最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三四三二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國九十一年三月十五日第二審判決（九十年度上訴字
第二五八三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度
偵字第一一五０九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於意圖供犯罪之用，出借可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、發回部分：（出借槍械部分）。
本件原判決認定：被告甲○○因應友人胡○鴻（另案審理中）於民國（下同）八十八年三月中旬之支援要求，於同年月二十二日上午七時許，持本件改造玩具槍枝一支（含子彈數顆），與胡○鴻、徐○德（涉犯強盜案件由臺灣花蓮地方法院審理中）搭乘火車前往花蓮，當天並投宿於花蓮市「麗舍飯店」與蔡○德（涉犯強盜罪，經臺灣高等法院臺中分院以八十八年度少連上訴字第一四一號判處有期徒刑十三年在案）、林○凱（涉犯強盜罪，由臺灣臺中地方法院審理中）及少年楊○旻（涉犯強盜案件，由臺灣花蓮地方法院少年法庭處理中）等人會合，於得知渠等將至賭場搶劫後，竟基於幫助犯意，將上開改造手槍、子彈借予胡○鴻保管，供蔡○德等人行搶賭場使用。甲○○在等候期間，承前強盜犯意，與徐○德基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，於同月二十三日晚上八時四十分許，在花蓮市○○路○○○號前，見楊○英獨自駕駛○○｜○○○○號自用小客車，遂趨前佯稱問路後，強行進入車內分別坐在右前座及左後座，徐○德在左後座持槍（未扣案）抵住楊○英之腰部，使楊○英不能抗拒，甲○○於右前座指示駕駛路線，楊○英駕駛上開自用小客車行經中強路七十號前，見路人邱○英站在路旁，見機不可失，急忙熄火並拔下汽車鑰匙後下車，向邱○英高喊救命，甲○○、徐○德見楊○英逃跑，只得棄車逃離現場。甲○○因搶車失敗，亟欲離開花蓮，乃將其所製造之改造玩具手槍一支、子彈數顆繼續供蔡○德等人使用，交待胡○鴻使用完畢後再予返還，旋即與胡○鴻、徐○德搭車返回臺北，胡○鴻與徐○德再租車前往花蓮。蔡○德於同月二十四日晚上八時三十分許，駕駛租得之自用小客車，載林○凱、徐○德、胡○鴻、楊○旻至花蓮縣瑞穗鄉○○村○○街○號楊○能住宅兼賭博場所，蔡○德、楊○旻分別在車內及車外把風，林○凱持甲○○前開出借之手槍一把，胡○鴻、徐○德分持胡○
鴻所有之手槍各一把及數量不詳子彈（其中林○凱持有甲○○提供之改造手槍嗣為警搜索查扣，一把在打鬥中散開支解，另一把則未扣案，子彈則至少有五顆），趁賭客劉佳隆開側門欲外出小解時，強行侵入該住宅，惟經楊○能發現，在門口阻止，雙方發生扭打，楊○能之妻謝○妹亦進入阻止林○凱等人，林○凱等人仍進入，竟勒住被害人楊○能脖子並開槍，子彈除貫穿林○凱左大拇指外，並擊中被害人楊○能左上臂，造成楊○能左肩穿透性傷口及頭皮撕裂傷二公分，被害人謝○妹亦遭徐○德以槍柄擊中太陽穴癱臥地上，造成右上眼皮下瘀血及右下眼皮下瘀青之傷害，楊○能、謝○妹因林○凱等施強暴致無力抗拒，林○凱等人因而搶得被害人楊○能夾克口袋中之現金三萬元，得手後，與蔡○德分頭逃逸。現場則遺留甲○○所提供之彈匣一個、子彈四顆（一顆具殺傷力，另三顆不具殺傷力）、彈殼一顆及胡○鴻所有之槍滑套一個、槍管一支、撞針一支。警方循線於八十八年四月八日凌晨二時五十分許，在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○弄○號甲○○住處搜索，扣得前開具殺傷力之改造玩具槍枝一支、不具殺傷力之改造空彈殼九顆及其所有供製造槍彈所用之砂輪機一台、工具一批、槍枝模型圖三張等情，因而撤銷該部分第一審不當之判決，改判仍處甲○○意圖供他人犯罪之用，出借可發射子彈具有殺傷力之改造玩具槍枝罪刑；固非無見。第按少年事件處理法第八十五條第一項規定「成年人教唆、幫助或利用未滿十八歲之人犯罪或與之共同實施犯罪者，依其所犯之罪，加重其刑至二分之一。」查原審既認定「被告甲○○於八十八年三月二十二日持其所有改造玩具槍枝一支（含子彈數顆），與胡○鴻、徐○德搭乘火車前往花蓮，當天投宿花蓮市麗舍飯店與蔡○德、林○凱及少年楊○旻等等人會合，於得知渠等至賭場搶劫，竟基於幫助犯意，將上開改造手槍、子彈借予胡○鴻保管，供蔡○德等人行搶賭場使用。於八十八年三月二十四日蔡○德、林○凱、徐○德、胡○鴻、少年楊○旻果然以被告所提供之槍、彈行搶花蓮縣瑞穗鄉○○村○○街○號賭場。」等情，足見被告有幫助少年楊○旻等人強盜之行為。自應依少年事件處理法之規定加重其刑至二分之一，惟原判決卻未對此論述，判決自有未適用法則之違誤。次按有罪判決書所記載之事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡與適用法令有關之重要事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之及認定之理由，始足為適用法令之依據。若事實上未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，原審雖認被告甲○○與徐○德基於意圖為自己不法之所有之共同犯意聯絡，於八十八年三月二十三日，在花
蓮市○○路○○○號前，強行進入楊○英所駛○○｜○○○○號自用小客車，以槍抵住楊○英之腰部，指示楊○英駕駛，其後楊○英見機下車逃跑等情，則被告欲強盜何財物，乃論罪科刑適用法律之基礎，且與適用法令有關之重要事實，原審事實欄卻漏未記載，雖其後於理由欄內說明，揆諸上開說明，其理由失其依據，其判決自屬違背法令。再查共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。查被告雖應友人之邀請而携帶改造玩具手槍前往花蓮市「麗舍飯店」與蔡○德等人會合，然於會合後已得知蔡○德等人將至賭場搶劫，且因「蔡○德說沒有車子，叫我（指被告）及徐○德搶一部自用小客車做為交通工具」竟復與徐○德共同強盜楊○英之自用小客車，嗣因被害人呼救而未遂，似此情形，被告行搶賭場犯行，究為共同正犯，抑或僅屬幫助犯，即饒有研求之餘地，原審遽行幫助犯論科，尚有未洽。末查被告所犯盜匪行為在懲治盜匪條例未公佈廢止，依被告行為時所應適用之而言，該條例乃修正前刑法（九十一年一月三十日修正、增訂之刑法）之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自應適用懲治盜匪條例論處，無適用修正前刑法之餘地。懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，係經立法院於同日三讀通過，並經總統於九十一年一月三十日同日公布施行，考其立法目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百八十一條、第三百九十三條第四款之刑法「廢止」，亦無所謂因該條例之廢止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地，故依上開被告盜匪行為，法院於九十一年二月一日以後裁判時，依刑法第二條第一項規定，並參酌本院五十一年台上字第二一七九號判例要旨，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法予以比較適用（至被告行為時修正前之刑法相關條文，既不因上開條例廢止而回復，又非中間法，即無比較適用之問題）。故本件依刑法第二條第一項之行為後法律有變更，就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法予以比較適用，以修正後之刑法對被告有利，自應適用修正後之刑法。原審以懲治盜匪條例於九十一年一月三十日公布廢止，並於同年二月一日起失效；而刑法有關強盜罪之相關規定亦於九十一年一月三十日公布修正生效。懲治盜匪條例為刑法之特別法，該條例既經廢止之同時，刑法有關強盜罪之相關規定並經修正，仍應依刑法第二條第一項之規定就刑法之新舊法適用。新法刑度較舊法為重，新法顯不利於被告，仍應適用最有利於被告之舊法等語，亦難謂無判決適用法則
不當之違誤。上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分：（製造槍械部分）。
上訴人上訴意旨略以：本件檢察官起訴事實已載明：被告甲○○於八十七年十二月間某日，在臺北縣新莊市幸福路附近之不知名道具專賣店，以新臺幣（下同）六千元之代價，購買仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具槍枝一支（槍枝管制編號：一一０二０四三七一六號）及玩具子彈數顆；嗣在臺北縣樹林市千歲街附近之金屬材料行購買鋼條後，委託樹林工業區之某小型加工廠，依照上開槍枝之塑膠槍管，製造相同型式、尺寸之金屬槍管一支，並在臺北縣土城市永豐路友人租賃處，以砂輪機、銼刀等工具將其所製造之金屬槍管一支，換裝在上開仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具槍枝上，以此方法製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具槍枝一支；並將火藥填裝在前開所購買之玩具子彈後，將之套在上揭所購買之子彈上，以此方法製造子彈數顆，認被告涉有製造槍、彈之罪嫌，詎原判決對此部分未依法加以審判，僅於事實欄內括號稱：「此部分已判決確定」，而未說明何時、何法院以何案號判決如何確定，則原判決即有已受請求之事項未予判決之違法云云。惟查第一審分別判處被告製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具槍枝罪刑及意圖供他人犯罪之用，出借可發射子彈具有殺傷力之改造玩具槍枝罪刑後，被告不服全部提起上訴，旋於原審九十年八月三十日調查時，就製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具槍枝部分請求撤回上訴，並提出撤回上訴聲請書在案（見原審卷第二十八頁及第三十七頁），此部分既因被告撤回上訴而告確定，原審自無再行審理之必要，檢察官上訴意旨，認此部分原審未依法審理，顯有已受請求之事項未予判決之違誤云云，就此原審未予審判部分，提起上訴，依法顯有未合，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳
法官陳世雄
法官孫增同
法官林開任
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十四 日
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