臺灣臺南地方法院刑事判決 98年度易字第64號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
選任辯護人 李孟仁律師
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第一
四六０四號），本院判決如下：
主 文
庚○○傷害人之身體，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、庚○○為丙○○之外甥，茲丙○○與其胞姐即庚○○之母親 戊○○，對於如何辦理其父黃春濤之遺產分配事宜而早有嫌 隙，丙○○於民國九十七年三月二十四日晚間撥打電話予戊 ○○，雙方於電話中又再度發生口角爭執，丙○○即前往庚 ○○位於臺南市○○街二一八號住處，欲與戊○○商討遺產 分配事宜，丙○○之大哥丁○○亦隨後趕至現場，二人於該 處見庚○○住處鐵門拉下，丙○○便以腳踢鐵門要求開門， 庚○○見狀即以電話通知戊○○委任辦理遺產分配之己○○ 代書到場協調，己○○抵達現場通知庚○○將鐵門打開，斯 時庚○○之父親辛○○擋住鐵門入口，並表示在外面討論遺 產分配即可，丙○○則回稱「客人來不請人進去」，同時以 手將辛○○推往門內牆壁，隨即進入鐵門內，庚○○見其父 親遭丙○○出手推往門內牆壁，遂心生不滿隨即出言喝稱： 「你為什麼打我爸爸，我爸爸說在外面談就好了」等語，並 自丙○○後方，以右手勒住丙○○脖子，再以左手出拳毆打 丙○○頭部一拳，丙○○因突遭庚○○自後方勒住脖子及出 手毆打而痛苦難耐亟欲掙脫，遂以嘴咬庚○○右手臂內側， 並用左手肘往後撞擊庚○○胸部（丙○○涉嫌傷害庚○○部 分，由本院另案審理），仍無法掙脫，便以右手欲將庚○○ 勒住其脖子的右手扳開，庚○○隨即基於傷害之犯意，以左 手強握丙○○右手背，並在拉扯過程中造成丙○○受有右手 背擦挫傷之傷害。
二、案經丙○○訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
按刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得
為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可 作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可 承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時 ，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形 ，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞 證據採為證據之同意（最高法院九十四年度台上字第二九七 六號判決意旨參照）。查被告庚○○對於告訴人丙○○於偵 查中之審判外陳述，在本院準備程序中，就該證據能力一節 ，表示「無意見」之意思（見本院卷第十八頁），且未於言 詞辯論終結前聲明異議，揆諸前揭說明，應視為被告已有將 該等傳聞證據採為證據之同意，另本院審酌上開告訴人於偵 查之陳述，係就被告前揭傷害事實所為之陳述，本院復查無 違法或不實之處，是該等傳聞證據並無欠缺適當性之情形， 自可承認其證據能力。
貳、實體程序：
一、訊據被告固不否認於前揭時、地與告訴人發生肢體衝突一 事，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：「丙○○把我父親 推倒，我不讓丙○○進入破壞東西及傷害家人，便以右手 勒住丙○○之脖子，當時丙○○先用嘴巴咬我的右手臂， 我沒有放手，他接著用左手肘往後撞我的左胸，我還是用 右手將他環住，丙○○全身搖擺企圖掙脫，並用力往後要 將我推向牆邊，因為重心不穩，我們才會跌倒在地，在衝 突過程，我沒有碰觸到丙○○的右手背；又依丙○○所稱 我用右手環住其脖子並出拳毆打他頭部，可是依診斷證明 書，丙○○脖子、頭部卻均無傷勢，僅於手背有擦挫傷； 再者，丙○○之診斷證明書上所載應診日期為九十七年三 月二十八日，故丙○○之傷勢是否案發當日當日所造成， 顯有疑義；縱認丙○○之傷勢係我所造成，我係出於阻止 他侵入屋內並保護父親，應屬正當防衛」云云。經查：（一）告訴人於上揭時、地遭被告傷害，致受有右手背擦挫傷之 傷勢等情，業據證人即告訴人丙○○於偵查中證述：「庚 ○○在九十七年三月二十四日晚上九時三十五分許，在臺 南市○○街二一八號住處，當天我去那邊要討論遺產如何 分配的事，我去到門口，他們大門深鎖，我不能進去，後 來葉姓代書來了，他們就開門，戊○○的先生及庚○○擋 住前面不讓我進去，後來一進去，庚○○就說我把他父親
推倒，然後庚○○就過來勒住我的脖子，然後用左手打我 的頭一下，然後就相拉扯，於是手就受傷了」等語在卷（ 見交查卷第六、十二頁），復於本院審理時證稱：「九十 七年三月二十四日晚上九時三十五分許我去德東街二一八 號跟我姐姐談論父親遺產的事情，去到那邊，本來他們家 門沒開，我用腳踹他們鐵門，他們就在裡面說他們有叫一 個代書過來他家跟我討論父親的遺產，後來葉代書到場， 葉代書叫被告他們開門，被告他們就自己開門了，我要進 去時，剛好被告的父親辛○○擋在門前不讓我進去，我就 用左手將辛○○推開，我就進去了，被告就從我後面用他 右手環住我的脖子，當時我都沒有什麼動作，後來被告又 出左手打我的頭一拳，我往後面看著被告，之後我就用嘴 巴咬他的右手臂內側，但是他右手還是繼續環住我的脖子 都不放手，然後我才用我的左手肘往後搥打他的左胸，他 右手依然還是環住我的脖子不放手，我就用右手要將他環 住我的脖子的右手拉開，他就用他的左手拉我的右手，在 拉扯過程造成我的右手背受傷」等語綦詳（見本院卷第五 二、五三頁），核與目擊證人丁○○於本院審理中證稱： 「（問：你到該處時看到何事？）我看到丙○○在門外叫 門，庚○○、辛○○、戊○○等人都在屋內，因為他們都 不開門，葉代書到場時，他說要講事情至少要將門打開， 被告他們就將門打開，丙○○就說「那我先進去」，庚○ ○就從背後以右手環住丙○○的脖子，丙○○為了掙脫有 用嘴巴去咬庚○○的右手臂，庚○○用右手環住丙○○的 脖子；（問：過程中丙○○有無用他的手去掙脫庚○○環 住他脖子的右手？）有；（問：丙○○如何用手掙脫？） 丙○○用右手肘往後槌庚○○，我看到他們在拉扯，後來 就看到丙○○、庚○○、戊○○都倒在地上；（問：你看 到庚○○用右手環住丙○○脖子，你有無看到庚○○用左 手出拳打丙○○的頭部？）我有看到庚○○打丙○○一拳 ；（問：庚○○何時出拳去打丙○○的頭部？）庚○○用 右手環住丙○○的脖子，之後就隨即用左手打丙○○頭部 一拳；（問：你看到庚○○環住丙○○的脖子，隨即被庚 ○○打了一拳，丙○○做何反應？）他要掙脫，我看到丙 ○○用手肘往後槌庚○○；（問：丙○○要掙脫的過程， 他與庚○○是否有發生拉扯？）是的；（問：他們如何拉 扯？）因為丙○○有以右手肘往後槌庚○○的身體，庚○ ○就用左手去拉住丙○○的右手掌的背部及右手腕的位置 ，不讓丙○○動，結果丙○○就一直掙扎；（問：是否指 庚○○的左手與丙○○的右手掌的背部及右手腕的位置有
接觸還互相彼此拉扯？）是的」等語屬實（見本院卷第六 二、六三、六七、六八頁），及證人己○○於本院審理時 證稱：「（請詳述從開門丙○○進去直到衝突結束，你所 目擊的情形？）辛○○還是重複說在外面談就好，丙○○ 就要進去，辛○○先擋在小鐵門前面，我看到那邊有點拉 扯的動作，因為角度有點擋到，我看到辛○○被推往門內 的牆壁，庚○○就從裡面走出來擋在小鐵門那邊說「你為 什麼打我爸爸，我爸爸說在外面談就好了」（台語），丙 ○○就側身還是要進去，庚○○就用手攔著門那邊不讓丙 ○○進去，我有看到丙○○用手肘往庚○○的胸部撞了一 下；（問：你看到丙○○與庚○○如何拉扯？）他們抱在 一起，庚○○從後面抱住丙○○；（問：當時庚○○是否 在丙○○背後？）是的；（問：庚○○、丙○○二人如何 抱在一起？）庚○○從後面扣住丙○○的脖子，我說的抱 在一起就是指庚○○出手去扣住丙○○的脖子」等語在卷 （見本院卷第七七至八三頁）。是綜合上開證人所證前揭 情節，案發當時被告因見告訴人推開其父親而進入屋內， 乃自告訴人後方出手勒住其脖子並出手毆打告訴人頭部， 則告訴人於受制後亟欲掙脫，先以口咬被告右手臂內側， 再以左手肘撞擊被告胸口，仍無法掙脫被告之箝制，乃改 以右手要將被告環住其脖子的右手拉開，被告見狀則以左 手握住告訴人右手，在拉扯過程中，致告訴人受有右手背 擦挫傷之傷害一節，應堪認定。
（二）證人即臺南市立醫院醫師乙○○於本院審理時，就告訴人 上開傷勢證稱：「（問：請解釋右手背擦挫傷所載之位置 ？）是指右手掌的背面，照病歷上來看是右手掌的背面； （問：你當時看到的情形？）有看到擦傷，如果是當天發 生的擦傷，一定可以看到破皮的情形，因為病患主訴是三 天前發生的事情，所以我們只看到有傷痕，原則上傷勢的 發生時間不會超過一個禮拜，否則就會有結痂或結痂掉落 的痕跡；（問：當天丙○○的手背有無紅腫？）依照病患 所述，他有說有腫痛，所以我們在病歷內就有記載病人主 訴有腫痛。我看了之後，我判斷其傷勢為擦挫傷；（問： 有無看到破皮？）我寫擦傷就是有破皮，挫傷就是皮膚接 觸有紅腫但是沒有破皮才稱挫傷，擦挫傷的意思就是一定 有皮膚接觸合併破皮，所以才會記載擦挫傷；（問：你看 到的痕跡是破皮的痕跡或是破皮的狀況？）我的病歷僅記 載有擦傷，至於紅腫的部分，護理紀錄已經有寫，所以我 的診斷證明才記載擦挫傷，意思就是有皮膚接觸紅腫合併 破皮；（問：若病患丙○○的右手背是經他人用手去抓住
，而丙○○為了掙脫，在拉扯的過程是否可能造成紅腫、 擦挫傷的傷勢？）會，因為如果右手韌帶一旦被壓制住， 在掙脫的過程就會造成擦挫傷」等語在卷（見本院卷第第 七一至七四頁）。則依證人乙○○認定「告訴人所受傷害 雖非就診當日所為，係因該擦傷，若是就診當天發生的， 一定可看到破皮的情形，故告訴人主訴是三天前發生的事 情，而僅看到傷痕」一事，核與告訴人於本院審理時證稱 ：「本來想說只是小傷，自己敷藥就好了，結果三天後發 現右手掌背面依然紅腫，所以才到醫院驗傷」等語（見本 院卷第五七頁），亦相吻合，可徵告訴人前開所證其以右 手欲將被告勒住其脖子的右手扳開，遭被告以左手強握其 右手背，在拉扯中造成右手背擦挫傷一節，應屬真正，故 被告空言質疑告訴人之傷勢非案發當日所造成云云，即屬 無據。此外，復有告訴人所提出之臺南市立醫院九十七年 三月二十八日診斷證明書、證人乙○○提出告訴人就診之 護理記錄、醫囑清單各一紙在卷可稽（見他字卷第五頁、 本院卷第九九至一百頁），各告訴人前揭傷害，確係遭被 告強力握住拉扯所致，殆無疑義。
（三）被告於本院審理時亦自陳：「當日告訴人因要討論遺產繼 承問題，與我父母在電話中發生口角，約十幾分鐘後，告 訴人與丁○○就到我家，先敲打我家的鐵門，因告訴人想 進來，他把我父親推倒，我的意思是儘量不讓他進入我家 、破壞我家的東西及傷害我家人。我就用手環住丙○○脖 子時，丙○○先用嘴巴咬我的右手臂，我沒有放手，他接 著就用左手肘往後撞我的左胸，我還是用右手將他環住， 丙○○全身搖擺企圖掙脫」等語在卷（見本院卷第十六、 八七頁），依被告上開所陳，其自是對於告訴人前來討論 遺產分配，且於晚上不顧其住家安寧，先敲打鐵門，又因 欲強行入內並出手將其父親推倒之一事，而心生不滿，且 被告亦供承在發生衝突過程中，伊出手勒住告訴人脖子等 行為，則被告斯時係處於不滿且憤怒之情狀下，因而在與 告訴人衝突拉扯過程中，出手傷害告訴人之右手背成傷， 客觀上尚無違反一般經驗法則；再者，依上開診斷證明書 所載之傷勢位置，不僅與告訴人所稱遭被告以左手強握其 右手背之碰觸位置相當，且依告訴人受傷之部位及傷勢以 查，應係出於他方積極碰觸攻擊所致甚明，苟如被告所辯 伊並無出手碰觸告訴人之右手背，斷不可能造成告訴人受 有該等傷害，益徵告訴人上開傷勢，係遭被告所傷一節， 應堪認定。
（四）被告雖另辯稱：依診斷證明書所載，告訴人之脖子、頭部
均無傷勢云云。然查：告訴人遭被告勒住脖子並毆打其頭 部一節，業據告訴人及證人丁○○證述明確，且被告亦自 陳以右手勒住告訴人之脖子等語在卷，則被告與告訴人於 肢體衝突之拉扯過程中，告訴人之脖子及頭部是否成傷， 與被告確有傷害告訴人之右手背成傷一節，本無關連；況 且，依證人乙○○前揭所證，其開立診斷證明書所記載告 訴人之傷勢，乃係參酌病患即告訴人於護理記錄之主訴受 傷位置及其實際診療之判斷結果，從而，即便告訴人於衝 突過程受有脖子、頭部等部位之傷害，然其於案發四日後 就診時，如未主動主訴該等傷勢，證人乙○○於診療時， 亦無從得知，是告訴人提出之診斷證明書，縱未記載其受 有脖子及頭部之傷勢，然此亦無解於被告傷害告訴人右手 背之犯行。被告此部分之所辯，並無可採。
（五）被告另辯稱：伊縱有於拉扯過程造成告訴人受有右手背之 傷害，亦係出於阻止告訴人侵入屋內並保護伊父親，屬於 正當防衛云云。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始 得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言，至彼此互毆 ，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而 加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行 為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張 防衛權（最高法院三十年上字第一０四０號判例、九十七 年度台上字第一七一八號判決意旨參照）。經查，被告因 見告訴人出手將其父親推往屋內牆壁，並強行進入屋內， 因而心生不滿，而出手勒住告訴人之脖子並出手毆打告訴 人頭部一節，業如前述，且據目擊證人己○○於本院審理 時亦具結證稱：「我看到辛○○被推往門內的牆壁，庚○ ○就從裡面走出來擋在小鐵門那邊說，「你為什麼打我爸 爸，我爸爸說在外面談就好了」等語明確（見本院卷第九 七頁）。準此，被告係認告訴人出手推打其父親，遂心生 不滿而出手還擊，顯見被告對於告訴人之積極侵害行為， 已非單純因排除告訴人不法之侵害而加以還擊；況且，被 告與告訴人發生肢體衝突時間長達三至五分鐘之久，此據 證人丙○○及被告於審理中陳稱在卷（見本院卷第六十、 八九頁），準此，告訴人出手推開被告之父親，甫進入被 告住處之際，隨即遭被告抵擋在小鐵門前並出手反制，則 以案發當時，被告為二十五歲之年輕男子，欲排除年齡五 十歲之告訴人（按告訴人為四十七年三月二十八日生，有 前揭診斷證明書可稽）進入屋內之行為，並非難事，然被 告不僅出手勒住告訴人之脖子又出手毆打告訴人頭部，經 告訴人以嘴咬其右手臂並以手肘撞其胸部，卻仍無法掙脫
，被告復出手強握告訴人之右手背成傷，可見被告當時處 於憤怒下施力反擊之強勁，佐以二人之肢體衝突期間更長 達三至五分鐘之久，益徵被告並非係單純之防衛行為，而 係積極之報復行為明確，揆諸前揭說明，被告之傷害行為 ，即與正當防衛行為有間，當無阻卻違法可言。是被告執 此為辯，亦無可取。
二、綜上所述，被告上開所辯，乃係事後卸責之詞，尚無可採。 本案事證明確，被告傷害告訴人之犯行，堪以認定，自應依 法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪。 爰審酌被告與告訴人係甥舅關係，因細故爭執而出手傷害告 訴人成傷，徒增社會暴戾之氣，而告訴人強行進入告訴人住 處亦有不是，且告訴人所受傷勢尚非嚴重，暨被告犯後否認 犯行，欠缺悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準。又檢察官雖對被告具體求刑有期徒刑 六月，惟本院審酌上情，認處以如主文所示之刑，已可達懲 儆之效，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 16 日 刑事第十三庭 法 官 張銘晃以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀 書記官 韓若玉
中 華 民 國 98 年 3 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。