臺灣臺北地方法院民事判決 98年度小上字第2號
上 訴 人 劉木森即台灣人生活館
被上訴人 甲○○
上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國95年10月
30日本院臺北簡易庭95年度北小字第4136號第一審小額民事判決
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方 法院，然非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第 436條之24第1項、第2項定有明文。而上訴狀應記載上訴理 由，表明下列各款事項：一、原判決所違背之法令及其具體 內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實 ，民事訴訟法436條之25亦有明文。又按小額訴訟之第二審 法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決；如依上訴意旨足 認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，此為民事訴訟法 第436條之32第2項準用第449條第1項，及同法第436條之29 第2款所明定。
二、本件上訴人提起上訴，其上訴理由無非係以：被上訴人明知 伊並未居住在臺北市○○路○段410巷16弄8號，而已遷移至 臺北市○○區○○路5段428號，且上訴人於聲明異議狀已記 載住址為臺北市○○區○○路地址，竟仍記載上訴人地址為 臺北市○○路○段410巷16弄8號，原審仍送達至臺北市○○ 路地址，致上訴人未收到通知，而未於言詞辯論期日到場， 原審於有民事訴訟法第386條第1款之情形下，竟准予一造辯 論判決，顯有判決違背法令。又上訴人雖在系爭支票上簽名 ，但金額新臺幣（下同）10萬元為被上訴人填載，兩造間並 無債權債務關係存在云云。
三、惟查：
（一）按送達應於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之； 送達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者 ，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事 訴訟法第136條第1項、第137條第1項定有明文。次按，送 達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治 或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達 人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置 於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達 自寄存之日起，經10日發生效力，此觀同法第138條之規
定自明。末按，民事訴訟法第138條所規定之寄存送達， 係以將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知 書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首經10 日時，為送達之時；應受送達人究於何時前往領取應受送 達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院 ，於送達之效力均無影響。
（二）經查，本件原審法院就民國97年9月17日之辯論通知書， 依上訴人戶籍地即被上訴人之起訴狀、系爭支票之臺灣票 據交換所退票理由單所載地址：臺北市○○路○段410巷16 弄8號為送達，因未獲會晤上訴人，亦無受領文書之同居 人或受僱人，因而依民事訴訟法第138條規定，於97年8月 27日將上開文書寄存於送達地之警察機關即臺北市政府警 察局松山分局中崙派出所，並作送達通知書2份，1 份粘 貼於上訴人住居所之門首，另1份置於該送達處所信箱或 其他適當位置，以為送達，此有起訴狀、退票理由單、上 訴人之戶籍謄本及送達證書在卷可憑。再佐以本件被上訴 人前於97年7月2日持系爭支票向本院聲請支付命令，經本 院於同年月17日核發，該支付命令並於同年月25日送達上 訴人上開臺北市○○路○段410巷16弄8號之戶籍地址，上 訴人並於法定期間之97年8月7日具狀向本院聲明異議，依 法被上訴人支付命令之聲請視同起訴，本院始寄發上開辯 論通知書至上訴人相同之戶籍地址，有支付命令之送達回 證、民事聲明異議狀附卷可參，足見上訴人確有於法定期 限內收受支付命令裁定，堪認前揭戶籍地址確為上訴人之 真實住居所而得收受通知無訛。稽諸上情，原審法院就上 開辯論通知書所為之寄存送達，與民事訴訟法第138條之 規定並無不合，其送達自屬合法，並自寄存之日起，經10 日即於97年9月5日起發生效力。準此，上訴人經合法通知 既未於97年9月17日言詞辯論期日到場，原審法院因到場 之被上訴人聲請，依民事訴訟法第385條之規定，准由其 一造辯論而為判決，於法自屬無違。上訴人空言辯稱其實 際居住所應為臺北市○○區○○路5段428號，然未舉證以 實其說，且於97年11月3日係將戶籍地遷至另址之臺北市 ○○街115號，亦非成功路5段428號，有個人資本資料查 詢結果在卷，上訴人空言指摘未於相當時期受合法之通知 ，原審法院竟准由被上訴人一造辯論而為判決，屬判決違 背法令云云，洵無足採。
（三）至上訴人指摘原審法院未慮及上訴人雖在系爭支票上簽名 ，但金額10萬元係被上訴人填載，兩造間並無債權債務關 係存在云云。按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防
禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限， 民事訴訟法第436之28定有明文。經查，本件上訴人經合 法通知而未於言詞辯論期日到庭陳述，經原審法院准由被 上訴人一造辯論而為判決，於法並無違誤，已如前述。復 查，上訴人前揭指摘，衡諸其情應屬上訴人於本件訴訟程 序中所提出之防禦方法，惟該防禦方法未據上訴人於原審 程序中提出，遲至本件第二審程序中始為提出，應屬提出 新攻擊或防禦方法，揆諸上開法條規定，尚非合法。綜上 說明，本件上訴人主張原審判決違背法令云云，洵屬無據 ，並不可採。從而，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 ，為無理由，應予駁回。
四、綜上，本件依上訴意旨足認原判決並無上訴人所指違背法令 之情事，已如前述，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，顯無理由，爰不經言詞辯論而駁回之。
五、上訴人應負擔之訴訟費用額確定為如主文所示金額。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29 第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第 449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日 民事第三庭審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 黃書苑
法 官 孫正華
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日 書 記 官 林秀娥