臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度易字第207號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
樓
選任辯護人 黃柏霖律師
陳益軒律師
上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第14380
號），本院判決如下：
主 文
己○○犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、己○○係羅馬磁磚工業股份有限公司（下稱羅馬公司）臺中 分公司經理，負責羅馬公司臺中分公司所轄地區之磁磚貨品 銷售、收受款項、庫存管理及其他受羅馬公司指派之工作等 業務，為從事業務之人（嗣於民國97年2月1日離職）。緣羅 馬公司為拓展中部修繕市場，遂約於96年8月間左右，指示 臺中分公司另遷址至臺中市○○路○段336之1號成立直營門 市，並陸續將該門市之室內設計裝潢工程及追加工程（合計 工程款分別為新臺幣〈下同〉2,870,876元〈未稅〉＋874,8 26元〈含稅〉＋472,300元＝4,385,161元，以上分別簽立3 份契約）等先行交由丙○○所實際經營之富捷工程行（登記 名義負責人係丙○○之妻蕭于青）承攬施作，惟羅馬公司於 工程進行中（上開工程係約定後，即先行動工，後補簽契約 書面），因財務周轉困難，恐無力以現金支付上開工程款項 ，遂指示己○○與丙○○即富捷工程行接洽以磁磚現貨或已 出貨之貨款抵付上開工程款項，丙○○即富捷工程行經考慮 後，亦同意此議，乃羅馬公司即依此指示臺中分公司將所管 領之庫存磁磚交予丙○○即富捷工程行以抵付工程款，或以 已出貨之磁磚貨款沖抵工程款（實際用以沖抵貨款之交易係 自96年6月8日起之雙方交易，下同）。嗣經結算自96年6月8 日至96年12月27日止之雙方交易，羅馬公司可用以抵付或沖 抵之金額累計已達5,019,193元 (羅馬公司發貨額計5,054,9 28元－丙○○即富捷工程行退貨額35,735元＝5,019,193元 ），而遠逾該公司所應付予丙○○即富捷工程行之上開工程 款項總額，亦即該公司已無積欠丙○○即富捷工程行任何工 程款項。詎己○○身為羅馬公司臺中分公司之經理，明知羅 馬公司已無再行給付丙○○即富捷工程行上開工程款項之必 要，竟意圖不法之所有，而基於業務侵占之犯意，於97年1 月21日某時許，以抵付工程款之名，私以將如附表一所示之 屬羅馬公司所有、按總經銷價核算為含稅總價計639,660元
（起訴書誤載為1,176,226元），而為其業務上所經管之羅 馬公司臺中分公司庫存磁磚（詳細品名、數量、價格、總片 數等均詳如附表一所示）交予丙○○即富捷工程行，而予以 侵占之。
二、案經羅馬公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外 ，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。再按92年9月1日 施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159 條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰 問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪 時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能 力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1 第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規 定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述 ，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否 所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而 無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述 絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所 「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信 性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳 述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言 ，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以
觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特 別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證 明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院 94年度臺上字第629號裁判要旨可資參照）。二、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。另按刑事訴訟法第159條之5第2項 所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處 分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之 法庭法動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據 於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同 條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異 議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已 經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了 解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告 知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該 相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最 高法院96年度臺上字第4174號判決要旨可資參照）。三、而查本件證人即時任告訴人羅馬公司副總經理甲○○、證人 即富捷工程行實際經營者丙○○、證人陳木森於偵訊之證述 內容，及卷附員工資料表、庫存短少明細表、書面報告影本 、工程合約書影本3份、發貨單及退貨單明細、切結書影本 、富捷工程行之簽收收據影本1份、被告寫予告訴人羅馬公 司負責人之信函影本2份、發貨單影本、被告與證人丙○○ 即富捷工程行於97年1月21日所簽立之書面協議影本1份、修 繕估價單5份、會辦單、資本支出申請書、進價表、發貨單
、出貨明細、工程款領據、信件影本、發貨單等，依卷證所 示，其等作成或取得之狀態，並無違背其等個人意思而為陳 述，或其他違法取供或不法取得之情形，證人甲○○、丙○ ○、陳木森於偵訊時並曾經檢察官諭令具結，其等證詞之可 信性更已獲擔保，且本件公訴人、被告及選任辯護人於本院 審理中表示對於上開證據之證據能力不爭執（見本院卷第18 頁、第41至59頁），亦即對上開證據資料，於本院審理中復 不爭執其等證據能力及真實性，足認並無顯不可信或係不法 取得之情況，本院審酌其等之內容亦適宜為本案證據，是本 件證人甲○○、丙○○、陳木森於偵訊之證述內容，及卷附 員工資料表、庫存短少明細表、書面報告影本、工程合約書 影本3份、發貨單及退貨單明細、切結書影本、富捷工程行 之簽收收據影本1份、被告寫予告訴人羅馬公司負責人之信 函影本2份、發貨單影本、被告與證人丙○○即富捷工程行 於97年1月21日所簽立之書面協議影本1份、修繕估價單5份 、會辦單、資本支出申請書、進價表、發貨單、出貨明細、 工程款領據、信件影本、發貨單等於審判外之言詞、書面陳 述，仍具有證據能力。
四、至被告、選任辯護人雖表示證人甲○○所述不實等語，惟核 其所指係在爭執證人甲○○於偵訊及本院審理中所為證詞之 證明力而已，而未對證人甲○○於偵訊中之證述係出於任意 性有所爭執，亦即未對前述證人甲○○於偵訊中之證詞釋明 有何顯不可信之情況，且本院審酌其之內容亦適宜為本案證 據（參前三所述），依前開一之說明，證人甲○○於偵訊中 之證述確有證據能力，應足認定。
貳、實體部分：
一、上開事實，訊據被告己○○於本院審理中除辯稱：按告訴人 羅馬公司與證人丙○○即富捷工程行間之協議，告訴人羅馬 公司須代證人丙○○即富捷工程行將所謂抵付工程款之磁磚 轉售予他人，再將銷售實際所得交予證人丙○○即富捷工程 行以資清償同額數之工程款，而當時告訴人羅馬公司並未限 制代銷價格，更未表示不得低於經理價，僅指示由臺中分公 司負責此項銷售業務，並同意給予獎金，其因此即積極四處 兜售，合計賣得3,207,713元（但依其與證人丙○○於97年1 月21日所簽立之書面協議，係記載3,207,102元），惟以此 用作清償後，仍有不足，證人丙○○即富捷工程行據此催索 不停，其不得已，方在未報備告訴人羅馬公司之情況下，將 如附表一所示之磁磚交予丙○○即富捷工程行抵償前揭不足 之工程款，並由其代銷賣出，故依其之認知，告訴人羅馬公 司並未積欠證人丙○○即富捷工程行工程款項，亦即告訴人
羅馬公司實際上並未受有損害；而且上開工程款係約定以代 銷所得抵債，而非如證人甲○○、丁○○所言係以磁磚抵帳 等語外，餘均坦承不諱。
二、經查：
㈠被告前係告訴人羅馬公司臺中分公司經理，負責羅馬公司臺 中分公司所轄地區之磁磚貨品銷售、收受款項、庫存管理及 其他受羅馬公司指派之工作等業務，為從事業務之人，迄至 97年2月1日方始離職之事實，為被告所自承不諱，並經證人 甲○○、丙○○於偵訊及本院審理中，暨證人即告訴人羅馬 公司業務部經理丁○○於本院審理中證述屬實，復有員工資 料表、書面報告影本、工程合約書影本3份、切結書影本、 被告寫予告訴人羅馬公司負責人之信函影本2份等在卷可資 佐證，應為真實，洵可認定。
㈡又告訴人羅馬公司為拓展中部修繕市場，遂約於96年8月間 左右，指示臺中分公司另遷址至臺中市○○路○段336之1號 成立直營門市，並陸續將該門市之室內設計裝潢工程及追加 工程（合計工程款分別為2,870,876元〈未稅〉＋874,826元 〈含稅〉＋472,300元＝4,385,161元）等交由證人丙○○所 實際經營之富捷工程行承攬施作，並於事後補簽立3份書面 契約，惟告訴人羅馬公司於工程進行中，因財務周轉困難， 恐無力以現金支付上開工程款項，遂指示被告與丙○○即富 捷工程行接洽以磁磚現貨或已出貨之貨款抵付上開工程款項 等事實，亦為被告所坦言不諱，復經證人甲○○、丙○○、 丁○○、乙○○於本院審理中到庭證述相吻在卷，並有工程 合約書影本3份、發貨單及退貨單明細、切結書影本、富捷 工程行之簽收收據影本1份、被告寫予告訴人羅馬公司負責 人之信函影本2份、發貨單影本、被告與證人丙○○即富捷 工程行於97年1月21日所簽立之書面協議影本1份、修繕估價 單5份、會辦單、資本支出申請書、進價表、發貨單、出貨 明細、工程款領據、信件影本、發貨單等附卷可考，亦可認 定。
㈢再被告未經告訴人羅馬公司之同意或許可，於97年1月21日 某時許，以抵付工程款之名，私以將如附表一所示之屬告訴 人羅馬公司所有、按總經銷價核算為含稅總價計639,660元 ，而為其業務上所經管之告訴人羅馬公司臺中分公司庫存磁 磚（詳細品名、數量、價格、總片數等均詳如附表一所示） 交予證人丙○○即富捷工程行之事實，併據被告於本院審理 中自白不諱（見本院98年2月11日準備程序筆錄），核與證 人丙○○於本院審理中結證其如何要求被告交付如附表一所 示之磁磚等經過情節，及證人丁○○於本院審理中結證稱其
如何得悉臺中分公司庫存短少，進而著手調查發現係被告將 如附表一所示之磁磚私運外出等經過情節相符，且有庫存短 少明細表、書面報告影本、切結書影本、被告寫予告訴人羅 馬公司負責人之信函影本2份、被告與證人丙○○即富捷工 程行於97年1月21日所簽立之書面協議影本1份、出貨明細、 信件影本等在卷可參，堪信被告上開不利於己之自白，確與 事實相符，應可採信，並足資為其論罪科刑之依據。據此， 被告確有私將如附表一所示之磁磚交予證人丙○○即富捷工 程行之行為，洵無疑義。
㈣至被告對其私將如附表一所示之磁磚交予證人丙○○即富捷 工程行之行為，援以前詞答辯。然：
⑴於上開工程進行期間，告訴人羅馬公司即因財務周轉困難 ，恐無力以現金支付上開工程款項，遂指示被告與證人丙 ○○即富捷工程行接洽以磁磚現貨或已出貨之貨款抵付上 開工程款項，證人丙○○即富捷工程行經考慮後，亦同意 此議，乃告訴人羅馬公司即依此指示臺中分公司將所管領 之庫存磁磚交予證人丙○○即富捷工程行以抵付工程款， 或以已出貨之磁磚貨款沖抵工程款一情，業經證人甲○○ 、丁○○於本院審理中到庭證述綦詳，證人甲○○結稱： 「（本院問：本件富捷工程行與羅馬公司交易的情形？） 第一份我印象還在就是總金額2,870,876元的合約，另二 份我印象不深，這三份是由我們臺中分公司與富捷工程行 訂約的。」、「（本院問：為何你會看到這份契約？）˙ ˙˙我當時也同意第一份合約的內容。」、「（本院問： 就你同意的合約部分，其中第五項付款方式是何意？）我 記得當時公司沒有錢，我就向被告說，請他去與廠商談， 看能不能讓我們進行裝修，但是款項的部分用變通的方式 來支付。被告就去與富捷工程行談，談好之後，就是看他 們什麼時候來拉磚，我們把它當正常的交易按月回報總公 司，我們總公司就可以看到他們每月拉磚的報表，這是以 經銷價的方式來抵付貨款。所以是全額以磁磚來抵付。到 時候債權人什麼時間來拉磚、欠多少錢都是分公司負責。 不太容易發生超額給付的情形，因為實際上付款的金額會 由總公司財務、業務部門看管。」、「（本院問：價格、 數量總公司都會看到？）會，關於磁磚的數量、價格都是 分公司輸入，如果業務部發現計算磁磚的價格低於經銷價 的時候，我們就會啟動詢問分公司你沒有這樣的權限為何 這樣抵付。本件我記得有詢問過程，是在96年底發生的。 」、「（本院問：以磁磚抵債的話，報表會出來，就是我 們卷附的發貨單明細嗎〈提示並告以要旨〉）？是的。如
果分公司以磁磚抵債，沒有以發貨單明細來陳報給總公司 這樣的問題就很大了。可能涉及他們私下的運作，規避總 公司的監督。」、「（本院問：剛剛審判長給你看的參份 契約都是在簽約之前就約定要以磁磚抵債？）是的。」、 「（本院問：為何這些不是針對既存債務？）當初我們在 經營業務，公司資金不足，所以以這種方式來推銷磁磚， 就是以原本應該以賣磁磚及裝修的二份合約的方式進行， 以整合為壹份合約來進行，我印象中的第一份契約，上面 上的數量、單價，是富捷工程行報給我們的單價。」、「 （本院問：既然說其中含有賣磁磚的性質為何契約中沒有 指明抵銷磁磚的品名、價格、數量、金額？）我們之前與 宅急修有配合過，那時候沒有特定何種磁磚，就在他的債 權內。我們給他經銷價，我們給他們的表單上面有價格， 他們選好之後，我們就以經銷價來給他們。」、「（檢察 官問：依照契約第五款富捷工程行他是否瞭解你們給他多 少磁磚價就是抵多少債務？）我認為富捷工程行是知道的 。」、「（辯護人問：有關磁磚抵銷債務是工程之前談好 還是完成之後談的？）一開始簽約就講好了。」、「（辯 護人問：為什麼一開始談好以經銷價來抵銷，為何沒有契 約載明？）我們確實有疏失，我們想把條件訂鬆一點給對 方方便，但我們有明確向分公司說只能抵磁磚。」、「（ 辯護人問：只能抵磁磚為何會契約中說可以用現金或是即 期支票給付貨款？）總公司已經與分公司經理說明清楚， 總公司沒有能力給付現金，只能給磁磚。分公司經理應該 也知道公司狀況。」、「（辯護人問：為何決策那麼清楚 下，但契約中又沒有載明？）我們因為當時需要這個工程 所以訂鬆一點，但不是要騙富捷工程行，因為分公司都已 經與富捷工程行談好，就是要以磁磚抵。所以不會在乎契 約中有沒有記載其他的給付方式。」、「（辯護人問： 本件工程不管原來工程或是追加工程，羅馬公司沒有給付 任何一塊錢？）是的，因為公司真的沒有資金給付。」等 語；另證人丁○○證稱：「（本院問：約定付款方式有無 明確約定？）剛報價時沒有約定付款方式，後來議價修改 拖了兩、三個月，我們公司資金有問題，所以在第一筆工 程款要給付的時候，雙方有取得共識，以磁磚抵工程款。 價額以經銷價來計算。這中間有低於經銷價的時候，必須 再經過總公司審核。」、「（本院問：發貨單明細就是你 們實際上以磁磚抵給富捷工程行的數量、金額？）是的。 這件最後的部分都是經過總公司審核沒有問題。原則上都 是以經銷價來計算，有部分不是以經銷價來計算，但都是
經過總公司審核。審核過的才會發貨。就我的印象台中分 公司送過來的資料中，有部分是低於經銷價，總公司有與 他們確認多少的金額是適宜的，才會做成卷附的發貨單明 細。」、「（本院問：有無針對如何抵帳的過程中，你有 無與他接洽過？）以磁磚來抵工程款的時候，是被告去談 的，後來我們確實也按照發票流程銷售給富捷工程行部分 的磁磚過了壹個月之後，被告向甲○○反應富捷工程行沒 有能力去銷售數量這麼龐大的磁磚，當時我有在場。那次 是開主管會議，被告向甲○○說富捷工程行沒有能力去銷 售，需要我們幫他協助他銷售。我們有講說他真的沒有辦 法銷售，我們可以協助他銷售，當時沒有說以代銷的實際 得款來抵工程款，就我的認知以出給富捷工程行的磁磚數 額早就超過工程款，我還派人去向富捷工程行要求返還超 額的部分。」等語。經核證人甲○○、丁○○所述相互吻 合，參以被告亦自承其確曾代表告訴人羅馬公司向證人丙 ○○即富捷工程行表示要以磁磚抵貨一情，及證人丙○○ 於本院審理中亦明確證結稱：「（本院問：付款的方式有 無特別約定？）‧‧‧。我開始做之後，被告與我接洽付 款的事宜，當時契約還沒有下來，契約是到快完成的時候 ，才下來。」、「（本院問：被告與你接洽付款的結果？ ）我本身沒有銷售磁磚的經驗，他們說要以磁磚抵貨款的 時候，是向我表示他們以磁磚銷售，來支付‧‧‧」、「 （本院問：當時是否有約定有以多少數量磁磚來抵？）沒 有約定，是以他們實際上拿的磁磚賣價來抵，只是把磁磚 形式上先過到富捷工程行名下。」、「（本院問：有無另 外開發票給羅馬公司？）有，除了給羅馬公司外，還開給 他們賣出的客戶。就是形式上做個我向他們羅馬公司買， 再由我銷售給別人。」、「（本院問：剛剛所述的交易方 式是何人向你說的？）是被告先跟我說，但我不同意，後 來被告叫我去找丁○○談，我與丁○○談之後才同意。」 、「（本院問：何時開始抵？）我沒有印象，工程已經進 行一階段。」、「（辯護人問：以磁磚抵貨款是雙方共識 ？）是的。」等語，及案外人即告訴人羅馬公司業務部林 純如於96年8月16日簽辦上開工程事宜時，證人甲○○亦 確實在公文上批示「在裝修貨款抵充爾後對我司之採購磁 磚貨款下同意簽約」等語，另案外人林純如於96年8月23 日提案說明上開工程預算時，已具體表示工程款項全數以 磁磚貨款抵付工程款，並經逐級簽奉證人甲○○、丁○○ 及總經理同意在案，有會辦單、資本支出申請書附卷可查 等情，堪信證人甲○○、丁○○、丙○○上開不利於被告
之證述內容，均屬真正，而可採信。故被告辯稱上開工程 款係以代銷實際所得之貨款來支付，並非以磁磚交易貨款 或現貨抵付云云，委非事實，已不可信。
⑵雖證人丙○○於偵訊及本院審理中均一再表示其未同意以 告訴人羅馬公司所提以磁磚抵貨云云，而係要求告訴人羅 馬公司須自行將磁磚賣出後，再以所得現金支付前揭工程 款等語。惟按商業交易，考量資金成本，及周轉便利性， ，除特殊情況外，均以現金交易為主。而本件告訴人羅馬 公司於上開工程書面契約簽訂之前，早已財務困難、週轉 不靈，因此才會要求以磁磚貨款抵付工程款，已如前述， 證人丙○○於本院審理中更不諱言稱：「（檢察官問：羅 馬公司當時已經很吃緊沒有錢給你，為何要大費周章來抵 ？）用磁磚去抵他們有一段時間可以緩衝，當時我做到壹 個階段的時候，我都沒有拿到錢。」、「（本院問：按照 你剛剛所述，銷售磁磚所得直接交付給你，不是等於用現 金給付給你，還需要特別約定嗎？）照道理是不需要，但 是擔心按照工程進度追不上付款進度會有落差。」等語， 顯見告訴人羅馬公司斯時確已無現金給付前揭工程款之能 力，且證人丙○○即富捷工程行亦早就未能按約準時獲得 承攬之報酬。因此，在告訴人羅馬公司已無現金給付能力 之情況下，雙方為求解決，在書面契約簽訂之前，約定付 款方式為以磁磚貨款或現貨抵付，並將此加列於書面契約 中，衡情，亦無非雙方盱衡彼此處境所為不得已之選擇， 此觀證人丙○○於本院審理中一再證稱：「（辯護人問： 這個有關本件工程及追加工程，合約是何人擬訂？）全部 合約都是我擬定的。」、「（辯護人問：以磁磚抵貨款是 雙方共識？）是的。」、「（辯護人問：付款方式有包含 磁磚抵貨、現金、即期支票選擇權是何人？）當時是乙○ ○建議說這樣寫對我比較有保障，也是他教我這樣寫。」 、「（辯護人問：所以這份合約的內容是與羅馬公司有商 談過？）是，這是最後談成的結論。本來之前還有另一份 ，但是羅馬公司不接受。」、「（辯護人問：這份合約內 容最後是何人寫的？）條文本身是我們富捷工程行制式條 約，只是付款方式是兩造商談過後寫下的。」、「（本院 問：有無另外開發票給羅馬公司？）有，除了給羅馬公司 外，還開給他們賣出的客戶。就是形式上做個我向他們羅 馬公司買，再由我銷售給別人˙˙˙」、「（本院問：剛 剛所述的交易方式是何人向你說的？）是被告先跟我說， 但我不同意，後來被告叫我去找丁○○談，我與丁○○談 之後才同意。」等語，更可見證人丙○○確係在無法獲得
以現金付款之情況下，不得不接受告訴人羅馬公司之提議 ，而應允以磁磚貨款或現貨抵充工程款。否則證人丙○○ 又豈會再以富捷工程行之名義開立銷售該抵貨磁磚之發票 予第三人，而無端開立與其上開證述內容不合之統一發票 ！再者，前揭3份工程契約中，其中一份載有以磁磚貨款 抵付工程款等語、一份載有以磁磚貨品抵工程款等語，而 所餘一份雖無同此之記載，然係屬追加工程，其工程款給 付方式自同原契約所載，有前述工程合約書影本3份在卷 可資對照，依此，顯見以磁磚貨款或現貨抵付工程款確屬 告訴人羅馬公司與證人丙○○即富捷工程行雙方間之共識 ，否則，告訴人羅馬公司又豈會刻意指派被告與證人丙○ ○進一步商談，證人丙○○又豈會如其前所自承先係拒絕 ，但最後又只好接受。由此，益證證人丙○○此部分證述 內容，確與卷證資料所示不合，尚非事實，衡係其出於保 護自己之說詞，尚不可採為被告有利之認定。
⑶況依證人丙○○所示係告訴人羅馬公司自行將所謂抵帳之 磁磚賣予第三人，再將實際所得交予其抵付同額之工程款 一節以觀，告訴人羅馬公司等同自行籌資以現金給付工程 款，則如此，又如何解決告訴人羅馬公司實無以現金給付 之情況，告訴人羅馬公司又何須大費周章指派被告與之詳 議變更給付方式；另證人丙○○又何須予以拒絕，又何須 配合羅馬公司之要求在上開契約加列以磁磚貨款或現貨抵 付工程款之字樣，更又何須以富捷工程行之名義代告訴人 羅馬公司開具統一發票予磁磚承買人。凡此，更徵證人丙 ○○此部分所言，確與常理不合，應非事實甚明。 ⑷被告、選任辯護人雖再舉證人陳木森於偵訊中之證詞，欲 證明其以低價銷售磁磚之舉，係符合告訴人羅馬公司對外 交易之常態云云。惟查，本案告訴人羅馬公司係以磁磚貨 款或現貨抵付工程款，並非以磁磚銷售所得之現金給付工 程款，已如前述，因此告訴人羅馬公司一將磁磚現貨交予 證人丙○○即富捷工程行，或將該公司對證人丙○○即富 捷工程行之磁磚貨款用以沖抵工程款之際，即已發生給付 等額工程款之效力，至告訴人羅馬公司或被告事後是否另 代證人丙○○即富捷工程行銷售該等抵帳之磁磚，乃至於 被告是否有權決定該等抵帳磁磚之售價為何，經核與已發 生給付工程款之效力無關，亦即此與本案給付工程款之方 式並無關連，故證人陳木森所言曾以二折價向告訴人羅馬 公司買到庫存磁磚等語，抑或係被告所辯其有權決定該等 抵帳磁磚之售價為何等語，縱然為真，亦均無從採為被告 有利之依據，或用以補強證人丙○○前述關於係告訴人羅
馬公司自行將所謂抵帳之磁磚賣予第三人，再將實際所得 交予其抵付同額之工程款云云之可信性。
⑸告訴人羅馬公司係指示被告所管之臺中分公司將所管領之 庫存磁磚交予丙○○即富捷工程行以抵付工程款，或以已 出貨之磁磚貨款沖抵工程款，業如前述。而告訴人羅馬公 司嗣經結算自96年6月8日至96年12月27日止之雙方交易， 該公司可用以抵付或沖抵之金額累計已達5,019,193元 ( 告訴人羅馬公司發貨額計5,054,928元－證人丙○○即富 捷工程行退貨額35,735元＝5,019,193元），已遠逾該公 司所應付予證人丙○○即富捷工程行之上開工程款項總額 ，亦即該公司已無積欠證人丙○○即富捷工程行任何工程 款項，為證人丁○○於本院審理中所述甚詳，並有發貨單 及退貨單明細、進價表、發貨單、出貨明細等附卷可憑， 合可認定。又上開出貨、退貨明細及交易價格，均係由被 告呈請告訴人羅馬公司審核一節，除為被告所自承外，併 據證人甲○○、丁○○於本院審理中說明甚詳，相互吻合 ，堪信被告上開自白及證人甲○○、丁○○之證詞應係事 實，均可採信。則被告既負責上開出貨、退貨明細及交易 價格等業務內容，其對於結算自96年6月8日至96年12月27 日止之告訴人羅馬公司與證人丙○○即富捷工程行之交易 內容，告訴人羅馬公司已無積欠證人丙○○即富捷工程行 任何工程款項之事實，自當知之甚詳，然竟卻仍在未報請 告訴人同意或許可之情況下，於97年1月21日某時許，以 抵付工程款之名，私以將如附表一所示之屬告訴人羅馬公 司所有、按總經銷價核算為含稅總價計639,660元，而為 其業務上所經管之告訴人羅馬公司臺中分公司庫存磁磚交 予證人丙○○即富捷工程行，其顯有不法之意圖，至甚明 灼。況且有關與證人丙○○即富捷工程行間之交易，均須 按照標準出貨程序，亦即須填出貨單、製作出貨明細等， 然經核本件卷附出貨明細所載，亦均無如附表一所示磁磚 出貨之記錄，被告苟非意圖不法之所有，又何以刻意隱密 此項出貨事實，而故意不登載於其職務上所應製作之紀錄 ！此外，於本案事發後，被告曾先後多次向告訴人羅馬公 司陳明願意賠償公司對此貨物之損害或向證人丙○○即富 捷工程行取回貨物等語，有切結書影本、被告寫予告訴人 羅馬公司負責人之信函影本2份在卷可按，衡情被告此之 所為如確係意在代告訴人羅馬公司清償工程款，其當不可 能會同意以自身財產賠償如附表一所示磁磚之貨款，可見 其自始即有不法之意圖。
⑹綜上所述，被告所辯均不可採，本案事證明確，被告犯行
，已堪認定。
三、按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵 占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所 有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所 有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信 之法條處斷（最高法院42年臺上字第402號判例參照）。是 核被告所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。再本件告 訴人羅馬公司係指示被告所管之臺中分公司將所管領之庫存 磁磚交予證人丙○○即富捷工程行以抵付工程款，或以已出 貨之磁磚貨款沖抵工程款，已如前述，不復贅敘，是公訴人 循被告、選任辯護人即證人丙○○等所言，主張告訴人羅馬 公司係代證人丙○○即富捷工程行銷售磁磚，再以所得抵付 前揭工程款，因認被告違反告訴人羅馬公司之授權（經理價 ，約市價65折），擅以低於授權之價格出售，致不足應付之 工程款後，再將如附表一所示之磁磚交予證人丙○○即富捷 工程行，係犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，其所認尚有未 洽，惟其起訴之基本事實同一，本院自應予以審理，並變更 起訴法條。爰審酌被告侵占如附表一所示之磁磚，嚴重辜負 告訴人羅馬公司之付託與信賴，且犯罪後否認犯行，至今猶 未與告訴人羅馬公司和解，使告訴人羅馬公司之損害依存， 本不宜予以輕縱，惟念其犯罪後，已於本院審理中坦承確未 經告訴人羅馬公司之同意或許可，即私將如附表一所示磁磚 交予證人丙○○即富捷工程行之事實，而僅以前詞置辯，相 當程度節省訴訟資源，且其前曾先後多次向告訴人羅馬公司 陳明願意賠償公司對此貨物之損害或向證人丙○○即富捷工 程行取回貨物等語，有切結書影本、被告寫予告訴人羅馬公 司負責人之信函影本2份在卷可按，顯見其亦已漸萌悔悟之 心，及其所侵占之磁磚價值非鉅等一切情狀，量處如主文所 示之刑。
四、告訴代理人於本院審理中雖曾具狀表示經該公司內部調查， 並發現如附表二所示之磁磚，亦遭被告於97年1月23日侵占 轉售予案外人大方公司等語。然本件公訴人係起訴被告於97 年1月21日私將如附表一之磁磚交付予證人丙○○即富捷工 程行之行為，有起訴書在卷可查，是告訴代理人此部分所指 ，顯非在本案起訴範圍之內，本院已無從予以審理。且告訴 代理人此部分所指係被告97年1月23日之行為，核與本案認 定被告侵占犯行之時間係97年1月21日，二者有別，且又均 係發生在刑法廢除連續犯之後，亦無從認告訴代理人此部分 所指係與本案有裁判上一罪之關係，而得由本院併予審理， 是告訴代理人此部分主張，本院自無從予以審究，併此敘明
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第336條第2項，刑法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日 刑事第十七庭 審判長法 官 高文崇
法 官 張清洲
法 官 林世民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀俊源
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
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