最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三四四○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強盜而強制性交等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年
三月十三日第二審更審判決（八十九年度重上更㈣字第一○六號，起訴案號：台灣屏
東地方法院檢察署八十五年度偵字第五一三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國（下同）八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑七月確定，於八十三年十一月十七日執行完畢，又因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院判處有期徒刑一年六月，指揮書執行完畢日期為八十六年一月一日，於八十五年五月二十三日假釋出獄，於假釋期間猶不知悔改，先於假釋出獄後之八十五年五月底即購入具有殺傷力之改造玩具手槍二支（含配件彈匣二個、滑套一支）、子彈十五顆後未經許可，無故持有之（持有槍、彈部分已經判處罪刑確定）。復基於意圖為自己不法所有、強盜及強制性交之概括犯意，持前揭改造之手槍、子彈，先後於原判決附表（下稱附表）編號一至四所示之時間、地點先後對如附表編號一至四、六所載之張００等女子（姓名年籍詳卷）強盜財物後並強制性交未遂（編號一、六部分）、強盜財物而強制性交（編號二至四部分）。復於附表編號五、七至十所示時間、地點，持前揭槍、彈以抵住高○嬌等人之強暴方法，致使高○嬌等人不能抗拒而強盜財物，又與陳○基共同意圖為自己不法之所有，於附表編號十一至十二所示之時間、地點，持前揭手槍以脅迫吳○麗、吳○霞致使不能抗拒而強盜吳○麗、吳○霞之財物（以上犯罪之時間、地點、強盜方法、被害人、所得財物均詳如附表編號一至十二所載）。嗣甲○○於八十五年八月三日凌晨零時三十五分許，騎機車至屏東市莊敬街翁財記超商附近，與騎機車之姜○雯相遇，即折返尾隨在後，而為埋伏在附近之員警發現可疑，乃上前攔下甲○○，許某迅將其持有內裝五顆子彈、具殺傷力之改造四五手槍丟棄於水溝旁，為警起出，並在其口袋內查扣其所有，供犯罪所用之口罩二個，復經警持檢察官簽發搜索票，在其住宅內，查扣具殺傷力之四五改造手槍一把、改造子彈十顆（合前開扣案之五顆計共十五顆，送鑑拆解三顆，餘十二顆，持有槍、彈部分已經判處罪刑確定）等情，因而撤銷第一審關於強劫強姦、強盜、強制猥褻暨定執行刑部分之判決，改判論處上訴人連續強盜而強制性交累犯及連續對於女子以強暴之方法而為性交未遂累犯兩項罪刑之判決，固非無見。
惟查：㈠原判決將附表編號五所載上訴人對於林女強盜財物後並強制性交未遂之事實，與附表編號六所載上訴人對被害人高○嬌、曾○芳強盜財物之事實相互顛倒，於事實欄將編號五誤載為編號六，編號六誤載為編號五，且於理由欄論斷上訴人罪刑時，亦有相同之謬誤，致附表編號五、六所列部分事實，與其他事實及理由不符，顯有理由矛盾之違誤。㈡依被害人張姓女子（即附表編號一所示之被害人）於警訊及原審法院指證上訴人對伊強盜財物及著手欲對伊強制性交而令其至偏僻處時，均係以持槍（黑柄、銀白色槍身之改造手槍）喝令其遵從之強暴手段而為之（見警卷關於訊問張女之筆錄及上重訴字第三四號卷第一一二頁），原判決附表編號一所載上訴人對張女之
犯罪手段，未載明該項強暴方法之事實，亦有疏誤。以上為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之關係，應併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十四 日
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