最高法院民事判決 九十一年度台上字第一○九三號
上 訴 人 天 ○ ○
乙 ○ ○
宙 ○ ○
申 ○ ○
地 ○ ○
寅 ○ ○
辰 ○ ○
卯 ○ ○
玄 ○ ○
酉 ○ ○
戌 ○ ○
右 一 人
訴訟代理人 顏 志 銘律師
上 訴 人 亥 ○ ○
辛 ○ ○
宇 ○ ○
未 ○ ○
被 上訴 人 庚 ○ ○
己○○○
丑 ○ ○
戊 ○ ○
子 ○ ○
巳 ○ ○
午 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
壬 ○ ○
甲○○○
癸 ○ ○
共 同
訴訟代理人 歐 陽 謙律師
右當事人間請求確認土地所有權或共有權存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年
一月四日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十八年度上字第一五二號），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人戌○○、亥○○、辛○○、宇○○、未○○給付及駁回上訴人之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件被上訴人主張：上訴人未○○、乙○○及上訴人天○○之被繼承人黃溪山，上訴
人戌○○、亥○○及第一審共同被告黃寬福之被繼承人黃日新，上訴人辛○○、宇○○之被繼承人黃葉，於民國三十二年四月六日立具持分土地無償贈與契約書，將坐落嘉義縣水上鄉○○○段○○○○○地號土地應有部分各五分之一，贈與被上訴人庚○○之被繼承人黃清水及被上訴人己○○○、丑○○、戊○○、子○○、巳○○、午○○之被繼承人黃清泉與被上訴人丙○○、丁○○、壬○○、甲○○○、癸○○之被繼承人黃清湧，依當時之日本民法，黃清水三人已取得系爭土地應有部分各三分之一。惟系爭土地迄未移轉登記於黃清水三人或其繼承人名義。上訴人天○○、辛○○、宇○○、戌○○、亥○○及黃寬福，均已分別繼承並分割取得其被繼承人之遺產，又上訴人乙○○於八十六年一月七日竟將其系爭土地應有部分五分之一，贈與上訴人宙○○、酉○○各三十分之一，贈與上訴人寅○○、玄○○各六十分之一，贈與上訴人申○○、地○○、辰○○、卯○○各一百二十分之一，並已辦畢移轉登記。因上訴人均否認伊等對系爭土地所有權存在，且戌○○更就系爭土地及同段三六三之四地號及三六三之五地號土地提起合併分割共有物之訴等情，爰依繼承及民法第二百四十四條第一項、第七百六十七條規定，求為：㈠上訴人乙○○就其系爭土地應有部分贈與上訴人宙○○、酉○○、寅○○、玄○○、申○○、地○○、辰○○、卯○○之贈與行為應予撤銷、並塗銷其移轉登記；㈡確認被上訴人庚○○就系爭土地應有部分三分之一及被上訴人己○○○、丑○○、戊○○、子○○、巳○○、午○○因繼承取得應有部分三分之一，與被上訴人丙○○、丁○○、壬○○、甲○○○、癸○○因繼承取得應有部分三分之一之共有權存在；㈢上訴人戌○○、亥○○、辛○○、宇○○、天○○、未○○、乙○○應協同伊等依前項所示權利辦理土地所有權移轉登記；㈣上訴人就系爭土地不得有妨害伊等所有權行為之判決（關於被上訴人請求黃寬福移轉土地應有部分，經原審為黃寬福敗訴之判決，未據其承受訴訟人黃魏玉等聲明不服，已告確定）。
上訴人戌○○、亥○○、辛○○、宇○○、未○○、酉○○、申○○、地○○、寅○○、玄○○則以：被上訴人所提出之持分土地無償贈與書上各當事人之印文並非真正，且當時未○○及乙○○均未成年，其母黃姚白布、黃楊彩鳳代為處分其應有部分亦不合法。又被上訴人之請求權，已因時效完成而消滅等語，資為抗辯。原審除維持第一審所為撤銷上訴人乙○○與上訴人宙○○等間之贈與行為及塗銷其移轉登記，及確認被上訴人就系爭土地所有權存在及命天○○、乙○○移轉其應有部分（駁回上訴人之上訴外），並改判命上訴人戌○○、亥○○、辛○○、宇○○、未○○各移轉其應有部分與被上訴人之判決，係以：被上訴人主張之事實，業據其提出持分土地無償贈與契約書、土地複丈成果圖、繼承系統表各一件、繼承登記資料一份、土地登記簿謄本二件、照片四幀、印鑑證明願五紙及戶籍謄本等為證，並經證人黃姮姿到場證稱，其確已拋棄繼承無訛，中華企業技術鑑定委員會鑑定系爭持分土地無償贈與契約書及印鑑證明願上各當事人之印文確實相符，有鑑定報告表一件附卷可稽，堪信被上訴人之主張為真實。按日據時期在台灣適用之日本民法第一百七十六條規定，物權之設定及移轉，因當事人之意思表示而生效力。上訴人未○○、乙○○係由行使親權之人即其母黃姚白布、黃楊彩鳳分別代為贈與，既同時有其等之親屬黃溪山、黃日新、黃葉在契約書上簽名蓋章，應認已得其等之親屬同意，尚非無效或得撤銷。從而被上訴人主張因贈與及繼承而取得系爭土地，訴請確認該共有權存在，並因上訴
人有侵害其所有權之虞，依民法第七百六十七條規定，訴請上訴人就系爭土地不得有妨害其所有權之行為，均應予准許。次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文。上訴人乙○○於八十六年一月七日將系爭土地應有部分贈與上訴人宙○○、酉○○、寅○○、玄○○、申○○、地○○、辰○○、卯○○之無償行為，顯已害及被上訴人之債權，被上訴人訴請撤銷該贈與行為並塗銷移轉登記，亦無不合，末查被上訴人對系爭土地既已實質上取得所有權，自得對於光復後總登記時仍登記為系爭土地所有人之上訴人天○○等十五人請求其回復及返還，以免發生權利上名實不符，致真正所有人之被上訴人等無法確實支配其所有物之情形發生，應無消滅時效規定之適用，從而上訴人天○○等十五人先後為時效之抗辯即失所依據等詞，為其判斷之基礎。惟按司法院大法官會議釋字第一０七號解釋所謂已登記之不動產無消滅時效之適用，其登記應係指依吾國法令所為之登記而言。系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過十五年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，上訴人既有時效完成拒絕給付之抗辯，被上訴人之請求自屬無從准許（本院七十年台上字第三一一號判例參照）。本件被上訴人既自認伊等之被繼承人於日據時期受贈系爭土地，於光復後迄未移轉登記於該被繼承人或伊等之名義等情。可知被上訴人就系爭土地尚未依我國法令辦理所有權登記，其回復請求權自仍有消滅時效之適用，倘被上訴人之請求權，業已罹於時效而消滅，則上訴人為時效完成之抗辯，拒絕給付，即非無據。上訴人如得拒絕給付，被上訴人是否仍得請求上訴人乙○○等撤銷贈與行為，及請求上訴人宙○○、酉○○、寅○○、玄○○、申○○、地○○、辰○○、卯○○塗銷移轉登記？並就其對系爭土地共有權存否，具有提起確認之訴之法律上利益及得排除上訴人妨害其所有權之行使均非無疑。原審認被上訴人之回復請求權，無消滅時效規定之適用，所持之法律上見解，非無違誤。次查依台灣日據時期民間習慣，監護人出賣未成年人之不動產時，應得未成年人之相當親屬之同意，所謂相當親屬，係指與未成年人關係密切，能為未成年人之利害作正當考慮之親屬，以保護未成年人。原審疏未調查審認乙○○、未○○與黃溪山、黃日新、黃葉係何親屬關係及其親疏遠近，復未敍明黃溪山、黃日新、黃葉在契約書上簽名蓋章，何以得認係同意黃姚白布、黃楊彩鳳代其未成年子女乙○○、未○○為贈與行為之理由，遽認該贈與已得黃溪山等之同意，尚非無效或得撤銷，而為不利於乙○○、未○○之判斷，亦有未洽。上訴論旨，執以指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 六 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 陳 淑 敏
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十六 日
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