臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度訴字第1104號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 黃政雄律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第18
556號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國97年8 月24日下午5 時許 ，因不滿呂麗枝之兒子與姪女在其位於桃園縣桃園市○○○ 街146 巷9 號6 樓住處樓上之平台嬉鬧，經上樓制止未果後 ，竟返回其住處，攜帶匕首1 把（經鑑驗非屬槍砲彈藥刀械 管制條例列管之刀械），返回前述平台大聲責罵呂麗枝之兒 子與姪女（起訴書誤為子女），適告訴人乙○○前往呂麗枝 之住處，見狀出面勸阻，甲○○竟基於殺人之犯意，持匕首 刺中乙○○之腰部，並對乙○○稱：「我就是要讓你死」等 語，殆乙○○見狀轉身欲逃走之際，又接續持刀刺向乙○○ 之背部，嗣因其刺殺之力道過猛，致該匕首斷裂而不遂，因 認被告涉犯刑法第271 條第1 項、第2 項之殺人未遂罪嫌。二、證據能力：查本件所引用之供述及非供述證據，經本院依法 踐行調查證據程式，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該 證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形， 是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 （最高法院30年上字第816 號判例參照）。又殺人與傷害之 區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部 位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標 準（最高法院18年上字第1309號判例、19年上字第718 號判 例參照）。是被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之多寡， 輕重如何，雖足供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係 判定行為人具有殺人犯意之絕對標準，仍須就行為人行為時 之各項客觀情狀，即事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機 ，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人之傷勢如何 ，攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀 全盤審酌考量，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為 殺人抑係傷害，此參諸上揭判例意旨自明。至於殺人犯意之
存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係 存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係 何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。 亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接 、間接證據，例如被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致 命部位、傷勢輕重程度、加害人下手當時及其後之情形、所 用兇器為何及其與被害人之關係、有無宿怨或行為動機等， 綜合判斷之，惟不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 。
四、公訴意旨認被告涉有刑法第271 條第1 項、第2 項之殺人未 遂罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人乙○○ 、呂雪玲、呂麗枝於警詢、偵查中之證述、振生醫院診斷證 明書1 紙、扣案匕首1 把暨桃園縣政府警察局刀械鑑驗小組 工作紀錄表1 紙為其主要論據。訊據被告固不否認有於上開 時、地持匕首造成乙○○背部、腰部傷害之事實，惟堅詞否 認有何殺害乙○○之犯意，辯稱：當天樓上屋頂很吵，伊因 此上樓到屋頂，看到呂麗枝（應為呂雪玲，被告誤為呂麗枝 ）坐在旁邊，屋頂更遠的地方有2 個小孩跑來跑去，呂麗枝 看到伊之後，就衝進7 樓之3 ，之後7 樓之3 有個女人拿菜 刀走出來，伊跟他們說樓上很吵，伊在下面坐立難安、沒辦 法安靜，可否請他們的小孩不要跑來跑去，那個女人手上拿 著菜刀沒有反應，伊因而下樓，後來樓上繼續吵鬧，伊感到 有些火大，將匕首放在右腿口袋上樓，伊是為了防衛、保護 自己，他們很多人而伊只有1 人，還有要嚇嚇他們，因此伊 才拿匕首上樓，上樓之後呂麗枝（應為呂雪玲，被告誤為呂 麗枝）看到伊還是往屋裡面跑，後來乙○○出來，伊當時要 走向那兩個小孩子，乙○○將伊拉住，說要阻止伊去打小孩 子，後來乙○○動手打伊，並告訴伊這是公共場所，伊管不 著，要伊搬走，伊告訴乙○○如果再打伊，就要拿出伊褲管 放的1 支刀子，此時他追著伊跑，他後來撲向伊，伊在混亂 之中拿出刀子向他的腰部劃2 至3 刀，刀子就斷在地上，伊 割傷乙○○後往電梯跑，乙○○追過來，那把刀子是伊的， 為美觀刀，長度約20公分，刀子是用黏的，無法刺人，伊先 前不認識乙○○，與乙○○沒有仇怨，也沒有見過呂雪玲及 呂麗枝等語，選任辯護人黃政雄律師為被告辯護稱：被告左 手肢障，且該匕首為沒有開鋒的匕首，乙○○受傷位置為左 背、腰部，並非人體重要臟器，實則乙○○與被告爭吵並發 生扭打，被告才拿出匕首向乙○○劃過去，並不是刺，被告 是傷害犯意，而非殺人犯意等語。
五、經查：
㈠被告於97年8 月24日下午5 時許，因不滿呂麗枝之兒子及姪 女在其位於桃園縣桃園市○○○街146 巷9 號6 樓住處樓上 之平台嬉鬧，因而上樓請其等安靜，然於下樓後，樓上繼續 吵鬧，被告因而攜帶匕首1 把再度上樓，並大聲責罵呂麗枝 之兒子及姪女，乙○○見狀勸阻，因而與被告發生衝突，在 追打之際，被告持匕首造成乙○○左背、腰部之傷害，而該 匕首之刀刃及刀柄因而斷掉等情，業據證人即告訴人乙○○ 於警詢、偵查及本院審理時證述甚詳（見偵查卷第25-26 、 61頁，本院卷第65-69 頁），並據證人呂麗枝、呂雪玲證述 明確（見偵查卷第27-28 、30-31 、59-60 頁），核與被告 所述相符，並有振生醫院診斷證明書（左背、腰部裂傷）、 振生醫院病歷及相關照片（乙○○左背腰部裂傷，於97年8 月24日就診，並於同年8 月26日、8 月31日、9 月4 日回診 ）、桃園縣政府警察局97年10月22日桃警保字字0970089187 號函所附刀械鑑驗工作紀錄表、相片影本（該匕首刀柄長約 10公分、刀刃長約15公分，未開鋒）在卷可稽（見偵查卷第 33頁，本院卷第48-51 頁，偵查卷第84-86 頁），復有匕首 1 把扣案可佐（見偵查卷第6 頁），此部分事實應堪認定。 ㈡本件應審究者，係被告持匕首傷害乙○○時，是否係以殺人 之犯意為之：
1.本件案發之原因及經過情形，據證人乙○○於警詢、偵查及 本院審理時證稱：伊於97年8 月24日晚間5 時許，在桃園市 ○○○街146 巷9 號7 樓平台遭住於上址6 樓之1 之鄰居甲 ○○持刀刺傷，當天是因為上址7 樓小孩在7 樓平台玩耍， 可能音量過大，吵到樓下住戶甲○○，甲○○就怒氣沖沖跑 到7 樓，開口就罵小孩，伊當時剛好經過，就好心勸甲○○ 小孩還小、不懂事，用說的就好，沒想到甲○○回口說伊多 管閒事，然後出手打伊，伊問甲○○為何要打伊，並出手回 擋，請他停手，他就從右褲口袋內拿出預藏的匕首，往伊身 上刺，伊徒手擋下，退了好幾步，回身想往電梯方向跑，甲 ○○又朝伊背部刺過來，伊在本件之前與甲○○並無仇恨或 糾紛等語（見偵查卷第24-26 、61頁，本院卷第65-66 、68 頁）；證人呂雪玲於警詢及偵查中證稱：97年8 月24日下午 5 時許伊妹妹呂麗枝之小孩在桃園市○○○街146 巷9 號7 樓的平台玩耍，6 樓鄰居甲○○就上來要小孩子不要在那吵 鬧，之後小孩子繼續在平台玩耍，6 樓鄰居甲○○又上來第 2 次罵小孩，伊有跟他說小孩子不懂事、還小，不要那麼大 聲罵小孩，另一個6 樓之3 的鄰居乙○○剛好在樓上，也跟 他說不要罵小孩，後來乙○○就被他用左手打了肚子一拳， 隨後他就拿出腰際上的刀刺乙○○，從平台刺到電梯口，伊
也有看到他們扭打，乙○○腋下、後腰部因而受有傷害等語 （見偵查卷第30-31 、60頁）；證人呂麗枝於警詢及偵查中 證稱：97年8 月24日下午5 時許，伊聽到有人在桃園市○○ ○街146 巷9 號7 樓平台罵小孩，之後伊姊姊呂雪玲就進到 伊上址7 樓之3 住處，告訴伊甲○○在罵伊兒子及姪女，伊 走出去看，甲○○就一直罵伊不會教小孩，伊沒有理會，之 後甲○○就下樓，小孩繼續在平台上玩耍，乙○○也因有事 至伊住處，然後伊就聽到呂雪玲喊說小孩這麼小不要這樣罵 他們，乙○○就跑出去看，並與甲○○發生爭吵，等伊出去 平台看時，甲○○已經刺了乙○○腋下1 刀，隨後並從平台 往電梯口刺乙○○，乙○○往後跑時，甲○○又往乙○○後 腰部刺1 刀，後來不知道為何刀子與刀柄分離，乙○○後來 把甲○○壓制在電梯等語（見偵查卷第27-28 、59-60 頁） ，可見當日被告因上址7 樓平台之吵鬧聲坐立難安，因而上 樓勸阻，然因該吵鬧聲未獲改善，因此憤而攜帶匕首上樓， 而被告與告訴人先前並無何重大糾紛，當日僅因細故而發生 爭執，應不足以使被告萌生殺人犯意，參以被告供稱：第2 次上樓會帶刀子，是為了保護自己，他們很多人，而伊只有 1 人，當時只是要嚇嚇乙○○等語（見偵查卷第21-22 頁） ，尚難逕認被告有何殺人之動機。
2.其次，被告係於氣憤之下動手行兇，而被告刺傷告訴人之過 程，乙○○轉身後跑，甲○○在後追逐，一般而言，顯難期 被告能理智、準確選擇攻擊部位，或斟酌下手輕重，何況告 訴人隨後於現場壓制被告（詳如前述），而當日至振生醫院 就診，經醫師診斷後，發現告訴人所受刀傷分別均為2 公分 ×0.5 公分大小，認無住院必要，於縫合止血後離院（嗣於 同年8 月26日、8 月31日、9 月4 日回診），有振生醫院病 歷在卷可稽，顯然所受傷勢非重，並無致命危險，因而難遽 認被告下手有殺人之犯意。
3.再者，被告行兇之匕首於乙○○遭刺2 刀後，刀刃及刀柄隨 即一分為二，業據證人乙○○、呂麗枝、呂雪玲證述甚詳（ 見偵查卷第25-26 、28、31、60-61 頁，本院卷第65 、69 頁），被告亦於本院訊問時供稱：該匕首是伊旅行買回來紀 念、觀賞用的，無法刺人等語（見本院卷第8 、85 頁） ， 而上開匕首刀柄長約10公分、刀刃長約15公分，未開鋒，非 屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，有桃園縣政府警察局 97年10月22日桃警保字字0970089187號函所附刀械鑑驗工作 紀錄表、相片影本存卷供參，該匕首既未開鋒、非屬管制刀 械，而刺中乙○○2 刀後刀刃及刀柄即一分為二，苟被告有 殺人之意，衡情應不致僅攜帶上開殺傷力有限之匕首。
4.至於證人乙○○於偵查中證稱：甲○○拿刀刺伊時，還有說 「我就是要讓你死」、「要給你死」等語（見偵查卷第61頁 ，本院卷第67頁）；證人呂雪玲於偵查中證稱：甲○○拿刀 刺乙○○時說「我如果沒有拿刀子，我打不贏你，我要讓你 死」等語（見偵查卷第60-61 頁）；證人呂麗枝於偵查中證 稱：甲○○拿刀刺乙○○時，先說讓你死（台語），後來說 了好幾次我就是要讓你死（台語）等語（見偵查卷第60頁） ，惟被告於情緒失控攻擊告訴人時，以誇大言詞以壯聲勢或 發洩心中不滿，本與常情無違，且觀諸被告左手手腕部分截 肢，經告訴人抵擋後，所能掌控、施力之程度低於一般人， 而所持匕首於刺中告訴人2 刀後，刀刃與刀柄隨即斷裂，殺 傷力有限，自難逕以其行為時用詞中有「死」字，即認被告 具有置人於死地之殺人犯意。
㈢綜上所述，觀諸被告與告訴人間並無任何仇怨，案發當日兩 人亦無爆發嚴重衝突，而告訴人所受之傷害為左背、腰部裂 傷並無致命危險，被告所持匕首未開鋒、殺傷力有限，均足 證明被告並無殺害告訴人之客觀行為及主觀犯意。雖被告手 持匕首刺向告訴人之身體，惟本件並無倘告訴人因此而死亡 ，亦不違反被告本意之積極證據存在，因之尚不足以此即認 被告有殺害告訴人之不確定故意，被告應係出於傷害之犯意 ，而為傷害告訴人之行為。故前開被告持匕首刺向告訴人身 體，而造成告訴人上開傷害一節，應僅構成刑法第277 條第 1 項之傷害罪。
六、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第23 8 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。本件被告甲○ ○所為，係犯刑法第277 條第1 項傷害罪，公訴人認係刑法 第271 條第1 項、第2 項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟其基 本社會事實同一，自應予以審理。依刑法第287 條前段之規 定，犯同法第277 條第1 項之罪，須告訴乃論。經查，告訴 人乙○○於本院審理中以言詞及書面撤回對於被告甲○○之 告訴在案，有撤回告訴狀及本院審理筆錄附卷足憑（見本院 卷第32、66頁），本案即欠缺訴追條件，依法自應為不受理 之諭知。另按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴 所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，不受理判決 無適用刑事訴訟法第300 條之餘地（最高法院71年度臺上字 第6600號參照），本件為不受理判決，自無庸變更起訴法條 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第3 款，判決如主文。本案經檢察官徐文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日 刑事第四庭 審判長法 官 袁雪華
法 官 張淑華
法 官 林宜靜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 黃俊燁中 華 民 國 98 年 3 月 13 日