臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第3970號
原 告 丁○○
原 告 戊○○
共 同
訴訟代理人 丙○○
被 告 乙○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間確認地上權存在等事件，本院於民國98年3月12日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分
本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠原告丁○○、戊○○與訴外人闕梅桂、闕秀育共有坐落於 台北市○○區○○段1小段291地號土地（以下簡稱291土地 ），29建號，門牌台北市○○區○○路4段44號之房屋（以 下簡稱44號房屋），應有部分各1/4；原告丁○○另有坐落 於台北市○○區○○段1小段291-1地號土地（以下簡稱 291-1土地），門牌台北市○○區○○路4段30巷7弄3號1樓 ，未辦保存登記之房屋（以下簡稱3號房屋）。291、291-1 土地原為訴外人闕秀育（原名闕梅玉）所有，88 年6月間， 闕秀育以291、291-1土地全部及44號房屋應有部分1/4為擔 保向被告乙○借款，並辦妥抵押權設定。詎料闕秀育並未依 約清償債務，經強制執行程序後，44號房屋應有部分1/4由 訴外人闕梅桂得標，土地部分則由被告承受。
㈡291、291-1土地原雖為原告丁○○所有，然早於50年間即登 記為訴外人闕秀育所有，原告丁○○明知其非土地所有權人 ，於50年間興建44號房屋及3號房屋時，即係以行使地上權 之意思占有使用系爭土地。原告戊○○亦明知291土地為大 姊闕秀育所有，且無借貸關係，可證其亦以行使地上權之意 思使用該土地。原告並自50年間即設籍於44號房屋，雖於86 年後將戶籍遷往他處，然仍有實際占有使用行為，迄今已逾 20 年，依據民法第772條準用同法第769條之規定，原告自 得請求登記為地上權人。原告依法向大安地政事務所申請時
效取得地上權登記，被告提出異議，原告遂提起本件訴訟。 ㈢鈞院82年重訴字第532號案件中，原告丁○○僅在陳述291、 291-1土地是原告丁○○出資的事實，而非主張所有權。 ㈣訴之聲明：1.確認原告丁○○、戊○○就被告所有台北市○ ○區○○段1小段291地號，面積156平方公尺全部土地上， 地上權應有部分1/2之登記請求權存在。2.確認原告丁○○ 在被告所有台北市○○區○○段1小段291-1地號，面積46 平方公尺全部土地上，地上權登記請求權存在。3.訴訟費用 由被告負擔。
二、被告則抗辯：
㈠本件系爭土地，分割前同為291地號，係被告於96年5月15日 經法院拍賣程序自訴外人闕秀育取得。嗣後原告向大安地政 事務所聲請時效取得地上權登記，被告提出異議，經台北市 地政處調處，按調處記錄之規定，原告須於15日內提起本件 訴訟，並應於起訴日起3日內將訴狀繕本送至台北市政府， 本件原告於97年4月22日起訴，然而起訴狀繕本卻遲至4月28 日始送達台北市政府，已違反上開規定，原告起訴不合法。 ㈡原告丁○○於82年間曾訴請訴闕秀育返還分割前291土地（ 即分割後291、291-1土地）全部及44號房屋應有部分1/4， 以及請求原告戊○○返還44號房屋應有部分1/4，並主張系 爭土地為其所有，當時僅暫時登記於訴外人闕秀育名下，足 證原告於占有本件土地之初皆非以行使地上權之意思，不符 合時效取得地上權之要件。
㈢再者，原告丁○○於台北高等行政法院91年度訴字第3040號 判決，亦主張系爭房屋增建之違章建築為其所興建，該違章 建築占有之系爭土地本即為其所有，益證原告丁○○並非以 地上權人之意思占有甚明。並聲明：1.原告之訴駁回。2.、 訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告丁○○、戊○○與訴外人闕梅桂、闕秀育原共有台北市 大安區○○段○○段29建號，門牌台北市○○區○○路4段44 號之房屋，應有部分各1/4；原告丁○○另有位於前開44號 房屋後方，門牌台北市○○區○○路4段30巷7弄3號1樓，未 辦保存登記之房屋。上開二棟房屋係坐落於台北市○○區○ ○段1小段291地號土地、同段291-1地號土地上。291、 291-1 土地原為訴外人闕秀育（原名闕梅玉）所有，88年6 月間，闕秀育以291、291-1土地全部及44號房屋應有部分 1/4為擔保向被告乙○借款，並辦妥抵押權設定。嗣因闕秀 育並未依約清償債務，經本院94年執字第11288號案件強制 執行後，44號房屋應有部分1/4由訴外人闕梅桂購得，土地
部分則由被告承受。目前44號房屋之所有權應有部分為原告 丁○○、戊○○各1/4、訴外人闕梅桂1/2，291、291-1土地 之所有權則均為被告所有。
㈡原告向大安地政事務所聲請時效取得地上權登記，被告提出 異議，經臺北市政府地政處不動產糾紛調處後，認為原告丁 ○○非以行使地上權之意思占有、原告卻梅桂僅就部分占有 權利範圍申請時效取得地上權登記，不符時效取得地上權要 件。
四、被告主張兩造間就本件時效取得地上權爭議，經臺北市政府 地政處不動產糾紛調處，認為原告不符時效取得地上權之要 件後，原告並未於調處結果送達後15日內起訴，並於起訴起 3日內將訴狀繕本送至台北市政府，是以原告本件起訴不合 法云云，惟查，97年8月11日修正前直轄市縣（市）不動產 糾紛調處委員會設置及調處辦法第18條（修正後移為第19條 ）固規定當事人逾期不起訴者，經當事人檢具相關證明文件 ，以書面陳報該館直轄市，依調處結果辦理，惟此僅指調處 結果於當事人逾期不起訴時確定，地政機關基於其執掌登記 業務之職權，應據以辦理登記而言，然因地政機關並無確定 私權之權，故土地占有人是否因時效取得地上權，如有爭執 ，仍得提起民事訴訟以求解決（最高法院97年度台上字第 841號判決參照），是被告以原告逾期未起訴為由主張原告 起訴不合法，尚無可採。
五、原告主張原告二人業已符合因時效而就291土地取得地上權 ，權利範圍二分之一之要件，以及原告丁○○因時效而就 291-1土地取得地上權之要件，可請求為地上權登記，然被 告對此有所爭執，並於前開調處過程提出異議，是以原告之 私法上地位有所危殆，且此一危殆可以本院之確認判決而除 去，從而原告提起本件確認之訴，即屬合法，先予敘明。六、本件原告係請求就291土地確認原告二人有地上權，應有部 分二分之一，以及就291-1土地確認原告丁○○有地上權， 權利範圍全部，茲就原告之請求分別審酌如下：（一）44號房屋、3號房屋占用291土地、291-1土地現況： 經本院會同台北市大安地政事務所勘驗結果，44號房屋除已 登記部分一至四樓外，另有未登記之一至四樓增建與第五層 增建物，44號房屋占用291土地之範圍分別為第一層占用面 積109.14平方公尺（如附圖所示A、B、C部分合計）、第二 層占用面積109.13平方公尺（如附圖所示F、G部分合計）、 第三層占用面積109.13平方公尺（如附圖所示J、K部分合計 ）、第四層占用面積105.7平方公尺（如附圖所示L、M部分 合計）、第五層占用面積79.5平方公尺（如附圖所示N部分
）。另291 土地尚有部分為3號房屋占用，3號房屋為二層樓 未辦保存登記建物，第一層占用291土地面積46.86平方公尺 （即291土地登記面積156平方公尺，扣除如附圖所示A、B、 C部分合計109.14平方公尺），占用291-1土地面積45.1平方 公尺（即如附圖所示D部分83.48平方公尺扣除坐落291土地 上之46.86 平方公尺，加計如附圖所示E部分8.48平方公尺 ）；3號房屋第二層占用291土地面積46.87平方公尺（即291 土地登記面積156平方公尺，扣除如附圖所示F、G部分合計 109.13平方公尺），占用291-1土地面積45.14平方公尺（即 如附圖所示H、I部分共92.01平方公尺，扣除坐落291土地上 之46.87平方公尺。按H部分均坐落於291土地上，複丈成果 圖註記H部分亦有占用291-1土地部分顯係誤載），此有複丈 成果圖在卷可稽。依上開建物現況，取各該房屋占用各筆土 地之最大面積，可知44號房屋僅占用291號土地，占用面積 109.14平方公尺，3號房屋占用範圍包括291土地46.87平方 公尺、291-1土地45.14平方公尺。
（二）291土地：
按291土地分別為44號房屋占用109.14平方公尺，3號房 屋占用46.87平方公尺（按44號房屋一、二層與3號房屋一、 二層面積略有差異，故取占用面積最大值合計為156.01平方 公尺，略逾291土地登記總面積156平方公尺），已如前述。 查291號土地為訴外人闕秀育於62年4月18日因交換取得 所有權全部，嗣於96年4月25日因拍賣由被告購得所有權全 部，此有土地登記簿謄本、大安地政異動索引在卷可考。44 號於51年7月18日房屋第一次登記時所有權即為原告丁○○ 、戊○○與訴外人闕梅桂、闕梅玉（即闕秀育）共有，應有 部分各1/4，嗣經歷次買賣、贈與，迄88年3月6日，所有權 又回復為原告丁○○、戊○○與訴外人闕梅桂、闕梅玉（即 闕秀育）共有，應有部分各1/4。嗣訴外人闕梅玉（即闕秀 育）之應有部分經拍賣，為訴外人闕梅桂購得，所有權應有 部分分別為原告丁○○、戊○○各1/4、訴外人闕梅桂1/2， 此有建物登記簿謄本、大安地政異動索引在卷可稽。至於3 號房屋係未辦保存登記房屋，原告丁○○主張為其於50年間 出資興建，被告對此並未爭執，自堪信為真正。 按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之 不動產者，得請求登記為所有人，本條於所有權以外財產權 之取得亦有準用，民法第民法第769條、第772條定有明文。 據此，以行使地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人之 不動產者，固得請求登記為地上權人，惟此仍以占有人係以 行使地上權之意思，而非基於其他意思（如所有權、租賃、
借貸等）而占有，始足當之，且此為占有人權利發生之要件 ，主張因時效取得地上權者就此應負舉證之責。再者，地上 權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權 之意思而佔有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上 權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而佔有之情事， 其取得時效，不能開始進行，最高法院64年台上字第2552號 判例闡釋甚詳。
1.44號房屋部分：
（1）原告戊○○：原告戊○○固係自房屋第一次登記時即為共 有人，應有部分1/4，惟原告戊○○為42年8月1日生，此有 戶口名簿在卷可稽，亦即於51年7月18日44號房屋辦理第一 次所有權登記時，原告戊○○甫滿9歲，衡諸常情，殊難想 像9歲之幼童可知悉何謂地上權，進而以行使地上權之意思 占有使用291土地。況且，291土地於44號房屋第一次登記 之初即為訴外人闕梅玉（闕秀育）所有，而訴外人闕秀育 係原告丁○○之次女、原告戊○○之姐，此亦有戶口名簿 在卷可稽，以原告戊○○為姊妹之親，且44號房屋第一次 登記時闕梅桂亦有所有權應有部分1/4，常情上更難認為原 告戊○○具有於其姐之土地上行使地上權之意思，而非僅 出於借用或其他意思。原告並未舉證證明原告戊○○如何 於44號房屋興建之初即基於行使地上權意思使用291土地， 復未舉證證明原告戊○○於何時變更為以行使地上權之意 思而占有291土地，揆諸前揭法條與最高法院判例，尚難認 為原告戊○○因44號房屋而就291土地業已具備時效取得地 上權之要件。
（2）原告丁○○：查原告丁○○曾於82年6月30日對闕秀育、戊 ○○提起本院82年度重訴字第532號不動產所有權移轉登記 之訴，請求闕秀育將其所購建信託登記於其名下之291、 291-1土地（即分割前台北市○○區○○段一小段291地號 土地，面積共202平方公尺，下同）所有權全部及44號房屋 所有權應有部分1/4所有權變更登記於原告丁○○名下，以 及請求戊○○將原告所購建信託登記於其名下之44號房屋 所有權應有部分1/4所有權變更登記於原告丁○○名下。原 告丁○○於該案件中主張其係與訴外人蘇士奇共同購買土 地，合併後互相交換而取得291、291-1土地（即分割前291 地號土地），信託登記於女兒闕秀育名下，並於上開土地 上興建44號房屋，分別信託登記所有權應有部分各1/4於女 兒闕秀育、戊○○名下，自52年迄起訴時均由原告丁○○ 將房屋出租予華南商業銀行而收取租金，並由原告丁○○ 負責繳納所有房屋稅、地價稅及管理房地，因原告年事已
高欲收回該房地，為此起訴等語，嗣兩造於82年8月9日達 成訴訟上和解，和解內容為原告丁○○同意不請求返還該 土地及房屋應有部分，但戊○○、闕秀育同意提供上開房 地供原告出租及收租金，至原告丁○○百年為止，闕秀育 、戊○○絕不過問租金事宜，且往後出租上開房地時使用 原告丁○○名義，不用闕秀育、戊○○名義等，業經本院 依職權調閱本院82年重訴字第532號案件審核屬實。由原告 丁○○於本院82年重訴字第532號案件中之主張，原告丁○ ○於該案件進行中顯係認為291、291-1土地均為其出資購 買，44號房屋亦為原告丁○○出資興建，僅信託登記於女 兒闕梅桂、闕秀育及戊○○名下，嗣後雖與闕秀育、戊○ ○達成和解，然觀其和解內容，不僅無一語提及原告丁○ ○使用291、291-1土地之法律關係，反將291、291-1土地 全部及44號房屋全部之使用收益權全部歸諸原告丁○○行 使（亦即該房屋土地均由原告丁○○出租及收取租金，闕 秀育、戊○○絕不過問，且出租均使用原告丁○○名義） ，自難認為原告丁○○於和解成立業已放棄其訴訟中所為 係291、291-1土地及44號房屋全部實際所有權人之主張， 改為以行使地上權之意思占有使用291、291-1土地。再者 ，訴外人闕秀育與台北市稅捐稽徵處間因房屋稅籍事件涉 訟，於台北高等行政法院以91年度訴字第3040號案件審理 中，原告丁○○以參加人身份參加該案件被告台北市稅捐 稽徵處，主張291、291-1土地及44號房屋均為原告丁○○ 實際擁有，僅以闕秀育等人之名義登記，於本院82年重訴 字第532號案件中，原告丁○○同意291、291-1土地及44號 房屋不為返還登記，然由原告丁○○使用收益，益證該房 屋土地實均為原告丁○○所有，乃以避免將來繼承時闕秀 育仍有繼承權，遂不為移轉回復等語（判決書第7頁第5行 以下），此有台北高等行政法院以91年度訴字第3040號判 決可稽，且該案件係於92年12月3日辯論終結，足見原告丁 ○○既至92年12月3日前開案件辯論終結日止，始終認為44 號房屋及291、291-1土地皆為自己所有，則44號房屋坐落 於291土地上自無須地上權或任何使用權源，是以原告丁○ ○至92年12月3日為止，皆無以行使地上權之意思使44號房 屋使用291土地。原告丁○○復未另行舉證證明其於台北高 等行政法院以91年度訴字第3040號案件辯論終結後，就44 號房屋有何變更為以行使地上權之意思占有使用291土地之 情事，從而，原告丁○○主張其因44號房屋而就291土地業 已具備時效取得地上權之要件，要屬無據。
2.3號房屋部分：
（1）原告戊○○：3號房屋為未辦保存登記建築，原告主張3號 房屋為原告丁○○出資興建，被告對此並不爭執，自應認 為3號房屋之所有權屬原告丁○○所有。按地上權係以在他 人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用 其土地之權，此觀民法第832條之規定自明，是以欲基於時 效取得地上權，須以其所有之建物、工作物或竹木使用他 人土地為前提；若僅使用他人所有之建物，縱該建物係坐 落於他人土地上，該使用人亦無從基於時效取得地上權。 原告既未主張原告戊○○就3號房屋有所有權，無論原告戊 ○○是否使用3號房屋，或基於何種法律關係使用3號房屋 ，均無可能因3號房屋而就291土地具備時效取得地上權之 要件。
（2）原告丁○○：按原告丁○○於前開台北高等行政法院91年 度訴字第3040號案件中，主張291、291-1土地皆為其所有 ，3號房屋亦為原告丁○○於44號房屋興建完成後所興建， 是以原告丁○○亦為3號房屋之所有權人等語，此有台北高 等行政法院91年度訴字第3040號判決書在卷可稽（判決書 第7頁參照）。原告丁○○既至92年12月3日前開案件辯論 終結日止仍主張3號房屋及291、291-1土地皆為自己所有， 則3號房屋坐落於291土地上自無須地上權或任何使用權源 ，是以原告丁○○至92年12月3日為止，顯無以行使地上權 之意思使3號房屋使用291土地。原告丁○○復未另行舉證 證明其於台北高等行政法院以91年度訴字第3040號案件辯 論終結後，就3號房屋有何變更為以行使地上權之意思占有 使用291土地之情事，從而，亦無從認為原告丁○○因3號 房屋而就291土地業已具備時效取得地上權之要件。（三）291-1土地：
291-1土地係於96年7月4日分割自291土地，分割前所 有權變動狀況同前述291土地，自分割迄今均為被告所有 ，此有土地登記簿謄本、大安地政異動索引在卷可考。 291-1土地上僅有3號房屋坐落，而原告丁○○於前開 台北高等行政法院91年度訴字第3040號案件中，主張 291、291-1土地皆為其所有，3號房屋亦為原告丁○○於 44號房屋興建完成後所興建，是以原告丁○○亦為3號房 屋之所有權人等語，此有台北高等行政法院91年度訴字第 3040號判決書在卷可稽（判決書第7頁參照），均如前述 。原告丁○○既至92年12月3日前開案件辯論終結日止仍 主張3號房屋及291-1土地皆為自己所有，則3號房屋坐落 於291-1土地上自無須地上權或任何使用權源，是以原告 丁○○至92年12月3日為止，顯無以行使地上權之意思使3
號房屋使用291-1土地。原告丁○○復未另行舉證證明其 於台北高等行政法院以91年度訴字第3040號案件辯論終結 後，就3號房屋有何變更為以行使地上權之意思占有使用 291-1土地之情事，從而，亦無從認為原告丁○○因3號房 屋而就291-1土地業已具備時效取得地上權之要件。 至於291-1土地未為3號房屋所占有使用之部分，原告 丁○○並未舉證證明其有何基於行使地上權之意思而使用 該部分土地之事實，自亦無從認為原告丁○○可就該部分 土地因時效而取得地上權。
七、綜上所述，原告請求確認原告二人因時效而就291土地取得 地上權登記請求權，權利範圍二分之一，以及原告丁○○因 時效而就291-1土地取得地上權登記請求權，均無理由，不 應准許，
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第三百八十 五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 19 日 民事第三庭 法 官 陳怡雯
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 3 月 19 日 書記官 陳黎諭