臺灣桃園地方法院民事判決 九十七度重訴字第一八七號
原 告 丙○○
訴訟代理人 杜淑君 律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 陳德義 律師
被 告 上贏不動產仲介經紀股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 廖年盛 律師
上列當事人間請求返還價金事件，於民國九十八年二月二十三日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但被告同意者 ，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之 言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十 五條第一項第一款及第二項定有明文。本件原告起訴時第二 項、第三項聲明原分別為：被告上贏不動產仲介經紀股份有 限公司（下稱上贏公司）應給付原告新臺幣（下同）一千九 百三十八萬九千八百二十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；被告甲○○應 就坐落中壢市○○段第八九二號至第八九四地號土地、第七 三八地號土地、第七五八地號土地，與其上建號第八二號、 第八三號建物，於民國九十六年九月四日經桃園縣中壢地政 事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記偕同原告辦理塗 銷。嗣原告於九十七年八月二十六日，具狀更正上開第三項 聲明為：原告與被告甲○○間就系爭房地，於九十六年九月 四日經桃園縣中壢地政事務所以買賣為原因所為之所有權移 轉登記，應予塗銷。被告對此訴之變更無異議，而為本案言 詞辯論，應視為同意追加。揆諸首開規定核無不合，應予准 許。原告復於九十八年二月十三日以民事聲請暨準備（六） 狀擴張上開第二項聲明為：被告上贏公司應給付原告二千萬 零九千五百七十二元，及其中一千九百七十七萬二千一百五 十五元，自九十七年八月二十七日起；其餘二十三萬七千四 百一十七元，自上開狀紙繕本送達被告翌日起，均至清償日 止，按年利率百分之五計算之利息，核屬擴張應受判決事項 之聲明，依首開規定，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告前有意購地興建辦公室以經營公司，乃 經上贏公司媒介，與被告甲○○洽談購買其所有系爭房地。 當時原告即向被告甲○○表明，原告購買系爭房地係為建屋 並於該址設立公司。被告上贏公司為免除原告疑慮，除強調 系爭三筆土地地目為建地外，並稱只要建築線可得指定，即 表示系爭三筆土地可以建築。原告信任被告上贏公司不動產 之專業知識，乃與被告甲○○於九十六年七月二十五日以一 千九百十萬元之價格就系爭房地成立買賣契約（下稱系爭買 賣契約），雙方並於系爭買賣契約內註記批明事項一約定： 買方即原告要求系爭三筆土地須可建築，系爭買賣契約才生 效力；如無法建築，買賣雙方（即原告及被告甲○○）同意 無條件解約，買價退還原告（下稱系爭批明事項一）等語。 嗣原告已分別於九十六年七月二十六日、同年月三十一日、 同年八月二十八日（即同年月上旬，建築指定圖經核發後） 與同年九月二十一日（即同年月四日辦妥土地所有權移轉登 記後），給付第一期款二百萬元、第二期款三百一十萬元、 第三期款二百萬元與尾款一千二百萬元予被告上贏公司。詎 原告委託之建築師發現系爭第八九二號土地礙於法令，無法 以原告名義建築房屋及於該址設立公司。蓋系爭三筆土地位 於中壢平鎮都市擴大修訂計畫（下稱系爭都市計畫）區域內 、使用分區屬農業區，其使用應依六十五年二月十六日發佈 實施、九十一年一月一日廢止之都市計畫法台灣省施行細則 （下稱系爭舊施行細則），及八十九年十二月二十九日公佈 施行之現行都市計畫法台灣省施行細則（下稱系爭現行施行 細則），而系爭第八九二地號土地於七十三年三月三日始變 更地目為建地；另系爭第八九二地號土地於系爭都市計畫發 佈前，未經編定為可供興建住宅使用之建築用地，或曾興建 供居住使用之合法建物，故均無系爭現行施行細則第三十條 本文所定例外可興建非農舍使用之情形。且因原告不具農民 身份，亦無法依系爭現行施行細則第二十九條於系爭三筆土 地上興建農舍。又原告購買系爭第八九二地號土地係為一般 建築之用，而非為設置農業產銷設備、開發休閒農場、設置 公用事業設施、資源回收堆置場、汽車駕訓場等特殊目的； 況該特殊目的使用均有系爭第八九二地號土地所不具備之申 請要件與限制，故亦無由依系爭現行施行細則第二十九條之 一申請建築建物。抑且，系爭建物之基地為系爭五筆土地， 基地面積四百九十八平方公尺，法定空地面積為一百九十九 點二平方公尺；然系爭第七三八地號土地、系爭七五八地號 土地面積合計僅三百二十三平方公尺，扣除使用執照上建物 占用地面面積一百六十四點七九八平方公尺後，僅存一百五
十八點二零二平方公尺，明顯不敷其上標明法定空地面積一 百九十九點二平方公尺。縱依系爭建物謄本上登記之建物底 層面積一百五十五點三八平方公尺計算，其所餘空地面積仍 不足一百九十九點二平方公尺（計算式：323 －155.38＝ 167.62＜199.2） 。綜上，系爭三筆土地業已供作系爭建物 之法定空地使用，依建築法第十一條，不得再為其他建物重 複使用，原告亦無法於系爭三筆建物上興建房屋。復因系爭 批明事項一之約定，原告與被告甲○○間應有以系爭三筆土 地無法建築為系爭買賣契約解除條件之合意；既系爭三筆土 地依法不能於其上建屋（即系爭批明事項一所示之解除條件 ），乃系爭買賣契約成立生效前已存在之既定事實，則依最 高法院六十年台上字第四ΟΟ一號、六十八年台上字第二八 六一號判例意旨，系爭買賣契約應自始無效。從而，被告甲 ○○前自原告處受領之一千九百一十萬元，即屬不當得利而 應返還原告。再被告上贏公司以房屋買賣仲介為業，屬居間 營業人；且其另提供諮詢、鑑定服務，並就仲介業務向原告 收取高額佣金，故原告與上贏公司間所成立者，應係居間與 委任之混合契約。從而，上贏公司應就其從事業務負善盡預 見危險及調查之義務。而系爭三筆土地之上得否建屋，復經 系爭批明事項一約明，乃原告是否締結系爭買賣契約之重要 考量因素，被告上贏公司依民法第五百三十五條後段，自應 負善良管理人注意義務以善盡調查能事。然被告上贏公司對 系爭三筆土地之使用分區及其相關限制卻未盡調查能事，致 原告不知系爭三筆土地因受系爭現行施行細則限制而無法於 其上建屋，並進而與被告甲○○締結自始無效之系爭買賣契 約，被告上贏公司顯有不完全給付之債務不履行情事；該給 付雖得補正，然因系爭買賣契約業已締結，被告上贏公司遲 延之該給付對原告言已無利益，原告自得拒絕給付，並依民 法第二百二十七條第一項、第二百三十二條及第二百二十七 條第二項，請求被告上贏公司賠償或返還二千萬零九千五百 七十二元，細目如下：系爭買賣契約價金一千九百一十萬元 ；契稅五萬零八百八十元；建築線指定費一萬八千元；代辦 費一萬二千元；簽約費二千元；原告為支付系爭買賣契約價 金，向銀行貸款一千二百萬元而支出之利息共四十四萬四千 六百九十二元；及仲介費三十八萬二千元。又上開原告請求 賠償額於一千九百一十萬元之範圍內，原告僅生一損害結果 ，被告二人於上開範圍應各負全部給付義務，核屬不真正連 帶債務。故其中任一被告已為給付，就其給付範圍內，他被 告即免給付義務。另依民法第五百六十八條立法理由以觀， 因居間而成立之契約如自始無效，居間人報告或媒介對委託
人而言，即無法律意義及經濟效益；居間人若已受領報酬者 ，亦應依不當得利規定返還委託人。故原告自得依民法第一 百七十九條，請求被告上贏公司返還前自原告處受領之仲介 費三十八萬二千元。另系爭買賣契約既自始無效，原告與被 告甲○○就系爭房地所為之所有權移轉登記，即應類推適用 民法第二百五十九條予以塗銷以回復原狀。至原告未提供資 料供劉利勤建築師辦理系爭三筆土地建照申請，乃因前曾以 存證信函寄發被告二人，請渠等說明系爭三筆土地係依何法 令可供建築，惟被告迄今仍僅要原告嘗試送件。另原告以系 爭房地向彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化商銀）設定 額度一千五百六十萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權 ），並貸款一千三百萬元，以其中一千二百萬元支付系爭買 賣契約之價金。又系爭建物建造之初符合系爭舊施行細則之 何項規定不明，依系爭建地使用執照所載建蔽率推測，可能 係依系爭舊施行細則第二十七條以農舍、社會福利事業設施 或幼稚園等用途申請，但嗣後卻違法變更用途。然究不能以 系爭建物於七十五年、七十六年間依法可得建築，即推定系 爭三筆土地於現今時空亦可依法令供建築。另建築線之指定 係以道路存在為前提（建築法第四十八條參照），與土地可 否建築毫無關連；土地得否建築，仍應視土地所在區域、原 始起造人條件而定。又坐落中壢市○○段第九Ο四號、第九 Ο五號、第九Ο八號及第九Ο九地號土地上建物，係於七十 三年或七十七年間興建完成，其適用系爭舊施行細則或可合 法建築，然系爭舊施行細則與系爭現行施行細則截然不同， 自不得執之推論系爭第八九二地號土地亦可合法建築。又被 告上贏公司稱原告得以系爭建物為原有建築，以改建或增建 方式建築房屋於系爭三筆土地上。該主張除與系爭批明事項 一約定之系爭三筆土地須可建築不符外，系爭第七三八地號 土地、系爭七五八地號土地與系爭三筆土地間，既尚隔有性 質上僅供通行使用、不得建築之桃園縣中壢市○○段第七六 Ο地號土地，則建於系爭第七三八地號土地、系爭第七五八 地號土地上之系爭建物，依建築法第九條意旨，自無從以於 系爭建物增加其面積或高度之增建方式建築房屋於系爭三筆 土地上。又須在都市計畫發布前已建築供居住使用之合法建 築物基地，始得依系爭舊施行細則第二十八條，或系爭現行 施行細則第三十條申請建築農舍以外之建築物。系爭三筆土 地位於六十年九月三日發布實施之系爭都市計畫範圍內，然 系爭三筆土地於系爭都市計畫發布前，並不曾興建供居住使 用之合法建物，自不符上開規定。末以，桃園縣府工建字第 098002 5226 號函所稱，系爭土地依府城行字第0970443584
號函建蔽率不得大於百分之六十，顯有誤會。蓋上開第0970 443584號函係指在符合系爭現行施行細則第三十條所定三種 條件之一時，建蔽率可達百分之六十。然系爭三筆土地均不 具該三種條件（即都市計畫發布前已為建地目、已編定為可 供興建住宅使用之建築用地，及已建築供居住使用之合法建 築物）。為此，爰依法提起本件訴訟，並聲明：（一）被告 甲○○應給付原告一千九百一十萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（二） 被告上贏公司應給付原告二千萬零九千五百七十二元，及其 中一千九百七十七萬二千一百五十五元部分，自九十七年八 月二十七日起；其餘二十三萬七千四百一十七元，自民事聲 請暨準備（六）狀送達翌日起，均至清償日止，按年利率百 分之五計算之利息。（三）原告與被告甲○○就系爭房地於 九十六年九月四日，經桃園縣中壢地政事務所以買賣為原因 所為之所有權移轉登記應予塗銷。（四）第一、二項聲明於 一千九百一十萬元之範圍內，其中任一被告已為給付，就其 給付範圍，他被告免給付義務。（五）第一、二項聲明，願 供擔保請准宣告假執行。
二、被告上贏公司則以：原告當初找被告上贏公司仲介系爭房地 買賣時，僅稱所購土地要能蓋建物，未言及要興建辦公室以 營業用。遍查系爭現行施行細則，未有農業區土地在都市計 畫發佈後地目變更為建者，不得供建築使用之規定。農業區 土地不需將地目變更為建，具一定法定條件本即可興建農舍 。系爭五筆土地均屬系爭都市計畫區域內之農業區土地，而 系爭第七三八地號土地、系爭第七五八地號土地與系爭第八 九二號土地同，均係於系爭都市計畫發佈後之七十三年三月 三日始經變更地目為建。系爭第七三八地號土地、系爭第七 五八地號土地上，於七十六年六月十二日已建築完成兩層建 物（即系爭建物），並於同年八月十八日登記，以此可推知 系爭第八九二地號土地亦可供建築建物。另鄰近系爭第八九 二地號土地之坐落中壢市○○段第九Ο四號、第九Ο五號、 第九Ο八號及第九Ο九地號土地，同屬系爭都市計畫使用分 區為農業區之土地。上開第九Ο四號、第九Ο五號土地於七 十二年二月十日地目變更為建後，於七十七年八月三日建築 完成住商用建物；上開第九Ο八號、第九Ο九號土地則於七 十三年六月二十九日地目變更為建後，於同年十二月十七日 建築完成住家用建物。上情益徵系爭第八九二號土地非不能 申請興建建物。又桃園縣政府府城都字第0960401658號函未 明示系爭三筆土地不能建築；原告提出徐民安建築師事務所 之請款單顯示似已辦理建築線指示；且原告尚未申請建照，
則綜合上情，何以確定系爭三筆土地不能建築？被告上贏公 司並於系爭買賣契約締結前之九十六年七月十三日，已向桃 園縣政府申請系爭五筆土地之使用分區證明，並據實告知原 告。因系爭三筆土地上可否建築建物乙節尚有疑義，系爭買 賣契約方會註明系爭批明事項一。被告上贏公司亦表示願代 原告申請建照，卻遭原告拒絕，被告上贏公司並未違反居間 仲介義務。況被告上贏公司僅仲介系爭買賣契約之締結而賺 取仲介費，若系爭買賣契約真屬無效，至多退還原告仲介費 ，逾此範圍之請求顯非有據。另自原告提出七十六年桃縣建 管使字第1074號使用執照存根以觀，當時係將系爭五筆土地 合併為建築基地申請建照執照而興建住宅，建蔽率僅百分之 三十三點一；而依現行系爭施行細則第三十條第一款，建蔽 率可達百分之六十，依法尚有百分之二十六點九之建蔽率可 用。另上開存根所載法定空地面積一百九十九點二平方公尺 ，係合併系爭五筆土地之全部基地面積四百九十八平方公尺 計算，並未指明何地號土地屬法定空地；亦即，只要系爭五 筆土地合計保留一百九十九點二平方公尺之法定空地即可。 且系爭五筆土地扣除已建築之基地面積一百六十四點七九八 平方公尺，及法定空地面積一百九十九點二平方公尺後，尚 有一百三十四點零零二平方公尺之空地可供增建使用。復以 ，系爭第八九二地號土地既屬原建造執照核准建築基地之範 圍內，自可依原建造執照申請增建使用。系爭五筆土地既於 七十五年間獲准建築住宅，自係符合系爭舊施行細則第二十 八條所定之規定；從而可推知系爭五筆土地雖在都市計畫發 布後經變更為建地目，但在都市計畫發布前已編定為可供興 建住宅使用之建築用地，或已建築居住使用之合法建築物基 地，亦符合系爭現行施行細則等語資為抗辯，並聲明：原告 之訴及假執行聲請均駁回。
三、被告甲○○則以：原告並未向被告甲○○表明，其將購地建 屋並於該址設立公司之需求；且依系爭批明事項一所示，只 需系爭三筆土地上可以建築即可，亦與能否於其上設立公司 無關。系爭三筆土地位於桃園縣中壢市○○路旁，上開道路 兩旁房屋櫛比鱗次，並無不能建築情事。系爭第七三八地號 土地、第七五八地號土地上建有系爭建物，且均經核課地價 稅，並與系爭三筆土地，同於七十三年二月二十九日變更地 目為建，依上情可推知系爭三筆土地上當亦可建築。另自系 爭買賣契約所載付款方式（第二期款於建築線指示完成可建 築後方交付被告）及原告提出之請款單以觀，徐民安建築師 係於九十六年八月十日受託辦理建築線指示，被告則係於同 年月十五日取得第二期價款。另原告係以原因發生日期九十
六年八月十五日、登記原因買賣，於同年九月四日辦理系爭 房地所有權移轉登記；並於九十六年九月四日，將系爭房地 設定系爭抵押權予彰化商銀。綜上，系爭批明事項一所約定 之條件屬停止條件且已完成，系爭買賣契約因此生效，否則 原告何以會於建築線證明核發後，方辦理系爭房地所有權移 轉登記，並以系爭房地向彰化商銀設定系爭抵押權貸款以支 付被告價金？另自系爭批明事項一前段所示文義（後段則屬 贅文），亦可證其屬停止條件。再依系爭買賣契約所載批明 事項二，買方（即原告）先申請系爭第八九二地號土地建築 線，如經核發證明，約雙方被証；如無法核發建築線證明， 雙方解約（下稱系爭批明事項二）所示，系爭第八九二地號 土地只須經核發建築線證明即可，而原告亦已自認九十六年 八月建築指定圖業已核發，亦證原告之訴無理由。再系爭批 明事項一既屬停止條件，自故無最高法院六十八年台上字第 二八六一號判例之適用。又原告與被告甲○○曾於九十七年 二月中旬約定，委由劉利勤建築師事務所代為辦理系爭三筆 土地建照之申請，並由被告甲○○代墊五萬元之設計費。然 原告嗣拒不提供申請上開建照所需資料，致劉利勤建築師事 務無法辦理。另自系爭建物使用執照存根之建築物概要各層 用途欄記載為住宅以觀，原告推測系爭建物建造時，係以主 管機關專案核准之社會福利事業設施或幼稚園名義申請，應 屬揣測而不符事實。又系爭五筆土地上既已合法建有系爭建 物，則依系爭現行施行細則第三十條第二款，系爭三筆土地 當可建築，且可供作居住及小型商店等用途，並無土地所有 權人須為農民之限制。且系爭建物可拆除後改建，故縱認系 爭第八九二號土地為法定空地，亦無重複使用情事。又系爭 八九二地號土地既已辦理建築線指示，復無建築法規定不得 建築之情事，則依系爭桃園縣府函所載「…能否建築，請… 辦理建築線指示後依建築法相關規定辦理」，系爭第八九二 號土地自可建築。又依系爭舊施行細則第二十八條第一項後 段，已建築供居住使用之合法建築物基地，於都市計畫發布 後經變更為建地目者，可建造非農舍之建築物。系爭三筆土 地既於系爭都市計畫發布後始變更為建地目，其上並建有供 居住使用之系爭建物且經桃園縣政府發給使用執照，則系爭 三筆土地依上開系爭舊施行細則之規定，當可建築非農舍之 建築物。另依系爭現行施行細則第三十條第一項，農業區土 地已建築供居住使用之合法建築物基地，可以建築住宅、小 型商店及飲食店。系爭三筆土地上既已合法建築系爭建物， 自屬上開系爭現行施行細則規定所稱之合法建築物基地，從 而可於其上建築農舍以外之建物。又桃園縣政府於七十六年
就系爭五筆土地核發使用執照時，系爭第七六Ο地號土地業 已存在於系爭五筆土地間，且僅作為通行之用不能建築；則 既桃園縣政府前已核發使用執照，即足證明系爭第七六Ο地 號土地能否建築與系爭五筆土地能否建築無關。另依桃園縣 政府府工建字第0970363473號函所示內容，亦足徵系爭五筆 土地可以建築等語資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行聲 請均駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）原告前經被告上贏公司媒介，與被告甲○○於九十六年七 月二十五日，就被告甲○○所有系爭房地成立系爭買賣契 約，並約定買賣總價款為一千九百一十萬元。嗣原告已分 別於九十六年七月二十六日、同年月三十一日、同年八月 二十八日與同年九月二十一日，給付二百萬元、三百一十 萬元、二百萬元與一千二百萬元予被告上贏公司，而被告 上贏公司已將上開款項轉交給被告甲○○；又被告甲○○ 已將系爭房地於九十六年九月四日辦理移轉登記與原告。 另原告因買賣系爭房地，給付被告上贏公司報酬三十八萬 二千元。
（二）系爭買賣契約第五條，係規定買方（即原告）預定貸款一 千四百萬元抵付部分買賣價款等語，而原告則以系爭房地 為彰化商銀設定系爭抵押權，並於同年月二十一日向彰化 商銀申貸一千三百萬元，且將其中一千二百萬元於斯日轉 存入被告上贏公司之帳戶。又系爭買賣契約第八條，係規 定簽約費由買方與賣方（即被告甲○○）各負擔二千元， 並於簽約時付清；所有權移轉代辦費一萬二千元，由買方 負擔等語，而原告已付訖上開簽約費與代辦費共一萬四千 元，及因買賣系爭建物之契稅五萬零八百八十元、關於系 爭八九二號土地之建築線指示費一萬八千元。原告為支付 系爭買賣契約之價款而向彰化商銀貸款，其計至九十八年 一月十六日止，為此所支出之利息達四十四萬四千六百九 十二元。
（三）原告與被告甲○○於系爭買賣契約上另約定批明事項一、 二各為：「買方要求三民段八九二、八九三、八九四（即 系爭第八九二至八九四號土地）須可建築，本合約才生效 力；如無法建築，買賣雙方同意無條件解約，買價退還買 方。」。「買方先申請第八九二地號（即系爭第八九二號 土地）之建築線，如經核發證明，約雙方備証；如無法核 發建築線證明，雙方解約。」等語
（四）系爭第八九二地號土地係位於六十年九月三日發佈實施之 中壢平鎮都市擴大修訂計畫區域內，使用分區屬農業區，
其使用應依都市計畫法臺灣省施行細則為之。且系爭第八 九二地號土地於上開都市計畫發佈實施前，無被編定為可 供興建住宅使用之建築用地，或曾興建供居住使用之合法 建物之情事。另原告不具農民身份。
（五）系爭第七三八號、第七五八號及與第八九二地號土地，係 於系爭都市計畫發佈後之七十三年三月三日變更登記地目 為建，且系爭建物係於七十六年六月十二日始建造完成， 並於同年八月十八日辦理第一次保存登記。
五、原告主張依系爭買賣契約之批明事項一所示，買賣雙方約定 有系爭第八九二號、第八九三號及第八九四號土地須可建築 ，否則解約之解除條件，今系爭第八九二號土地有依法不能 建築之情事，則上開約款所定之解除條件即已成就等語，此 為被告所否認，並以事實及理由欄貳之二、三所載等語置辯 ，經查：
（一）按「探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原 則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契 約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於 所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契 約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反 捨契約文字更為曲解。」，最高法院八十六年度台上字第 三八七三號判決可參。又「都市計畫地區，得視地理形勢 、使用現況或軍事安全上之需要，保留農業地區或設置保 護區，並限制其建築使用。」、「特定專用區內土地及建 築物，不得違反其特定用途之使用。」、「農業區為保持 農業生產而劃定，除保持農業生產外，僅得申請興建農舍 、農業產銷必要設施或休閒農場及其相關設施。但第二十 九條之一、第二十九條之二及第三十條所規定者，不在此 限。…」，此亦為都市計畫法第三十三條、第三十八條及 都市計畫法臺灣省施行細則第二十九條第一項前段所明定 。本件原告與被告甲○○於系爭買賣契約之批明事項一， 固約定：「買方要求三民段八九二、八九三、八九四（即 系爭第八九二至八九四號土地）須可建築，本合約才生效 力；如無法建築，買賣雙方同意無條件解約，買價退還買 方。」等語，惟上開三筆土地係位於六十年九月三日發佈 實施之中壢平鎮都市擴大修訂計畫區域內，使用分區屬農 業區，則原告與甲○○於系爭契約中所約定之「須可建築 」等語，自係指上開三筆土地於前揭法令限制下，尚有可 供原告用以興建建物或地上物使用之餘地而言，合先敘明 。
（二）又「農業區為保持農業生產而劃定，除保持農業生產外，
僅得申請興建農舍、農業產銷必要設施或休閒農場及其相 關設施。…」、「農業區經縣（市）政府審查核准，得設 置公用事業設施、土石方資源堆置處理場、廢棄物資源回 收貯存場、汽車運輸業停車場（站）、客（貨）運站與其 附屬設施、汽車駕駛訓練場、社會福利事業設施、幼稚園 、加油（氣）站、運動場館設施。核准設置之各項設施， 不得擅自變更使用，並應依農業發展條例第十二條繳交回 饋金之規定辦理。」、「農業區土地在都市計畫發布前已 為建地目、編定為可供興建住宅使用之建築用地，或已建 築供居住使用之合法建築物基地者，其建築物及使用，應 依下列規定辦理：一、建築物簷高不得超過十四公尺，並 以四層為限，建蔽率不得大於百分之六十，容積率不得大 於百分之一百八十。二、土地及建築物除作居住使用及建 築物之第一層得作小型商店及飲食店外，不得違反農業區 有關土地使用分區之規定。三、原有建築物之建蔽率已超 過第一款規定者，得就地修建。但改建、增建或拆除後新 建，不得違反第一款之規定。」，此為都市計畫法臺灣省 施行細則第二十九條第一項前段、第二十九條之一第一項 及第三十條所明定。本件系爭第八九二號土地係位於六十 年九月三日發佈實施之中壢平鎮都市擴大修訂計畫區域內 ，使用分區屬農業區，且其係於上開計畫發佈後之七十三 年三月三日始變更登記地目為建，另該地號土地於上開都 市計畫發佈實施前，無被編定為可供興建住宅使用之建築 用地，或曾興建供居住使用之合法建物之情事等情，已如 前述，系爭第八九二號土地固無前揭法規第三十條適用之 餘地，惟系爭第八九二號土地應仍得依第二十九條第一項 前段及第二十九條之一第一項規定為建築之用，況本院依 職權向桃園縣政府向查詢系爭第七三八等五筆土地得否合 併作為建築使用之建築用地結果，該機關亦以九十七年十 一月五日府工建字第0970363473號函覆稱：系爭第七三八 號等五筆土地均為（七六）桃縣建管使字第一Ｏ七四號使 用執照之建築基地，其中系爭第七三八號、第七五八號與 第八九二號、第八九三號、第八九四號土地為同段第七六 Ｏ號土地（即臺灣省石門農田水利會所有之水利地）所區 隔，惟因取得該會同意自費架橋通行使用證明，故得以將 系爭五筆土地視為一宗土地申請建築等語綦詳，顯見系爭 第八九二號土地並無不能建築之情事。
（三）原告雖另主張其不具農民身份，且其購買系爭五筆土地係 欲於該處建築房屋並用以設立公司之用，是以其根本無法 依都市計畫法臺灣省施行細則第二十九條第一項前段、或
第二十九條之一第一項規定為土地之利用；況而其與被告 甲○○訂立系爭契約時即約明如原告無法於系爭土地上建 築房屋並於該處設立公司時，即無條件解約等語，惟： １民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」；而所謂舉證 責任者，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存 在與否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不 利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其 主張為真實。本件原告主張其與被告甲○○訂約時有約定 ：如無法於系爭土地上建築房屋並於該處設立公司時，即 無條件解約等語，即為被告所否認，則揆諸上開法文說明 ，原告自應就其主張負擔舉證之責。然原告迄至本院言詞 辯論終結前，均未就此提出任何積極事證供本院審認，其 空言主張，要屬無據。
２「當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立（第一項）。當事人對於必要之點，意思一致 ，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成 立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依 其事件之性質定之（第二項）。」民法第一百五十三條定 有明文。另「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於 他方，他方支付價金之契約。」、「稱居間者，謂當事人 約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他 方給付報酬之契約。」，民法第三百四十五條第一項、第 五百六十五條亦載有明文。據此，就上開二種契約成立之 客觀合致而言，所謂必要之點即契約之「要素」（即指契 約成立所不可或缺之要件）意思表示一致，應係分指雙方 當事人就標的物及其價金、與報告訂約機會、媒介訂約及 報酬之支付等相互同意，至於其他如瑕疵擔保責任、履行 期、履行地、買賣費用負擔或委任人就要求居間人所代覓 之訂約機會，設有特定條件、資格限制等所謂契約之常素 （即指通常構成契約之內容，惟除去該內容契約仍可成立 之事項）及偶素（指雖非構成但因當事人特以意思表示將 其附加於契約內容之因素），則為契約成立之非必要之點 。準此，除上開要素外，契約雙方復有將前揭常素及偶素 納入意思表示內容者，該常素、偶素始為契約內容。本件 原告固不具農民身份，且其購買系爭五筆土地係欲於該處 建築房屋並用以設立公司之用，惟觀諸系爭買賣契約書所 載內容，原告與被告甲○○間除就系爭第八九二號、第八 九三號、第八九四號三筆土地特約應可建築外，並未提及 原告購置系爭五筆土地之用途為何、甚或被告等人有擔保
系爭五筆土地確實符合原告所需，則被告等人除有依各依 系爭買賣、居間契約內相關約款履行義務外，就契約所未 規範者、及原告訂立系爭契約之動機、背景等事項，均無 履行及認識之義務，是以原告上開指摘，尚屬無據。 ３另意思表示乃表意人將其內心期望發生一定法律效果的意 思，表示於外部的行為，而其構成要素，為⑴效果意思（ 即當事人有期望其行為發生某種法律上效果的意思）、⑵ 表示意思（即將此效果意思表達於外部的意思）及⑶表示 行為（即進而將此表示意思表達於外部的實際行為）三者 ；而表意人內心的效果意思與外部表示行為一致，法律始 賦予預期的法律效力，表意人的表示行為與其內心的效果 意思因某種原因不相一致，即為有瑕疵的意思表示，但表 意人為表示時，因認識不正確或欠缺認識，以致內心的效 果意思與外部表示行為不一致，除其意思表示內容或其表 示行為有錯誤，表意人得依民法第八十八條第一項本文規 定撤銷其瑕疵之意思表示外，基於交易安全之保護，該意 思表示依然有效。承上所述，本件原告購買系爭五筆土地 係欲於該處建築房屋並用以設立公司之用，其就分別與被 告等人訂立系爭買賣、居間等契約之意思表示上，固有該 表示行為與其內心的效果意思不相一致之情，然此充其量 僅屬有瑕疵之意思表示，原告除依上開規定行使撤銷權外 ，該意思表示仍屬有效，而非當然無效。
六、綜上所述，原告以系爭買賣契約所約定之解除條件業已成就 而失效云云，尚屬無據，則其依不當得利及居間、委任契約 債務不履行等法律關係，請求被告甲○○、上贏公司給付如 其聲明所示之金額及遲延利息，暨塗銷系爭土地之移轉登記 ，為無理由，應予駁回。又原告雖就其聲明判命被告金錢給 付部分，陳明願供擔保為假執行，惟其本案請求既經駁回在 案，則此部份之聲請即失所附麗，應併予駁回。末以，本件 事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本案判斷已無 甚影響，爰不擬一一論駁，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文所示。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十六 日 民事第二庭 法 官 石有為
上列正本證明與原本無異
如不服本裁定應於送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十八 年 三 月 十六 日 書記官 顏伯儒
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