最高法院民事判決 九十一年度台上字第一一○九號
上 訴 人 偉志探勘股份有限公司
法定代理人 王偉民
訴訟代理人 林永頌律師
尤伯祥律師
楊淑玲律師
被 上訴 人 中央租賃股份有限公司
法定代理人 陳田鈺
訴訟代理人 蔡文生律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十一日台灣高等法
院第二審更審判決（九十年度重上更㈡字第三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人就請求被上訴人給付新台幣一百三十八萬四千八百元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件上訴人主張：伊公司於民國八十二年六月間向被上訴人承租如第一審判決附表 (下稱附表）所示之租賃物，約定租期二年，自八十二年六月二十二日起每月為一期給付租金。八十三年二、三月間，因伊遲付租金，伊公司、訴外人碩志工程股份有限公司（下稱碩志公司）、泰安工程顧問股份有限公司（下稱泰安公司）、吉釮機械有限公司（下稱吉釮公司）與被上訴人及訴外人中瑞租賃股份有限公司（下稱中瑞租賃公司）、中國租賃股份有限公司（下稱中國租賃公司）、康和租賃股份有限公司 (下稱康和租賃公司）於同年四月一日簽立協議書，約定於協議書有效期間內，被上訴人及中瑞租賃公司、中國租賃公司、康和租賃公司不得聲請終局執行，亦不得影響伊公司對租賃物之占有使用。詎被上訴人於起訴請求返還租賃物，獲勝訴判決確定後，竟持該判決聲請強制執行，於八十四年四月十三日取走於伊公司向雅臣股份有限公司 (下稱雅臣公司）所承包位於安坑綠野香坡彩蝶別墅第二期抗滑排樁工程三區工地施作中之如附表第三項所載租賃機器履帶吊車。該吊車係伊公司賴以施工營運所必需之機具，使工地內其他機器因而無法運作，伊公司須另尋其他機器代替，致工程遲延完成，遭雅臣公司罰款，並經雅臣公司取消伊公司所承包安坑二期二區之工程，伊受有新台幣（下同）三百二十一萬元之損害等情，求為命被上訴人給付伊一百三十八萬四千八百元及自八十五年二月十五日擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決 (上訴人請求被上訴人給付其安坑二期二區工程合約取消所受損害超過上開金額部分，經原審判決其敗訴，未聲明不服）。被上訴人則以：兩造所訂立之協議，已因上訴人未依協議條件履行債務，經伊解除。況伊公司依該協議書第六條第六項約定，並未喪失強制執行之請求權，伊本於法院確定判決聲請強制執行，上訴人縱受有財物損失，亦為國家行使公權力之結果，伊不負損害賠償責任。又依上訴人所提所得稅申報書，上訴人於八十三年度全年營業所得僅四十萬三千三百九十一元，且係上訴人出售資產七百五十九萬八千八百六十六元所致，並非承攬二期三區工程之利潤，上訴人依二期三區之利潤請求其二期二區工程合約被取消之損失，亦非有據。縱認伊應賠償，伊主張以上訴人積欠之租金債權與之扺銷
等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為駁回上訴人請求被上訴人給付三百二十一萬元本息之上訴，無非以：上訴人於八十二年六月十八日向被上訴人訂立租賃契約，承租如附表所示機器，租期二年，自八十二年六月二十二日起每月為一期給付租金，又中瑞租賃公司、康和租賃公司分別與上訴人、碩志公司簽訂機器租賃契約，中國租賃公司與碩志、泰安公司簽訂機器租賃契約；嗣因上訴人未依約繳納租金，經被上訴人於八十三年二月二十六日催告上訴人給付租金，上訴人未付，被上訴人於八十三年三月十日向上訴人終止租約，兩造間於八十二年六月十八日所訂租賃契約，已於八十三年三月十日終止。又上訴人、碩志公司、泰安公司及吉釮公司於八十三年四月一日與被上訴人、中瑞租賃公司、中國租賃公司、康和租賃公司四家租賃公司就有關租金等事宜簽訂協議書。兩造並以協議書取代原已失效之租賃契約。上訴人及碩志公司、泰安公司、吉釮公司對被上訴人及中瑞租賃公司、中國租賃公司、康和租賃公司，係屬連帶債務關係，被上訴人及中瑞租賃公司、中國租賃公司、康和租賃公司對於上訴人及碩志公司、泰安公司吉釮公司，則係各別之債權，各按比例受償，被上訴人及中瑞租賃公司、中國租賃公司、康和租賃公司欲終止該協議，任一公司均得單獨為之，但均須對上訴人及碩志公司、泰安公司、吉釮公司四家公司全體為之，始生終止之效力，被上訴人於八十四年四月十七日既僅對上訴人一家公司為終止協議之意思表示，自不生終止協議之效力。而依協議書第六條第六項：「甲乙雙方於簽訂本協議書後，乙方任一公司仍得終止原租賃合約，並得向法院起訴返還租賃物或所有物，或聲請假扣押或假處分。但在本協議書有效期間內，乙方不得聲請終局執行，亦不得影響甲方之占有使用。」之約定，在協議未合法終止前，被上訴人不得聲請強制執行而影響上訴人對於系爭機器之占有使用。乃被上訴人於八十三年間向第一審法院起訴請求上訴人返還租賃物，經第一審法院於八十三年十月十八日以八十三年度重訴字第七二五號判決被上訴人勝訴確定，竟進而持該勝訴確定判決向第一審法院聲請強制執行，於八十四年四月十三日取回上訴人承租之系爭履帶吊車，是被上訴人聲請強制執行，取回上訴人承租之履帶吊車，致上訴人無法繼續使用系爭履帶吊車，自係違反前開協議書第六條第六項之約定。又依證人張維軒之證詞，顯見上訴人向雅臣公司承包之第二期第二區工程確因第三區工程施工中系爭履帶吊車遭被上訴人取回而遲延甚明。則原業主和泉公司唯恐第三區工程施工中，再生雅臣公司之承包商因履帶吊車被取走而遲延情事，逕依其與雅臣公司所訂工程合約之承攬條款第七條第二款之約定，取消雅臣公司承包之第二期第二區工程，致雅臣公司亦隨之取消上訴人向其承包之第二期第二區工程，上訴人主張其向雅臣公司承包之第二期第二區工程被取消，乃因被上訴人違約取回系爭履帶吊車致工程遲延所致，兩者有因果關係等語，即非無據。上訴人主張其因系爭履帶吊車遭被上訴人執行取回，致原本已標得而尚未施工之第二期第二區抗滑排樁工程被取消，受有損失三百二十一萬元，固據其參酌第二期第三區之施工狀況，提出工程合約書、工程日報表及結算表等文件為證。惟工程之進行，本即充滿各項變數，上訴人於第二期第三區之工程獲利率縱達百分之四十二，亦難謂其於第二期第二區工程之獲利率亦可高達百分之四十二，或其自行修正之百分之三十一，或二十一。況上訴人於第二期第三區工程倘獲利達百分之四十二，即利潤三百八十二萬五千零六十七元，何以其於八十三年度全年營業所得之純益率為負○點三，僅有之所得四十萬三千三百九十一元，且
係出售資產七百五十九萬八千八百六十六元之故，有上訴人所提出八十三年度營利事業所得稅結算申報書可稽，倘上訴人於八十三年度營利事業所得稅結算申報屬實，則上訴人於第二期第三區工程是否獲利達百分之四十二，而有三百八十二萬五千零六十七元之利潤，即堪置疑。是上訴人依其第二期第三區之獲利率百分之四十二為標準，計算其第二期第二區之工程獲利率可達百分之三十一，進而減縮依百分之二十一請求被上訴人賠償已標得而未施工之第二期第二區抗滑排樁工程被取消之損失三百二十一萬元，即非可採。依財政部台北市國稅局八十四年二月七日（八四）財北國稅審壹字第八四一○○三二五號令頒布之八十四年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準觀之，上訴人向雅臣公司承包之第二期第二區抗滑排樁工程，其純利率應為12% ，經審酌各項情況，認應以財政部台北市國稅局頒布之八十四年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準核定之純利率12% 計算其利潤較為適當。本件第二期第二區抗滑排樁工程之總價為一千五百二十一萬元，故上訴人因第二期第二區工程被取消之損失應為一百八十二萬五千二百元（00000000〤12%=0000000 ），其請求被上訴人如數賠償，即非無據。惟上訴人迄八十七年十二月止，尚積欠被上訴人租金五百四十七萬七千七百六十元，被上訴人原法院更一審時曾主張以之扺銷，在二百五十七萬八千九百六十一元範圍內，已生扺銷之效力，以被上訴人對於上訴人之租金債權尚有二百八十九萬八千七百九十九元，被上訴人既主張以之與本件應給付上訴人之損害賠償額一百八十二萬五千二百元相扺銷，已生扺銷之效力，被上訴人即無庸再給付上訴人一百八十二萬五千二百元本息等詞，為其判斷之基礎。
惟按民法第二百十六條第二項所謂所失利益，係指被害人依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，可以獲得之利益，而未獲得者而言。查被上訴人應賠償上訴人原向雅臣公司所承攬第二期第二區抗滑排樁工程被取消之損失，為原審確定之事實，第二期第二區及第二期第三區抗滑排樁工程，上訴人同在八十四年一月二十五日始向雅臣公司轉承包，第二期第三區工程係自八十四年三月一日始開始施工（見原審更（一）卷一六七頁）。即上訴人所承攬第二期三區工程之盈虧情形，顯非在上訴人申報八十三年度營利事業所得稅計算之範圍，原審以上訴人八十三年度營利事業所得稅申報其八十三年度全年度營業所得之純益率為負○‧三，認定上訴人主張其第二期第三區工程獲利百分之四十二而有三百八十二萬五千零六十七元利潤不可採，已有可議。次查上訴人在原審主張：第二期第三區抗滑排樁工程總價為八百九十五萬八千四百元，依已施作工作項目單價計算，第二期第三區抗滑排樁工程之成本為五百十三萬三千三百三十三元，可得利潤為三百八十二萬五千零六十七元，獲利率為百分之四十二；被取消之第二期第二區抗滑排樁工程和第二期第三區抗滑排樁工程內容相同，工程總價為一千五百二十一萬元，依第二期第三區抗滑排樁工程在系爭履帶吊車遭被上訴人取回前已施作四十三日之工程進度計算，第二期第二區工程完工日僅須一百五十八日，則第二期第二區工程之成本僅為一千零五十三萬三千三百三十三元，可得利潤為四百六十七萬六千六百六十七元，獲利率為百分之三十一（ 0000000÷00000000=31%），伊請求被上訴人賠償上訴人因第二期第二區工程被取消之損失三百二十一萬元，獲利率僅百分之二十一而已，並未逾第二期第三區之獲利率等情，提出工程承攬合約書、新店安坑結算表及發票為證。倘該三區與二區之工程內容、工程成本、施工地點、施工時期、施工條件等均屬相近，上訴人主張以三區工程所得獲利率，計算二區工
程契約遭取消所受之所失利益，是否全然無據，即非無斟酌之餘地，原審未遑詳為勾稽審認說明，徒以工程進行充滿各項變數，而按財政部台北市國稅局頒布之八十四年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準核定之純利率12% 計算上訴人因第二期第二區工程被取消之損失額，遽為上訴人不利之判斷，自嫌率斷，難昭折服。上訴論旨指摘原判決關於駁回其就一百三十八萬四千八百元本息部分之上訴為不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 七 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 許 澍 林
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日
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