最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三五三一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年三月九日第二審
判決（八十九年度上訴字第三六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度
偵字第一○二六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十八年六月二十九日下午五時許，藉任職位於桃園縣中壢市○○路○○○號「貝多芬賓館」服務生之機會，意圖使廖美虹與男客為性交行為藉以營利，而媒介廖美虹在該賓館第三Ｏ五號房內與喬裝為嫖客之桃園縣警察局中壢分局警員王彥人為性交，約定代價為新台幣（下同）五千元，由甲○○從中抽取二千元之利益。惟王彥人於廖美虹入房說明雙方性交之時間及代價後，王員即表明警察身分而查獲，因認甲○○涉有刑法第二百三十一條第一項之罪嫌云云，經審理結果，認被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處被告以意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，累犯罪刑之判決，改判諭知該被告無罪，雖非無見。
惟查：現行刑法第二百三十一條於八十八年四月二十一日修正公布，於八十八年四月二十三日生效，其修正之立法目的係鑑於妨害風化犯罪態樣多元化，應召站主持人、掮客、保鑣等媒介嫖客與賣淫者於非特定場合為性交或為猥褻之行為，造成色情氾濫，社會風氣敗壞，加上色情行業利潤豐厚，以詐術使人行之者，亦常見，故增列「媒介」及施用「詐術」行為之處罰。其條文經修正為：意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言。原判決理由以「媒介」性交易係介紹雙方為性交或猥褻之行為。以男女原有與他人性交或猥褻之意思，但無對象，經由第三人介紹而為之；本件被告所媒介之廖美虹及王彥人二人，其中廖美虹固原有與他人性交或猥褻之意思，但無對象，而請求被告幫其介紹客人；而王彥人係喬裝為嫖客之警員，其召來廖美虹之目的係為查案，並無與廖美虹為性交或猥褻之意思，被告所為與前開「媒介」性交易定義不合，被告自始不能完成媒介行為，客觀上亦無發生犯罪行為之危險，認屬「不能未遂」等旨，為諭知被告無罪之論據，其見解尚有可議。按「媒介」性交易既係居間介紹原有與他人性交或猥褻之意思，但無對象之男女，經由第三人之介紹之謂，故僅該男女有與他人性交或猥褻之意思，而行為人有為其居間介紹之行為，即與上開媒介罪之構成要件相當，至於被介紹之他人實際上有無與被媒介者為性交或猥褻之行為，與媒介罪之成立不生影響，原判決以
喬裝為嫖客之警員無與廖美虹為性交或猥褻之真意，認與媒介定義有殊，顯對上開媒介定義有所誤解，其據以為被告無罪之判決，即有判決適用法則不當之違誤。公訴人上訴意旨執此指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日
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