 以參與決議之機會。惟對於不具有上述關係之親族，即令與被 繼承人之直系尊親屬有血統關係之同姓者，雖不予參與決議之 機會，亦不得謂其親族會議為不適法」可資參照；並被選定人 之資格，未設任何限制，無論與被繼承人有無親族關係，為男 為女，均得被選定為繼承人。
觀之原告提出之繼承系統表及戶籍謄本，原告之父親壬○○原 名壬○○，其生父為癸○，因子○之子丑○○與寅○○○訂婚 後死亡，子○為使壬○○代丑○○迎娶寅○○○，乃收養壬○○
為螟蛉子，故壬○○始更改姓氏為○；而子○原名子○，為 壬○○之生父癸○之弟，因由卯○○收養為螟蛉子，也才更改 姓氏為○，是實際上原告與其父親壬○○、祖父子○均係○姓 之子孫。雖因日治時期於昭和8年3月1日始設立台灣人之戶籍 （參照臺灣民事習慣調查報告第236頁），致使原告無法提出 原告之祖先辰○（明治○○年○○月○○日死亡）及被繼承人庚○○ 之祖先巳○（明治○○年○○月○○日死亡）之戶籍資料或辰○、巳○ 之先祖的戶籍資料以證明辰○與巳○間具有親屬關係，然從台 南縣立文化中心出版之「南瀛地名誌」、國史館台灣文獻館編 印之「台灣地名辭書」及○○宮管理委員會編印之「○○宮史 記」等相關文獻資料可知，原告申請繼承登記之○○市○○段
第○○地號等土地與經被告徵收為○○道路用地之土地係位 在臺南縣○○市○○里，而○○里係由『○○』、『○○』 、『○○』和『○○』等四庄所合組而成，其中『○○』，相 傳是由○、○、○、○、○等五姓，以抽鬮方式分成五份拓墾 之地，故名；且由○○宮建自清乾隆27年（西元1762年）即由 當地○○○○、○○、○○、○○等信眾出資建廟，顯見 『○○』地名之形成距今至少已有245年以上，目前該聚落居 民大致仍以這幾個姓氏之後代子孫居住於此，足證居住在系爭 土地上之○姓、○姓子孫應均是由在明朝、清朝自大陸來臺灣 此地拓墾之○姓、○姓祖先綿延下來，渠等彼此間應具有親屬 關係。再佐以○○市○○段○○、○○-○○、○○-○○、○○-○○、 ○○、○○-○○地號等6筆土地以及○○-○○、○○-○○、○○-○○ 地號等4筆系爭土地自古即維持共業關係，代代繼承迄今，從未分割， 且從可追溯最早之日治時期○○庄○○番地土地登記簿可證該 地號均為「同所同番地」之共業代代繼承所有，共業各房祖先 均居住於此，顯見共業先祖間具親屬關係，而如前所述子○、 壬○○先後因入○家為螟蛉子才遷入○○番地，後來○家遷到 對面的○○番地居住，○○、○○與○○番地為鄰地，○○兩家比 鄰而居，而○○與○○等鄰近番地則為農耕地，後經○○交流 道特定計畫區都市計劃道路開闢徵收，先祖遺留土地才被分割 成現狀的許多子地號，且○、○兩家多世代居住於鄰近土地上 ，目前除極少數共有人係因買賣或贈與而成為共有人外，其餘 之共有人多係自祖先繼承而來，其中共有人己○○、庚○○等 ○姓子孫，與原告、午○○、未○○之共有土地即是從相同祖 先繼承而來，更證原告之祖先與被繼承人己○○、庚○○之祖 先應具有親屬關係，故才會共有前揭土地。
倘僅因自日治時期戶籍簿記載無法追溯至被繼承人與原告先祖 之資料以顯示其親屬關係，而認為原告與被繼承人無親屬關係 ，非為適格之選定繼承人或非為適格的親族會成員，恐對台灣 習慣有所誤解，除台灣習慣的親族會成員並無一定得由親屬參 加，且被選定人之資格，未設任何限制，無論與被繼承人有無 親族關係，均得被選定為繼承人的規定之外，查本件共業土地 ○○番地，共業業主六人除申○（長房）持分七分之二外，其 餘皆為七分之ㄧ，與台灣習慣之「長孫額」相符，即分析家產 時給予長房長孫多一等份（參照臺灣民事習慣調查報告第357 頁），更可證被繼承人與原告先祖是從○家同一祖先綿延下來 之不同房的後代子孫，確有親屬關係；且兩家往來密切，○家 及○家親族間均暱稱被繼承人為「矮仔」，被繼承人家除出養 的妹妹外，縱被繼承人姑姑已出嫁，其仍與○○家族間往來密 切，原告幾十年來自幼即稱呼被繼承人之姑姑酉○○為姑姑，
亦有親屬關係之事實，否則依台灣習慣與常理判斷，一般人不 可能對毫無親屬關係之人予以親屬之稱謂；另查有關文獻對螟 蛉子的定義有些不同，有稱為異性養子，亦有同姓養子，亦有 因買賣而產生的，惟本件事實上原告父親與祖父雖入○家為螟 蛉子，實際上與本家仍保持親族關係，理由其一因原告自幼即 稱呼戌○○ (另一名○家與○家同輩最尊長的亡故土地共有人 )為大哥，午○○為二哥，未○○為三哥，原告排行老四，又 從原告與午○○及未○○繼承○家先祖所遺土地成為共有人可 證其與○家仍具親屬關係並且兩家情誼篤厚，台灣私法第二卷 第623頁就有如下的說明：「螟蛉子：即與生家斷絕親族關係 的同姓或異姓養子。向親族收養的養子仍與生家保持親族關係 ，向他人收養的養子大多與生家斷絕親族關係。」也可證明確 有如此之習慣與事實。另外就身分法上之特定行為，依日本本 土法律需以戶籍登記為要件，而在台灣由於承認舊慣之故，法
院並不要求以踐行戶籍登記為必要，台灣習慣調查報告選錄之 有關身分法事項之判決說明當時法院多遵從舊慣，例如「於台 灣，不得僅以戶籍簿之記載為絕對之證據。（明治37年控字第 257號同年10月15日判決）」、「戶口簿在法律上非身分登錄 簿，於台灣終止收養關係，或離婚不以申報為效力發生要件。 既有相反事實，自不得僅以戶口簿載為養女之事實及認定其係 該女之養親（大正元年控字第176號，同年12月24日判決）」 (參照臺灣民事習慣調查報告第404頁)等法院判決猶有承認依 舊慣而取得效力之身分法行為不以戶口登記為必要，闡明應以 事實認定為主，更何況本件係因日治時期於昭和8年始於台灣 有戶口簿登錄而無法提出先祖戶口簿證明並非為戶口簿漏未記 載或未申報戶口之情事，親屬關係更應遵舊慣以事實認定為之 ，否則僅以無戶口簿紀錄而認無親屬關係，對原告與被繼承人 親族而言，顯失公允。台灣民事習慣調查報告前言即有如下之 說明：「．．．至於特例，則以大正11年令第407號「關於 施行於台灣法律之特例之件」予以制定。．．．關於民法之特 例中，主要者為僅關於台灣人間之親屬及繼承事項，不適用 民法第四篇及第五篇之規定，仍依習慣（第五條）。」「關於 親屬、繼承事項，由於我國民法第四篇親屬、第五篇繼承施行 於台灣，而此兩篇大率係強行規定．．．惟繼承開始在民法施 行前開始，而就土地及房屋未辦理繼承登記者，時有所聞。在 此情形，仍有適用日據時期繼承習慣之必要。又因繼承與親屬 身分有密切關係，故關於親屬關係之成立與消滅之習慣，亦有 予以適用之必要．．．」（參照臺灣民事習慣調查報告第6、7 、8頁）
揆之前開日治時期之判決要旨及台灣民事習慣調查報告內容， 選定追立戶主繼承人時，其應徵求同意之親族之範圍，既不限 於六親等內之親族，且日治時期就親族會成員之範圍、順位及 人數又無明確規定之習慣，則本件選定原告任庚○○之繼承人 的親族會，除由與被繼承人庚○○具有二親等之丁○○○（於 親屬會議在96年2月12日召開前已終止收養關係，回復本姓， 自為庚○○之二等親內親屬），及與庚○○具有四親等之亥○ ○○、天○○、地○○○、宇○○等五人參與外，又由其餘非 六親等內之親屬午○○、未○○及原告參與，自無不可，其成 員之組成範圍或人數應屬適法。
退萬步言，即使參與本件親族會之成員午○○、未○○、原告 與被繼承人無親屬關係，然如上述，親族會於選定繼承人時， 無須親族全體一致，或過半數以上之同意，只要獲致主要族親 之同意即可，且被選定人之資格並未設任何限制，無論與被繼 承人有無親族關係，皆得被選定為繼承人，而本件被繼承人之 主要族親即丁○○○、亥○○○、天○○、地○○○、宇○○ 既均同意選定原告任被繼承人之繼承人，則依據日治時期之習 慣，原告自為適法之選定繼承人。原告與被繼承人有無親屬關 係，於本件根本無探究之必要。
被告以本件已屬絕家，不得再選定繼承人，並援引繼承登記法 令補充規定第9點規定，主張原告非適法繼承人，應不足採：關於繼承人之選定事宜，自戶主因死亡或其他事由喪失戶主權 之時起，迄絕家止，隨時得為之，此有日治時期昭和10年上民 字第199號判決要旨：「依台灣之舊習慣，戶主死亡而無直系 卑親屬之男子繼承人，得由親屬協議選定追立其繼承人，至其 選定追立之期間，並無任何限制，在被繼承人之家未因繼承未 定而絕戶之前，任何時均得為之」可資參照。而所謂絕家，乃 因喪失戶主，又無戶主繼承人而歸於消滅之謂。如家尚有財產 者，與真正絕家有間，應視為家在繼承人未定之情況下仍然存 續，故在本問題之繼承，就法律上言，不外係因選定追立之繼 承之ㄧ情形。是則戶籍人員在戶口名簿處理上，雖以之為絕家 再興，在法律上亦不妨以之為戶主繼承及因此而開始之財產繼 承。（參昭和11年7月14日高等法院院長對於法務課長之釋答 ，見民事習慣調查報告第462頁至463頁）準此，庚○○既遺有 系爭土地數筆，即屬尚有家產，自難謂之絕家，應視為家在繼 承人未定之情況下仍然存續，是親屬會議仍得選定繼承人，故 其選定原告為繼承人，於法難認有違。
有關「絕戶再興」、「絕家」係戶籍登記之用語，有其相關定 義，被告對當時習慣與法例有所誤解。因繼承登記法令補充規 定第9點條文似有矛盾之處，若以「日據時期死亡絕家之遺產
如未予歸公，致懸成無人繼承」為前提，規定「光復後應依我 國民法繼承編之規定定其繼承人，不得再以絕家再興為由主張 繼承申請登記」來看，所謂的「無人繼承」似乎被限縮為「光 復前未辦理繼承登記」或「無法定繼承人」，甚或將民法繼承 編施行法第8條「依當時之法律亦無其他繼承人者」加以限縮 解釋。又「絕家再興」與繼承無關，則本案並無適用「絕家再 興」與繼承登記法令補充規定第9點規定的問題，該規定文義 似乎應將其理解為繼承開始於日治時期，光復後若有人以註記 「絕家再興」的日治時期戶籍謄本或者光復初期戶政人員在戶 籍謄本註記「絕家再興」為理由向地政機關辦理繼承登記，若 其無繼承之事實，如未佐以親屬會議選任繼承人之事實與證明 ，則地政機關當然不能據以辦理繼承登記，反之即可。被告不 明絕家再興之定義，該否准理由顯不足採。
本件係財產權之繼承，戶籍登記上既未踐行相關絕家手續，亦 未辦理絕家登記，當然非屬辦理戶籍登記之絕家再興，又既有 財產尚非絕家，當然非符合「日據時期死亡絕家之遺產如未予 歸公，致懸成無人繼承」之前提要件，亦非其所謂僅以「絕家 再興」的日治戶籍謄本註記的戶主據以認定為繼承人而辦理繼 承登記或請領土地徵收補償遺產，此應為內政部誤解台灣民事 習慣調查報告所作成的斷章取義的謬誤規定而又遭被告誤用； 經詳查台灣民事習慣調查報告第463頁載述內容便知「一旦限 於絕家之家，得予以再興，稱之為絕家之再興。於此有應注意 者，乃絕家之再興，僅承繼舊家之家名與屬於舊家之本質或分 家之性質，既非戶主權之承繼，亦非遺產繼承，自不生承繼前 戶主權利義務之問題。故除另有被選定為繼承人之事實外，尚 難僅以戶籍簿上載有絕家再興等字樣即謂其有承繼被繼承人之 權利義務。」本案有選定繼承人之事實，更不可視為絕家再興 ，被告顯屬無理之推斷。另外「於台灣，不得僅以戶籍簿之記 載為絕對之證據」（明治37年控字第257號，同年10月5日判決 ），蓋戶口簿在法律上非身分登錄簿，以事實認定為準（民事 習慣調查報告第404頁）。
繼承登記法令補充規定乃內政部訂定發布之行政命令，按凡與 限制人民自由權利有關之事項，應以法律或法律授權命令加以 規範，方與法律保留原則相符；並各機關依其法定職權，固非 不得訂定行政規章，惟關於人民權利義務事項，應依法律定之 ，不得由各機關以行政規章行之，此觀中央法規標準法第5條
第2款、第6條及第7條規定甚明。是行政機關訂定之行政規章 ，如涉及人民之權利義務，自應有法律上之依據，否則即難謂 合法。（參最高法院85年度台上字第1465號、行政法院75年度
判字第936號判決要旨）而人民於日治時期死亡，在光復後其 繼承人如何認定，究竟應依據台灣習慣或我國民法，涉及人民 之財產權，依據憲法第23條法律保留原則，自應以法律或法律 授權命令加以規範，不得由行政機關以行政規章定之。內政部 未經法律之授權，竟於繼承登記法令補充規定第9點規定日治 時期死亡絕家之遺產如未予歸公，致懸成無人繼承，光復後應 依我國民法繼承編之規定定其繼承人，不得再以絕家再興為由 主張繼承申請登記，顯已違反憲法第23條法律保留原則。內政部未經法律之授權，僅以繼承登記法令補充規定作為地政 機關辦理人民繼承登記之依據，後雖經多次修訂，惟仍未能依 行政程序法、中央法規標準法之規定制定法律，致無明確法律 依據，人民申辦無所依循，實務上地政機關多對於日治時期的 繼承法例不甚清楚，均將解釋權推至其上級之內政部與法務部 ，層層請示曠日費時，歷年來函釋案件多如牛毛，函釋期間少 則半年、多則一年以上，無視人民權利、財產權被不法侵犯， 僅據繼承登記法令補充規定限制人民權利，並多以個案函釋與 判決為其否准依據，人民財產權有何保障可言？以本案而言， 若繼承登記法令補充規定第9點遭被告限縮解釋，則光復日前 一日死亡者，親族如何即時於當日選定繼承人？人民又如何預 見政府於81年間頒訂限縮人民權益並與日治時期繼承法制不符