臺灣澎湖地方法院刑事判決 97年度訴字第41號
公 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵字第74、556號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，販賣第二級毒品所得新台幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑參年捌月，販賣第二級毒品所得新台幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、丙○○曾於民國94年間，因賭博案件，經臺灣高雄地方法院 判處有期徒刑4月確定，於94年11月15日易科罰金執行完畢 ，詎不知悔改，明知安非他命係屬毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得持有、販 賣或運輸，乃丙○○經陳建榮（另案由本院通緝中）以協助 攜帶安非他命至澎湖為由予以請託後，竟未拒絕，而基於運 輸第二級毒品安非命之犯意（攜帶安非他命半錢部分與陳建 榮有犯意聯絡），於96年10月26日，以搭乘飛機夾帶方式， 將陳建榮交付之海洛因半錢1半（即1/4錢，0.9375克）及安 非他命半錢（即1.875克）運至澎湖；又基於販賣第二級毒 品安非他命之犯意，於96年11月5日，單獨搭機夾帶第二級 毒品安非他命1小包（重量1錢，即3.75克），運至澎湖後， 在澎湖縣馬公市○○路「福有民宿」內，將該安非他命1 小 包販賣予陳逸凡，得款新台幣（下同）9千元。二、案經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官自動檢舉及澎湖縣政府 警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。又偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上雖均屬傳聞證據， 惟就該立法理由觀之，係考量現階段刑事訴訟法規定檢察官 代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，鮮少以強暴、脅 迫及其他不正之方法取得供述證據，其可信度極高，而有此 例外之規定，故除反對被告以外之人於偵查中所為之供述得
具有證據能力之一方，已釋明該供述「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜遽指該被告以外之人於偵查中之陳述不具證 據能力。本件證人陳建榮、陳逸凡於檢察官偵查中所為之陳 述，經查未有何不法取供等顯不可信之情況，且經被告及辯 護人不爭執其證據能力，依前開說明，渠等於偵查中之供述 均具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，或當事人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2 項 定有明文。本件證人陳建榮、陳逸凡於警詢中之供述，均未 據被告及辯護人為爭執，均有證據能力。
三、訊據被告丙○○對於上開犯罪事實，坦承不諱，核與證人陳 建榮、陳逸凡於警詢及偵查中供述之情節相符，並有被告丙 ○○96年10月26日、同年11月5日搭機紀錄2紙（97年度偵字 第556號卷第6-7頁）附卷可參，事證明確，被告犯行堪以認 定。
四、核被告以搭乘飛機夾帶方式，將陳建榮交付之海洛因1/ 4錢 及安非他命半錢運至澎湖之所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2項運輸第二級毒品安非他命罪；其搭機夾帶安非他 命1小包（1錢重），運至澎湖後，再將該安非他命1小包販 賣予陳逸凡之所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項販 賣第二級毒品安非他命罪。被告持有毒品之低度行為為運輸 、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係基於販賣之 目的，運輸安非他命1小包（1錢重）至澎湖販賣，該次運輸 毒品之行為，包含於販賣行為之內，亦不另論罪。公訴人雖 認被告攜帶海洛因部分，係與陳建榮共犯運輸第一級毒品罪 嫌，惟訊據被告丙○○堅決否認此部分犯行，辯稱：伊以為 攜帶的全部都是安非他命等語。經查，同案被告陳建榮於交 付毒品託請被告丙○○攜帶時，僅告知託帶之毒品係安非他 命，此據證人陳建榮於警、偵訊時供述屬實，且亦無其他證 據證明被告丙○○知悉其所攜帶之物品除安非他命外，另包 含海洛因在內，是被告丙○○應僅有運輸第二級毒品安非他 命之犯意，而無與陳建榮共同運輸第一級毒品海洛因之犯意 聯絡，則被告丙○○攜帶海洛因之行為，依「所知輕於所犯 ，從所知」之法理，應成立運輸第二級毒品安非他命罪，公 訴人認被告丙○○此部分行為係與陳建榮共犯運輸第一級毒 品罪，尚有未洽（此部分罪名之認定雖與起訴書所載不同，
惟因公訴人已就運輸安非他命半錢部分論引毒品危害防制條 例第4條第2項運輸第二級毒品罪，故毋庸變更起訴法條）。 被告丙○○與同案被告陳建榮就運輸第二級毒品安非他命（ 半錢部分）之行為，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，為 共同正犯。被告所犯運輸第二級毒品罪（海洛因1/4錢及安 非他命半錢部分）與販賣第二級毒品罪，犯意各別，罪名有 異，應分論併罰。公訴人另以：被告丙○○將海洛因1/4錢 及安非他命半錢運抵澎湖後，嗣陳建榮在馬公機場，將安非 他命，以5000元之代價，販賣與李志堅，陳建榮另將海洛因 交與莊正和分裝販賣與蘇來興、蔡俊明、呂光榮、黃天成、 夏敏雄及陳永清等人，因認被告丙○○就此部分販賣行為另 與陳建榮共犯販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌。惟查，依 卷內事證顯示，被告丙○○並未參與公訴人所指同案被告陳 建榮販賣海洛因及安非他命之行為，亦未自陳建榮販賣毒品 所得有何朋分利潤等情事，此外，亦查無其他證據足以證明 被告丙○○有公訴人所指與陳建榮共同販賣海洛因或安非他 命之情事，此部分犯罪尚屬不能證明，惟因公訴人認被告此 部分犯行與上開起訴論罪之運輸第二級毒品安非他命罪（海 洛因1/4錢及安非他命半錢部分），有想像競合之關係，屬 裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。被告丙○○曾於94年間 ，因賭博案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4月確定 ，於94年11月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。再被 告並無販毒之前科紀錄，而所犯運輸及販賣第二級毒品犯行 之法定刑均為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣7百萬元以下罰金」，本件被告運輸及販賣之安非他命， 數量非鉅，所得非多，與專門販售毒品之大盤尚難相提並論 ，犯罪情狀在客觀上可引起一般人之同情，倘科以上開罪名 之法定最輕本刑，猶嫌過重，爰就其所犯運輸及販賣第二級 毒品罪，均依刑法第59條規定，酌減其刑，並均先加後減之 。爰審酌被告坦認犯行，犯後態度良好，且年紀老邁，現罹 心血管疾病，身體狀況不佳等一切情狀，分別就所犯運輸及 販賣第二級毒品罪，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑 。被告販賣第二級毒品所得9千元，應依毒品危害防制條例 第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。扣案之安非他命吸食器2支，與本件犯罪無關 ，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47
條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
刑事庭 審判長法 官 管安露
法 官 李宛玲
法 官 陳順輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
書記官 王耀煌
附錄法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。