臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度易字第1333號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 唐淑民律師
被 告 丙○○
選任辯護人 蕭麗琍律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第890號
），本院判決如下：
主 文
丁○○犯結夥於夜間侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。丙○○無罪。
事 實
一、丁○○有多次竊盜前科，並於民國94年間因竊盜案件，經台 灣彰化地方法院判處有期徒刑七月，經上訴台灣高等法院台 中分院駁回上訴而確定，嗣於95年3月22日執行完畢。詎仍 不知悔改，復與二名真實姓名年籍均不詳之成年男子結夥三 人，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國96年4月 11 日凌晨零時許，侵入嘉義市○區○○路193號大樓住宅地 下二樓停車場，竊取甲○○所有、停放在該處第8號及第83 號停車格之車牌號碼8999-LS及7R-7889號自小客車二輛得手 。嗣經甲○○發現報警，經警於上址地下一樓採得可疑菸蒂 、鞋印等物，其中一個菸蒂經送鑑定結果與丁○○DAN型別 相符；復經警徵得丁○○同意，至其位在嘉義市○○街48巷 44號住處搜索，扣得丁○○所有之黑色皮鞋一雙，其中左腳 鞋底經送鑑定比對結果與警於案發住宅地下一樓所採得之其 中一枚鞋印相符，而循線查獲上情。
二、案經甲○○訴由嘉義市警察局移送台灣台南地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分:
一、關於被告丙○○所持用0000000000號行動電話於96年4月11 日監聽譯文之證據能力部分:
按通訊保障及監察法於96年7月11日修正，增訂第5條第4項 規定：「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之 內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均 不得採為證據」。該修正係於上開監聽之後，惟依法律不溯 及既往原則，似難逕予適用，而依修正前該法規定，核發通 訊監察書實施通訊監察者，必須合於通訊保障及監察法第5 條第1項所規定之要件，始得為之；此不惟於核發通訊監察 書時，必須有事實足認被告或犯罪嫌疑人有該條第1項所列
各款罪嫌之一，且必須所監察之通訊內容與該案即該被告或 犯罪嫌疑人所犯該罪嫌有關，方為遵循該條規定程序所取得 之證據；否則，該通訊監察所取得之證據，仍屬違背法定程 序取得之證據，其有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第15 8條之4規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為 判斷 (最高法院95年度台上字第6903號判決意旨參照)。查 上開監聽係台灣桃園地方法院檢察署檢察官於96年3月29日 所核發，監聽案由及涉嫌觸犯之法條為 (竊盜)刑法第320條 ，監聽對象為彭OO、朱OO、梁OO、吳OO、段OO等人，適用法 條為 (修正前)通訊保障及監察法第5條第1項第2款，有該署 96年3月29日桃檢惟仁聲監 (續)字第000403號通訊監察書影 本一份附卷可稽，然被告丙○○之選任辯護人於本院準備程 序及審理中，均否認此部分之證據能力，且據修正前後通訊 保障及監察法第5條第1項第2款規定，刑法第320條之竊盜罪 嫌均不在其列，復未具體記載該被告為監察對象，顯然違反 上開規定之法定程序，又此違反情節至為明顯重大，執行通 訊監察者顯非不知情而違反，又侵害被告通訊秘密與訴訟權 益，為防止類似違法監聽之偵查手段，權衡竊盜對財產法益 之侵害與公共利益之關係，暨人民通訊自由之保障等情，認 公訴人所提上開通訊監聽譯文，應無證據能力。二、關於嘉義市警察局現場勘查報告二份(見警卷第36、55頁)之 證據能力部分:
按除顯有不可信之情況下，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4定有明文。本 件被告丙○○之選任辯護就上開報告之證據能力雖有爭執， 然查上開二份勘查報告，分別為嘉義市警察局警員至竊案現 場 (嘉義市○○路193號蘭潭DC大樓)及該局鑑識課實驗室採 證勘查後，於職務上所製作之紀錄文書，復無顯不可信之情 況，應認有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條之5第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項所明文。又當事人、代理 人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形，卻表示「沒有意見」等意思，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證 據之同意，業據最高法院93年度臺上字第3533號及94年度台
上字第2976號等判決闡釋明確。本件公訴人、被告及辯護人 對於本案之證據資料之證據能力，除前開二項證據外，，均 未表示意見及爭執，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，故認其他證據資料均 有證據能力，合先敘明。
貳、有罪(被告丁○○)部分:
一、訊據被告丁○○矢口否認有竊盜犯行，並辯稱: 伊係為租房 子而至案發大樓看環境，可能因此遺留煙蒂、鞋印在該大樓 地下一樓，案發期間伊經常與同案被告丙○○連絡打牌，並 非聯繫偷車之事，且現場監視畫面顯示竊賊與被告身型不符 云云。經查:
(一)被告丁○○曾於96年3月底至4月初，至嘉義市○區○○路19 3號蘭潭DC大樓地下一樓，並將其吸用過之煙蒂及鞋印遺留 在現場，其所持用0000000000之行動電話，與同案被告黃正 隆所持用0000000000之行動電話，於96年4月11日案發當晚 有多次通話情形，而被害人甲○○所有上開兩輛車輛確係於 上開時地遭三名竊賊共同竊走等事實，業經被告丁○○供認 不諱，核與被害人甲○○於警偵指訴被害情節及證人即鑑識 警員陳彥霖證述勘察情形相符、並有被害報告單1紙、內政 部警政署刑事警察局鑑驗書及鑑定書各1份、嘉義市警察局 現場勘察報告二份、現場監視器翻拍照片及本院勘驗筆錄、 同案被告丙○○持有之0000000000號電話通聯紀錄、基地台 報告書、地圖等資料在卷可稽，此部分事實堪予認定。(二)被告丁○○雖以上語置辯，並提出該大樓招租廣告相片為證 ，惟查:
1、據上開同案被告丙○○所持用0000000000行動電話之通聯紀 錄顯示，被告所持用0000000000行動電話，與同案被告黃正 隆所持用0000000000行動電話，於案發前後有密切通話情形 ，惟於案發當時 (96年4月11日凌晨零時迄同日二時之間)無 通話情形，且據該通話紀錄所顯示之基地台位置，可知同案 被告丙○○於案發前後均在距離案發地點不遠處遊走，此有 嘉義市政府警察局刑事警察大隊偵查報告在卷可稽。雖據該 通話紀錄尚不足以證明同案被告丙○○有與被告丁○○共同 行竊本件車輛之事實，然衡諸被告丁○○於同年6月8日間在 嘉義縣竊車後，曾聯繫綽號「大胖游」之同案被告丙○○前 往協助運送贓車，此有台灣嘉義地方法院96年度易字第490 號刑事判決影本一份附卷可參 (見本院卷第275頁)；及同案 被告丙○○於警詢訊中自承有與被告丁○○於96年間在台南 縣麻豆共同竊車 (見97偵890號卷第5頁)等情，顯見被告於
案發當時行跡確有可疑之處。
2、且訊據被告丁○○於警詢中一再辯稱: 「我至今不曾到過該 地下停車場過...，(問: 警方於今日8月28日12時30分許， 帶同你前往嘉義市○區○○路193號 (蘭潭DC)大樓，你是否 曾到過該大樓地下1、2樓停車場)【經我觀看該大樓，我確 定不曾到過】」云云。嗣於本院雖坦承曾去過上開大樓，然 猶辯稱警詢當時因不知警所說大樓為何才說沒去過云云。惟 觀諸上開警詢筆錄內容，可知該被告於警詢時，係經警帶往 上處觀看後始為如上: 「經我觀看該大樓，我確定不曾到過 」云云之陳述，故被告於警詢辯稱未曾至該處，及於本院辯 稱警詢當時因不知警所說大樓為何才說沒去過云云，均與事 實顯然不符，自不能採。且由此益徵其心有虛，否則其何以 於警詢時不敢承認曾至上開處所，且從未提及有至上處租屋 之事。
3、況衡諸一般經驗，租看大樓房屋者，通常會先以電話連絡出 租人看屋，或向管理室人員詢問租屋之樓層、坪數、租金等 概況，且進入大樓者，均須先向守衛室登記，始得進入。又 上開大樓地下一樓從前曾作為展場使用，但案發時已廢棄多 時，未作其他用途使用，一般住戶出入亦不會行經該處等情 ，業經證人即鑑識警員陳彥霖於本院結證明確（見本院卷第 97頁），並有上開勘察報告暨相片附卷可稽。而被告既自稱 欲前往查看租屋環境，竟未與出租人相約看屋，復未徵詢大 樓管理人員許可，即自行潛入荒廢已久且罕人經過之地下樓 層看屋，顯悖於常情，益證所辯無足可採。
4、至經本院勘驗現場監視器錄影光碟結果，雖顯示「嫌犯三人 疑似三名成年男子，【身形較瘦長，但看不出長相、特徵及 年齡】等情，有本院勘驗筆錄可考 (見本院卷第94頁)。然 上開錄影畫面乃透過監視器所拍攝，其所顯示之人物影像因 受攝影角度及距離之影響，而與實際人物尺寸或有出入，亦 屬事理之常。況衡諸被告丁○○身高171公分，體重74公斤( 業經被告於本院陳明在卷）之身形，與上開畫面所顯示之竊 賊身形，亦非截然有別。故單據上開勘驗結果，雖不能認出 被告丁○○為三名竊賊中之何者，但亦不能反證該被告非三 名竊賊中之一人。
(三)按認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據 亦應包括在內。間接證據在直接關係上，雖僅足以證明他項 事實，然綜合全部證據資料，由此他項事實，本於推理作用 ，基於經驗法則及論理法則，如足以證明待證事實，則雖無 直接證據，然並非不得據以為犯罪事實之認定。查本件被告 丁○○之鞋印及菸蒂雖於地下一樓採得，但該大樓地下一樓
有樓梯可通至地下二樓，且現場採得該被告所遺留之煙蒂、 鞋印上均無灰塵，顯見其遺留之時間，與案發後鑑識員警採 集之時間，相距不久。又該大樓管理室每棟之側門，都有用 鍊鎖將門鎖上，但打開還是有空間足供人進入等情，亦經證 人即鑑識警員陳彥霖於本院結證明確（見本院卷第97頁）。 足證該被告確於距案發時間不久之時，曾在該大樓出沒，被 告復無法就此提出合理說明，甚於警詢中隱匿曾至該處之事 實，參以上述通話情形及竊盜前案犯行等情，揆諸上開說明 ，堪認被告應有夥同另二名姓名年籍不詳之人，共同竊取上 開車輛之實。
(四)綜上所述，被告所辯有違常情，顯係諉卸之詞，不足採信。 本件事證已明，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、按大樓式或公寓式住宅之地下室，係附屬於該大樓或公寓， 為該種住宅居住人生活起居場所之一部分，與住宅之關係密 不可分。且按刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜 罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓 亦屬之，而公寓樓梯間可直接通往上開地下停車場，係專供 該區公寓住戶停放車輛，雖地下停車場原僅提供各住戶停放 車輛使用，然就公寓之整體而言，該停車場可謂構成其公寓 之一部分，與公寓有密切不可分之關係，如於夜間侵入該種 住宅地下室竊盜，自應依刑法第321條第1項第1款論罪（最 高法院76年台上字第2972號判例、82年度台上字第5704號判 決參照）。故核被告丁○○夥同其他二名姓名年籍不詳之人 ，於夜間侵入上開住宅大樓地下室停車場，竊取上開車輛之 所為，係犯刑法第321條第1項第1、4款之結夥三人以上夜間 侵入住宅竊盜罪 (起訴書雖僅訴以同法條第1款之夜間侵入 住宅竊盜罪，惟公訴檢察官業於本院97年11月7日審理中當 庭更正起訴法條為刑法第321條第1項第1、4款之結夥三人以 上夜間侵入住宅竊盜罪，而無庸再變更起訴法條，併此敘明 ) 。被告與其他二名姓名年籍均不詳之成年男子，就上開犯 行有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告丁○ ○有如事實欄所示之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依同法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告前於77年間即因竊盜案件， 經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，緩刑二年確定；復 於88年間再因竊盜等案件，經台灣嘉義地方法院法院判處應 執行有期徒刑四年二月，強制工作三年確定，嗣經先後上訴 台灣高等法院台南分院、最高法院，均判決上訴駁回而確定 ；又於94年間因竊盜案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒
刑七月，經上訴台灣高等法院台中分院駁回上訴而確定，仍 不知悔改再犯本罪，之後又於96年間因加重竊盜罪名，經嘉 義地方法院於96年8月24日判處有期徒刑八月在案，屢犯不 止，素行不佳，又結夥侵入住宅竊取被害人二車，造成被害 人損害甚重、惡性非輕，且犯後否認犯行並無悔意等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
參、無罪 (被告丙○○）部分:
一、公訴意旨略以: 被告丙○○與同案被告丁○○及另一名姓名 年籍不詳之人，共同基於意圖不法所有之犯意，結夥三人於 上開時地竊取上開自小客車二輛得手，故認被告丙○○亦有 涉犯共同結夥三人以上夜間侵入住宅竊盜罪等語。二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按認定犯 罪所憑之證據，無論其為直接證據或間接證據，其為訴訟上 之證明時，均須達於一般通常之人均不致於有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定。倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從形成有 罪之確信時，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利被告之認定。
三、公訴意旨認被告丙○○涉犯上開加重竊盜罪嫌，無非以該被 告所持用之0000000000號行動電話，與同案被告丁○○所持 用之行動電話0000000000號行動電話，於案發當日有密切聯 繫，且其行動電話基地台位置均在案發現場附近，及被告丙 ○○所持用0000000000號行動電話，於案發當日與綽號彭仔 之人所持用之0000000000號行動電話，及與不詳之人所持用 之0000000000號行動電話之通話內容中，所提及車輛之型號 與告訴人所失竊之自小客車同款等情為據。
四、惟訊據被告丙○○堅決否認有參與上開竊盜犯行，並辯稱: 我沒有偷車，我什麼時候打電話給丁○○我也忘記了，我只 記得我常常跟他聯絡打牌，96年4月11日伊以0000000000號 行動電話，與綽號彭仔之人所持用之0000000000號行動電話 ，及與不詳之人所持用之0000000000號行動電話之通話內容 ，係要連絡買賣中古車之事等語。經查:
(一)上開監聽譯文無證據能力，已於前述，自不能採為不利被告 丙○○之證據。況據該譯文內容，亦不能遽認與本件失竊車 輛有關，且非與同案被告丁○○之對話，故不能憑此認被告 丙○○有與同案被告丁○○共同行竊上開車輛之事實。(二)據現場監視器錄影畫面顯示，三名竊賊身形均屬瘦長者，業 經本院於97年10月8日審判期日勘驗無誤，有本院是日審判
筆錄在卷可考，然衡諸被告丙○○身高168公分、體重98公 斤之體型 (業經該被告於本院陳明在卷，見本院卷95頁)， 與上開竊賊身形，差異甚大，自難認被告丙○○為上開三名 竊賊中之一人。
(三)至被告丙○○所持用0000000000號行動電話與同案被告丁○ ○所持用之0000000000號行動電話，於案發前後有密切通話 之事實，且通話之基地台位置與案發地點相距不遠等情，固 有上開通聯紀錄及嘉義市政府警察局刑事警察大隊偵查報告 暨相關位置圖在卷可稽，然尚乏證據顯示彼等通話之內容與 行竊有關。故縱被告丙○○辯稱與同案被告丁○○於案發期 間經常相約打麻將之語未必可信，且案發當日行蹤可疑，然 依上開事證，均不足以認定被告丙○○有與同案被告丁○○ 於上開時地共同行竊上開車輛之犯行。
五、據上所陳，本件依調查所得證據尚不足以證明被告丙○○確 有起訴意旨所訴之竊盜犯行。此外，復查無其他積極證據足 資證明該被告有前述犯行，揆諸首開說明，其犯罪尚屬不能 證明，自應就被告丙○○為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1、4款、第47條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日 刑事第七庭 法 官 賴純慧以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳昕韋中 華 民 國 98 年 3 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。