臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度易緝字第48號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現在臺灣臺中監獄臺中分監執行中）
國民
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第1744
號），本院判決如下：
主 文
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、乙○○於民國92年9月5日，透過廖坤鈿介紹，而認識適擬在 坐落南投縣草屯鎮○○段雙冬小段第57之40地號土地上興建 鐵皮屋之甲○○，其明知自己並無能力獨自完成鐵皮屋興建 之專業技能，且亦無為甲○○興建鐵皮屋之真意，惟因經濟 困窘，竟意圖為自己不法之所有，向甲○○諉稱可以新臺幣 （下同）66萬元之代價，代為申請建築執照並完成鐵皮屋之 興建云云，致甲○○信以為真，誤以為乙○○確有承攬該鐵 皮屋興建工程之意及專業技能，遂於同年月8 日與乙○○訂 立工程契約書，委由乙○○承攬興建總坪數為28坪之鐵皮屋 ，並約定應於70個工作天內完工。而甲○○於簽約時，即交 付1 萬元之定金予乙○○；嗣於同年月10日，乙○○接續以 設計圖過數日即可完成，須要先備料，準備動工為由，要求 甲○○再行給付14萬元之工程款，甲○○不疑有他，遂再行 交付14萬元予乙○○。詎乙○○取得15萬元後，竟僅雇用挖 土機，於未經取得建築執照之情形下，擅自在上開土地上開 挖1 大坑洞，以資搪塞後，即未再有任何作為。惟因甲○○ 一再催促乙○○提出經建築師簽證之正式建築設計圖，乙○ ○乃利用甲○○缺乏建築專業知識之情形，先自行繪製草圖 ，交付甲○○以為應付。經甲○○將乙○○所繪製之草圖交 由瞭解建築設計圖之友人閱覽後，知悉乙○○所交付者非合 於約定之正式建築設計圖，且乙○○仍遲未能提出建築師簽 證之建築設計圖，甲○○方知悉受騙上當。
二、案經甲○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，
亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本件告訴人甲○○於警詢及偵查中 之陳述、證人陳衍任於檢察事務官訊問時所為陳述、證人吳 凰琴、廖坤鈿於偵查中經具結之證述，對於被告而言，性質 上雖均屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4 條之情形，其所為之上開警詢、偵訊筆錄內容，業經當事人 於本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表 示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯 論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是告訴人 甲○○於警詢及偵查中之陳述、證人陳衍任於檢察事務官訊 問時所為陳述、證人吳凰琴、廖坤鈿於偵查中經具結之證述 ，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較 無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本 案之證據亦屬適當，是告訴人甲○○於警詢及偵查中之陳述 、證人陳衍任、吳凰琴、廖坤鈿於偵查中之證言自均具有證 據能力。
㈡又按刑事訴訟法第159條之5第2 項規定：「當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。」。而此種「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同 意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見 」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知 悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經 檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認 罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證 據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上 字第4174號判決意旨參照）。經查，本件除上開告訴人甲○ ○、證人陳衍任、吳凰琴、廖坤鈿於警詢或偵訊中（指言詞 供述）所載證據之證據能力外，本判決下列所引用之其餘證 據，檢察官、被告於本院準備程序及審判期日中均未對此部 分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明
力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前 開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力 。
貳、認定本件犯罪事實所憑證據及論罪科刑：
一、訊據被告乙○○固直承有與告訴人甲○○訂立坐落南投縣草 屯鎮○○段雙冬小段第57之40地號土地上鐵皮屋興建工程之 工程契約書，約定工程總價金為66萬元，並應於70個工作天 內完工，告訴人因而先後交付共計15萬元之款項等情，惟矢 口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊並無詐欺之意思，伊繪 製的草圖經過告訴人友人及其兒子陳衍任修改13次後才交付 ，後來是因為告訴人拿伊的估價單給別人看，說伊開價貴了 1、2萬元，所以告訴人才叫伊不要再繼續施作云云。經查： ㈠上揭犯罪事實，業據告訴人迭次於警詢、偵查及本院審理時 證述：伊之友人廖坤鈿介紹伊購買坐落南投縣草屯鎮○○段 雙冬小段第57之40號土地，因廖坤鈿見過被告在蓋房子，所 以就叫被告來幫伊估價，後來伊即與被告於92年9月8日簽訂 工程契約書，委託被告在上開土地上興建磚造鐵皮屋頂之房 屋，並先付1 萬元定金給被告，同年月10日被告說要買鐵材 ，機器要進場開始施作了，要求伊再付14萬元，且說正式的 設計圖3 天後，就可以給伊，所以伊才交付14萬元，當天被 告有雇用挖土機在該土地上挖了1 個大坑洞，伊也有到現場 去，但都未見到任何材料，伊問被告為何沒有材料在現場， 被告說要晚一點才會送到現場，但伊一直在現場等到下午 5 時許，都還未見到材料，過幾天伊所有上開土地對面的鄰居 打電話告知當天伊離開後，被告也走了，就未再繼續施工了 ，伊打電話問被告為何未繼續施工，也沒有鋼筋搬到現場， 被告就說挖土機故障，所以沒有繼續挖，之後伊一直催促被 告交付正式設計圖，被告才交付卷附的設計圖給伊兒子陳衍 任簽名，後來伊友人看了被告所交付之設計圖，告訴伊那只 是被告隨便畫的草圖，與伊的土地地基根本不符，且其上也 沒有建築師的簽名，被告一直要伊在該草圖上簽名，伊不願 意，伊有問被告為何交付的是草圖，被告就說正式建築設計 圖馬上就完成，還帶伊去證人吳凰琴的事務所，後來證人吳 凰琴有打電話向伊要錢，伊質疑建築圖的部分已包含在契約 內，所以不給錢，叫證人吳凰琴向被告拿錢，但證人吳凰琴 說被告不肯給錢，當時伊尚未發存證信函給被告，之後被告 就未再交付任何設計圖給伊，嗣後伊就向臺中市東區調解委 員會申請調解，第1次調解時，被告有簽發1張本票，表示要 返還伊15萬元，第2 次調解時，伊表示如果被告立刻償還10 萬元，其餘部分伊願意自行吸收認賠，結果從第3 次調解起
，被告皆未出現，是因為被告都未提出建築師所繪製的設計 圖，且伊友人幫伊計算被告所提出的草圖，建物面積為148. 4 平方公尺，換算為坪數為44.5坪，但伊與被告所訂立之契 約約定建物坪數僅有28坪，伊認為被告的草圖是亂畫的，所 以伊才不願意讓被告進場施作，被告還說依照他自己畫的草 圖就可以施作，若完成後伊不滿意，可以賣給被告，伊說若 是如此，不如解約，於92年10月27日第2次調解時，被告說 要伊賠償鋼筋的錢，伊叫被告帶伊去看是向何人買鋼筋，被 告就說算了，不要蓋了，伊就說好，那大家來協調金額，因 為被告在伊之土地上開挖1個坑洞後，就未再施工，而所挖 的坑洞很深，伊唯恐附近居民的小孩會不慎掉落坑洞內受傷 ，所以伊有另外請工人將坑洞稍微補平等語（見臺灣臺中地 方法院檢察署92年度發查字第4066號偵查卷宗第10頁、同署 93 年度偵字第971號偵查卷宗第10頁正反面、同署93年度偵 緝字第1662號偵查卷宗【下稱偵緝卷】第25、26頁、同署94 年度偵續字第103 號偵查卷宗【下稱偵續卷】第33、34頁、 本院95年度易字第2695號刑事卷宗【下稱本院卷】第63、64 頁）、證人廖坤鈿於偵查中證稱：伊介紹告訴人購買土地， 伊知道告訴人要蓋鐵皮屋，有一天伊經過進化路看到被告在 幫人蓋鐵皮屋，伊問被告是否願意到南投國姓鄉蓋房子，被 告說可以，所以伊就帶被告去南投看等語（見偵續卷第51頁 ）、證人即告訴人之子陳衍任於偵查中證述：伊有在被告所 提出的草圖上簽名，簽名只是表示認同被告的空間規劃，伊 並非專業人員，對於被告草圖的尺寸未細看，亦無能力看出 有無異狀等語（見偵續卷第35頁）均甚詳細，並有告訴人提 出之被告所簽發票面金額為15萬元之本票1 紙、被告手寫之 工程款計算書、建材規格表、工程契約書、估價單（收據） 、被告自行繪製，並與證人陳衍任共同簽名之草圖、調解不 成立證明書、證人吳凰琴名片各1 份、現場照片（含被告開 挖後及嗣後告訴人填平坑洞）共計5 張（見偵緝卷第29頁、 偵續卷第16、17、19至27、31、36、48頁）附卷可稽。 ㈡告訴人迭次證述被告於訂約後，僅有在現場開挖一大坑洞， 之後就未曾繼續任何興建工程之事項，亦未見有材料進場等 情，始終如一，業如前述。而被告就向告訴人收取15萬元之 用途、該興建工程已支出費用之項目則分別供稱：「˙˙˙ 我已進場測量、施工，我個人已花費超出9萬元˙˙˙」（ 見偵緝卷第15頁）、「告訴人有給付我15萬元的定金，後來 我有挖了1 個地樑，就是作樑柱之用，我並沒有交給告訴人 假的合約草圖，我並有花了6 萬元請建築師設計建築圖˙˙ ˙」（見同署95年度偵緝字第1744號偵查卷宗第17頁）；嗣
於本院95年10月18日準備程序時則改稱：「˙˙˙我施工花 了11萬多元，有怪手等單據，開工的時候現場有15個工人在 ，可以證明，在偵查中我有拿出設計圖及圖檔，但收據當時 我並沒有提給檢察官。15萬元是付怪手工資、繪圖工資、拜 拜、放樣。沒有其他的。˙˙˙」；又於本院95年11月15日 準備程序時供稱：「˙˙˙15萬元我花到蘇子棋那邊及開挖 工程˙˙˙給蘇子棋的錢我是先墊出來的˙˙˙」云云（見 本院卷第27、38頁）；再於本院98年2 月17日準備程序時另 供述：「˙˙˙我跟她（指告訴人）拿的錢給付挖土機、工 資、放樣、跟大買家後面的鐵材行備鋼骨的料，圖也交給他 們，鋼骨還在那家鐵材行，我已經給付錢，但是告訴人不讓 我作˙˙˙總共花6 萬多元。」云云（見本院98年度易緝字 第48號【下稱本院易緝卷】第49頁）；復於本院98年3 月10 日審理時供述：「（問：你跟甲○○收15萬元？）是。」、 「（問：這15萬元包含什麼費用？）挖土機約2 萬多元、備 鋼材的料，我錢還沒有給，但是已經下訂了，約30多萬元、 3個工人工資約1萬2或1萬多元，詳細數字不記得、放樣，繪 圖的錢還沒有給蘇子棋，當初講6 萬多元。」、「（問：本 件建築工程你做了哪些？）整地、土方移除，拿到廢土廠傾 倒，有拆舊的半倒房舍，地樑開挖，只有基礎、地樑的搭接 ，不用整個開挖，沒有地下室，只有一樓平房。還有放樣、 開工拜拜。」、「（問：你之前於準備程序時講說鋼骨的錢 已經付給別人？）還沒有付。」、「（問：收告訴人15萬元 後，扣掉你剛才所說支付費用後，其他的錢到那裡去了？） 在我身上。」、「（問：你92年10月16日有因為動擔案件要 執行而被臺中地檢署通緝？）是。」、「（問：你被緝獲時 說沒有錢繳罰金所以才未到案？）對。」、「（問：所以你 於92年間資力不佳？）對。」、「（問：那筆7 萬元還一直 留著，雖然有罰金要繳，但是也沒有拿去付罰金？）我花掉 了，用在生活費上。」云云（見本院易緝卷第63頁背面、第 64頁背面、第65頁背面、第66頁），而就在向告訴人收取15 萬元後，花用在本件興建鐵皮屋工程上之費用數額、已支付 之費用是否包含測量、繪圖、鋼骨材料之支出、剩餘款項之 所在等節，均前後供述互異；且自告訴人提出本件告訴，被 告至遲於93年11月4日通緝到案而知悉此事實起，迄今已逾4 年，在此期間內，被告卻未能提出任何單據，或提供證人， 以供本院查核，以證明其有支出前述款項，是其空言辯稱有 將向告訴人收取之款項用於興建告訴人鐵皮屋工程之支出， 殊難採信。至被告雖一度於本院準備程序時辯稱：收據在偵 查中有拿給檢察官看過云云（見本院卷第27頁），惟查該次
準備程序，被告已先供稱：「˙˙˙在偵查中我有拿出設計 圖及圖檔，但收據當時我並沒有提給檢察官˙˙˙」等語（ 見同上頁），且遍查本件所有偵查卷宗，並未見有被告所提 出之收據附卷，筆錄上亦未記載被告曾經提出收據供檢察官 閱覽；況被告若於偵查中確有提出支出費用之相關收據，自 當知悉此等資料，為本案重要之證據，應當妥善保存，殊無 於本案繫屬本院後，即無法再行提出同一收據之理，是被告 事後辯稱在偵查中曾提出本件收據云云，核屬無稽，無可採 信。
㈢又被告雖於本院準備程序時提出藍晒圖及原圖，欲證明其有 委託他人進行設計圖之繪製。惟查，被告於偵查中先供稱： 「我跟她（指告訴人）所簽之契約我都有按約履行，亦無假 的圖（筆錄誤載為『土』）˙˙˙」、「（問：你有無去申 請建築執照？）我有叫泊灃建築事務所替我申請建照˙˙˙ 」、「˙˙˙我有把原圖帶來，這些圖是我委請建築師設計 （筆錄誤載為設定）繪製的（庭呈建築圖1份共7張），我總 共付費6 萬元，我還沒有送件，告訴人（筆錄誤載為被告） 就說她不給我蓋房子，並把我的估價單拿去給人家估價。」 、「（問：方才你提出的圖為何沒有建築師蓋章？）因為告 訴人不讓我蓋房子，因此我沒有送圖給他，告訴人提出的圖 是草圖，告訴人的兒子及我本人都有認簽。」（見偵緝卷第 14、26、27頁）；嗣經檢察官傳喚證人即汨澧建築設計事務 所之設計技師吳凰琴到庭，經證人吳凰琴證述：伊認識被告 ，被告從3 年前，就曾委請伊公司幫忙申請執照、勘驗現場 、開工等事宜，伊也有幫被告畫過建築設計圖，但伊幫忙被 告辦理的工地，最後都沒有辦法收尾，因為被告都幫人估價 過低，所以從來沒有從被告那裡收到任何款項，本件被告是 委託伊請照、畫建築設計圖，伊曾畫1 張草圖給被告，但並 非卷附告訴人所提出之草圖，伊跟被告說要等收到錢才能畫 正式的建築設計圖並送件，結果被告要伊向告訴人收錢，而 告訴人說錢已經給被告了，所以伊都沒有畫本件正式的建築 設計圖，正式的建築設計圖總共有10餘張，包括平面、剖面 、立面、施工圖，因為完全沒有收到錢，所以也沒有送件申 請建築執照，之後就未再見過被告，也沒有給被告7 張建築 圖等語（見偵續卷第52、53頁）後，被告於本院95年10月18 日準備程序時，即改稱：「˙˙˙當時我原先委託吳凰琴幫 我繪圖，但我並沒有付訂金，所以他不願意幫我繪圖，所以 我就將現場丈量等資料交給蘇子華或蘇子清（音同）建築師 ，他當時在東海大學唸研究所，我不清楚他有無建築師執照 ，他在幫建築師繪圖˙˙˙一般代工的人本身幫建築師畫圖
，他送給建築師簽證，我們才可以開工，至於當時他（指證 人蘇子棋）配合的建築師是誰我不知道，我沒有問他。當時 他的費用3萬5千元，除此之外也要給建築師費用，也是3萬5 千元˙˙˙吳凰琴具有建築師執照，他當時要求繪圖的費用 6萬5˙˙˙，雖然他（指證人吳凰琴）的錢比蘇子清還要便 宜，但送件太慢了。˙˙˙」云云（見本院卷第27頁），而 就究竟係委託何人繪製本件工程之設計圖、受託者是否具有 建築師資格等節，隨著本案卷證資料之增加，而變異其辯解 ，前後供述顯不一致。再者，證人蘇子棋於本院審理時證述 ：「（問：他承攬本案時有無與你接洽？）我在逢甲大學部 建築系唸書時，被告曾經打電話給我，叫我幫他畫圖。」、 「（問：被告如何找到你？）應該是透過朋友，因為我那時 候有在104 人力銀行網站留下我的資料，需要畫設計圖的人 可以找我，可能是這樣找到我的。」、「（問：＜提示被告 提出之藍晒圖、描圖紙＞這些是否是當時被告請你畫的圖？ ）是。」、「（問：畫這些圖之前，你是否去現場看？）沒 有。因為當時他說他需要一個會畫電腦繪圖的人幫他完稿。 」、「（問他給你哪些資料？）他手繪的平面圖，及基本的 立面圖。」、「（問：你就可以電腦幫他完成這些資料？） 是。」、「（問：你是否記得時間？）差不多是92年9 月左 右，確實時間我不太記得。」、「（問：他給你多少代價？ ）1萬2千元。」、「（問：他如何與你聯絡、見面？）約在 他進化路還是進化北路的辦公室，是在親親戲院的後面。」 、「（問：是何工程行？）都沒有掛牌，是在1棟公寓的2樓 。」、「（問：到那邊以後被告就交給你這些基本資料？） 是。」、「（問：你拿回去後多久完成？）大概7、8天。」 、「（問：他當時如何跟你說，是他自己要，還是他幫人家 蓋房子要的？）他幫人家蓋房子。他說我幫他經手的案子是 在草屯。」、「（問：像拿到設計圖之後，是否還需要建築 師的認證？）需要建築師、結構技師、消防技師的認證才能 發給建築執照，這是基本的，拿到建築執照之後才能開始動 工。」、「（問：一般委託你們製作設計圖，能否通過建築 師、結構技師、消防技師的認證？）可以。因為我們會在事 務所學習。」、「（問：是否一般學習都規定要去建築師事 務所學習？）沒有。我有去建築師事務所學習。」、「（問 ：一般建築師看到你們的圖是否都會認證？）我們只是設計 圖。詳細的配筋圖要建築師他們才會製作，由我們來繪製價 錢比較便宜。」、「（問：像你畫的設計圖，如果由建築事 務所畫的話，需要多少錢？）依這份圖的數量，建築事務所 要5 萬元，完成細部的設計圖，再加上建築師認證的章要超
過12萬。」、「（問：你有無固定配合的建築師？）沒有。 」、「（問：你是否這樣跟被告說？）有，我說這一定要經 過建築師、結構師，被告說他自己會處理。」、「（問：你 將圖畫好交給被告，被告給你1萬2，之後有無聯繫？）我沒 有收到錢。」、「（問：你7、8天將圖交給他，他如何說？ ）他說1 個星期後給我，後來我打電話給他說我要過去向他 收錢，他說能否晚幾個禮拜再給我，後來我再去他事務所， 並打電話給他，都找不到他。」、「（問：當時約定1萬2何 時給？）沒有詳細約定圖完成後多久給錢。」等語（見本院 卷第67至72頁），足徵被告委託證人蘇子棋繪製設計圖之約 定價格僅有1萬2千元，而非被告先前供述之數萬元，且證人 蘇子棋繪圖之費用，被告分文未付；而被告於委託證人蘇子 棋之初，即對證人蘇子棋並不具有建築師之資格，其所繪製 之設計圖，尚須經過建築師、結構技師、消防技師之簽證， 方可申請建築執照等情，知之甚詳。惟於本案偵查中，被告 卻刻意隱匿實際繪製其於93年12月6 日庭呈給檢察官閱覽之 建築設計圖者，係不具有建築師身分之證人蘇子棋之事實， 並誑稱該圖係委託建築師繪製設計圖云云（見偵緝卷第26頁 ）；至本院於95年10月18日行準備程序時，則供稱繪圖者係 「蘇子清」或「蘇子華」建築師，待本院再命其陳報繪圖者 之姓名、年籍等資料後，始於同年11月15日準備程序時供稱 ：證人姓名為蘇子棋，當時為逢甲大學建築系四年級學生， 不知道證人現在何處云云（見本院卷第38頁），亦未提供證 人蘇子棋之年籍等可確定其人別或聯絡方式之資料，以供本 院傳訊；經本院依職權以法務部戶役政連結作業系統查詢姓 名為「蘇子棋」之資料後，由本院書記官電詢被告關於其所 述之證人蘇子棋住居所係在何處時，被告則答以：他好像是 臺北人，當時住在逢甲大學之宿舍云云；再經本院調取年齡 與被告所述相仿者，住所在臺中市之本件證人蘇子棋口卡片 ，再請被告到院指認，被告又表示：「此人因未戴眼鏡，所 以相似度85% ，未能全數認知」云云等情，有法務部戶役政 連結作業系統個人基本資料、本院電話紀錄各1 份，及其上 貼有影像清晰之證人蘇子棋照片之口卡片2 份（含被告簽註 上開文字者）在卷可稽（見本院卷第45、46、47、51、52頁 ）。嗣本院於96年3月6日定期審理，並傳訊證人蘇子棋時， 被告即未到庭；待被告經通緝到案後，於本院審理時提示證 據後，得悉證人蘇子棋已至本院作證後，始供承：繪圖之費 用尚未給付證人蘇子棋等語（見本院易緝卷第63頁背面）。 是由被告由初時隱匿其所提出之藍晒圖等設計圖之實際繪圖 者為蘇子棋，至本院準備程序時，不僅未主動積極提供證人
蘇子棋之人別資料，以利本院傳訊調查，反一再提供錯誤人 別資訊（證人蘇子棋之姓名、住所地），或推稱無法確定證 人長相與口卡片是否相符，更於本院行審理程序傳訊證人蘇 子棋時，即未到庭等情以觀，足證被告前述種種說辭及舉動 ，無非係為避免證人蘇子棋到庭後，使其先前辯稱已將向告 訴人收取之15萬元，用以支付證人蘇子棋繪圖費用，且支付 之繪圖費用等虛構之事實遭到推翻無疑。
㈣又按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關 之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，建築 法第25條前段定有明文。查告訴人迭次證述曾數度要求被告 提出建築師所繪製、簽證之正式建築設計圖等情，已如前述 ，且由前揭被告手寫之工程款計算書上列有「建築師設計簽 證費（送照）18000 元」之項目，足證被告與告訴人當時確 有約定本件鐵皮屋興建工程需取得建築執照無疑。而本件迄 今均未取得建築執照乙節，乃為被告所供認之事實（見本院 易緝卷第64頁），惟被告卻於告訴人交付共計15萬元之訂立 契約後數日，即違反上開規定，在未取得建築執照前，雇用 挖土機在本件建築基地上開挖，其作為實已違反上開規範甚 明。而被告於本院審理時供承：「˙˙˙要建築執照下來許 可後才可以下主結構，備料整地。」等語（見同上頁）；另 證人蘇子棋亦於本院審理時證述：「（問：圖畫出來後需要 有建照才能蓋？）是。所以我當時有提醒他，要有建築師、 結構技師、消防技師的認證。拿到建築執照才可以動工。」 、「（問：是否可以先動工？）不行，也不能先挖土，房屋 完成之後會先檢查，檢查完成之後才會供水電，再去申請使 用執照，合格後才會發使用執照。」等語（見本院卷第69、 72頁），亦堪認被告對於未取得建築執照前，不得施工乙節 ，早已知悉。然其卻未循序於取得建築執照後，始整地開挖 ，就此被告雖辯稱：「（問：為何建築執照還沒有許可，你 就已經開始整地、開挖地樑？）地震後傾倒的可以先整地、 放樣、測量，也可以開挖。」、「（問：沒有經核准的圖如 何開挖？）建築法我沒有詳細看，我無法回答你的問題。」 云云（見本院易緝卷第64頁正反面），而未能提出其在未取 得建築執照前，即在建築基地上先行開挖之適法依據及合理 說明，是其上開所辯，自不足採。
㈤又被告雖辯稱本件係因告訴人比價後，認為原約定工程款價 格過高，因而反悔，不讓其施工云云。惟查，告訴人於92年 10月1 日即寄發存證信函予被告，該存證信函中已表示被告 收取15萬元後，即以各種理由拖延工程進度，且遲未交付完 整建築設計圖，而影響興建工程之進度，並限期被告於收到
該信函後3日內，提交完整建築設計圖等情，有存證信函1份 在卷可參（見偵續卷第28頁正反面）；而被告復於本院審理 時供認：「（問：本件建築圖說已經送到建築師那邊簽證、 送審了嗎？）還沒有，他叫我停止，要給別人作。」等語（ 見本院易緝卷64頁），故而被告確未能於告訴人上開存證信 函所定期限內提出經建築師簽證之正式建築設計圖，核屬無 疑。是告訴人供稱係因被告遲未能依約提出經建築師簽證之 正式建築設計圖，始不願意讓被告繼續施作該工程，信而有 徵，堪以採信。又查被告於本院審理時供稱：「（問：你們 訂約後，何時開始做的？）訂約後第3 天或隔天就做了，先 拜拜後再開工。」、「（問：做幾天？）前後做6 天。」、 「（問：是何時備料？）9月8日訂工程契約，蘇子棋畫的圖 出來後才去備料。」「（問：蘇子棋何時完成繪圖？）差不 多簽完合約的第20幾天。」、「（問：你在那邊施工1 個星 期，就不讓你做了？）是，叫我退場。」、「（問：你剛才 說施工1 個星期，告訴人叫你停工，所以這時候圖還沒有畫 出來？）還沒有，但是我已經把這個案子丟給蘇子棋了，圖 畫出來後剛好告訴人給我存證信函要我去調解。」、「（問 ：既然告訴人叫你停工，為何你叫蘇子棋繼續畫圖？）中間 經過幾次協調，大家談的很好，但是有些誤解，不歡而散， 我到調解委員會去2 次，沒有結果，是卡在賠償金額問題上 ，沒有辦法協調成功。開工後我已經把圖送給蘇子棋，協調 前她叫我先停工，但是我還是要負責善了，我有按照程序來 ，但是告訴人就是不給我做了。」云云（見本院易緝卷第63 頁背面、第65頁正反面），而供述在施工後1 星期，其備料 及證人蘇子棋完成設計圖之前，告訴人已表明不願意讓其繼 續施作工程之意思，且證人蘇子棋係在訂約後20餘日，始完 成設計圖之繪圖等情；再參酌證人蘇子棋所述在被告交付相 關資料後大約7、8日即完成設計圖等情，足見被告應係在告 訴人表示不願意讓其繼續施作本件工程後，始委託證人蘇子 棋繪製設計圖，至為灼然。而衡諸常情，在告訴人已有上開 表示之情形下，被告既未能肯定其將來仍有繼續興建該工程 之機會，為免可能無益之勞費支出，自無在與告訴人協調未 果時，仍不間斷地從事興建本件鐵皮屋工程之相關事項，並 支出費用之理。是被告上開供述，顯悖於常情，無可採信。 至於被告雖確曾委託證人蘇子棋繪製設計圖，惟由其委託證 人蘇子棋之時間，係在告訴人一再要求其提出正式建築設計 圖之情形下，且其明知證人蘇子棋所繪製之設計圖，並未經 建築師簽證，亦不符合告訴人之要求，卻仍委請證人蘇子棋 繪製，待證人蘇子棋交付設計圖後，就應給付予證人蘇子棋
之費用又分文未付等情以觀，被告委託證人蘇子棋繪圖之目 的，無非係要提出較為專業之設計圖，以暫時應付、搪塞告 訴人，而非出於完成該興建工程之目的而為，昭然甚明。另 由被告於92年9 月10日向告訴人再收得14萬元後，即枉顧建 築法之規定，擅自在本件建築基地上開挖，隨即未再有任何 關於本件興建工程之作為，亦堪認開挖之舉，徒具宣示其確 有施作工程之象徵意義，並圖使其於92年9 月10日向告訴人 收取14萬元之藉口合理化。是縱被告有雇用挖土機在本件建 築基地上開挖，復委託證人蘇子棋繪製設計圖，亦均無法作 為被告主觀上有依約完成所定作之鐵皮屋意圖之有利證明。 ㈥又被告於本院準備程序時已供承：當時伊因為被倒債，而負 債2 百多萬元等語（見本院卷第28頁）；又參諸被告前於92 年間，因違反動產擔保交易法案件，經本院判處拘役50日， 如易科罰金以銀元3百元即新臺幣9百元折算1 日確定在案， 惟經傳拘不獲，未到案執行，臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官乃於同年10月7日向本院聲請沒入具保人陳惠枝之保證金1 萬元，再由該署於92年10月16日發布通緝等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可參。嗣被告於93年11月2 日為警 緝獲時，供稱：「（問：你是否知道你現在遭臺中地檢署通 緝中？你為何不至臺中地檢署報到？）我知道我被通緝，因 我沒錢至臺中地檢署繳罰金，所以沒至臺中地檢署報到等語 （見偵緝卷㈠第9 、10頁）。而本件被告與告訴人訂約時間 為92年9月8日，距被告前揭違反動產擔保交易法案件經傳拘 未到，由檢察官聲請沒入具保人保證金之時間，僅相隔約 1 個月時間，足見被告縱使甫向告訴人收取15萬元之工程款， 且在並無證據證明被告有以該款項支付本件工程任何費用之 情形下，被告仍無法負擔易科罰金後之4萬5千元，而選擇逃 匿拒不到案執行之方式，益證被告與告訴人訂立本件工程契 約當時之經濟狀況應甚為窘迫無疑。再由被告訂立契約後， 未經取得建築執照，即逕自在本件建築基地上雇用挖土機開 挖；復於告訴人因其遲未提出經建築師簽證之正式建築設計 圖，而拒絕讓其繼續承攬該工程之情形下，在尚未支付費用 之情形下，取得仍未經建築師簽證，但具專業水準之證人蘇 子棋所繪製之設計圖等反於常情之作為，及被告迄今均未能 就其向告訴人收取之15萬元流向為何，提出合理說明及相關 資料，以供本院查核等表現於外之客觀行為觀之，被告於訂 約當時，主觀上應無依約完成鐵皮屋興建工程之真意，應堪 認定。
㈦再查，被告於本院審理時供稱：「（問：你本身從事何工作 ？）房舍修繕。」、「（問：你本身有建築房屋的技術嗎？
）我一直從事這行業，約30年，我這幾年在復興鄉做了很多 公共工程，是營造廠標到的工程，我是小包，都是做庭園步 道、腳踏車步道、擋土牆、入口意象、植栽美化、防水。」 等語（見本院易緝卷第64頁背面），足認被告向來所施作者 ，應限於房屋修繕、庭園造景等，無涉於建築物起造、興建 之工程。又被告經本院質疑其所述前揭工程，均未涉及興建 房屋之技術後，即改稱：「我竹科那邊已經蓋很多透天別墅 ，已經做4 年多，我是包工，從結構、開挖到交屋，都是我 承包。」云云（見同上頁）。惟查，被告於本院審理時又供 稱：「（問：所以你對於建築法規也不熟？）（不答）」（ 見本院易緝卷第64頁背面）；另又供述：「（問：由蘇子棋 畫的圖就可以請建築師簽證、送審、請照？）還差1 個水電 圖沒有請人畫。」云云（見本院易緝卷第65頁背面），而與 證人蘇子棋前揭關於其所繪製之設計圖尚須配合建築師所繪 製詳細的配筋圖，且經結構技師、消防技師簽證，始能申請 建築執照等情，不相符合，堪認被告對於相關建築法規及請 領建築執照所須完備之程序，均非熟稔，倘其確有獨力興建 別墅4 年之經驗，焉會不知本件鐵皮屋興建工程申請建築執 照尚欠缺何等建築設計圖及程序？故而，由被告上開供述， 堪信被告本身並不具備獨力完成合於告訴人要求，完成請領 建築執照程序以興建本件鐵皮屋之專業技能，亦無疑義。 ㈦綜上所述，被告前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，無可採信。 本件事證明確，被告詐欺取財犯行堪以認定，應予依法論科 。
二、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7 月 1日施行，新刑法第2條第1 項之規定，係規範行為後法律變 更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適 用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於 比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性 及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95 年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。查刑法第339條第1 項之詐欺取財罪，其法定罰金刑部分為得科或併科銀元1 千 元以下罰金，而94年2月2日公佈，95年7月1日施行之刑法第 33條第5 款已修正為：「主刑之種類如下：˙˙˙五、罰金 ：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，故該條最低罰金刑 應為新臺幣1千元；然修正前刑法第33條第5款係規定：「主 刑之種類如下：˙˙˙五、罰金：1 元以上」，再配合現行 法刑法施行法第1之1條規定，該條最低罰金刑則為新臺幣 3
元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為 時之舊法即依修正前刑法第33條第5 款，並配合刑法施行法 第1條之1，對被告為有利（被告行為後，於95年6 月14日增 訂刑法施行法第1條之1，而依刑法施行法第1條之1之立法說 明，謂該條文第2 項係「考量新修正之刑法施行後，不再適 用『現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例』，為使罰金數 額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適 用法律之衝擊之前提下，規定第2 項如上」等詞，顯見刑法 施行法第1條之1第2 項增訂後，自無再就「現行法規所定貨 幣單位折算新臺幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較 新舊法適用之問題【最高法院96年度臺上字第4185號判決意 旨參照】，而應逕行適用刑法施行法第1條之1之規定，附此 敘明）。故而，依修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從 輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相 關規定，予以論處。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。查被告係 本於向告訴人詐取工程款之同一機會，先後2 次向告訴人分 別詐取1 萬元及14萬元之款項，其顯係出於單一犯意，先後 多次詐欺取財犯行，而侵害同一法益，依一般社會觀念，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較
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