最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三四○○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人等因被告強姦殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十一年四月十七日第二審更審判決（九十一年度重少連
上更㈣字第一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年
度少連偵字第三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十七年三月三十日下午六時十五分許，返回○○縣○○鄉○○路○○○號住處。經乃子張○麟（○○○年○月○○日生，另案由少年法庭審理）告知，有其國小女同學即被害人○○○（○○○年○○月○○日生、真實姓名詳卷）因酒醉昏睡於二樓其床上。被告見狀，竟萌生淫念，將張○麟支使外出購買晚餐後，隨即進入其子房內，明知○○僅係國小學生，且已酒醉不能抗拒，竟乘機強行姦淫○○。得逞後，再以毛巾覆蓋於○○臉上，致○○因體內酒精濃度過高造成昏迷缺氧，又因毛巾覆蓋臉上掩住口鼻，加速供氧失調而窒息死亡。迄當日下午七時許，張○麟返家目睹被告所為，待被告姦淫完畢，入內探查○○鼻息，發現○○已經死亡等情。因而撤銷第一審關於強姦殺人部分之判決，改判論處被告對於婦女（兒童）乘其酒醉，不能抗拒，而姦淫之，因而致被害人於死罪刑。固非無見。惟查，㈠、原判決（理由第三段）認被告係犯修正前刑法（下同）第二百二十五條第一項乘機姦淫罪，因而致被害人死亡，乃依同法第二百二十六條第一項前段規定之乘機姦淫致死罪論處；並謂被告行為時，被害人為未滿十四歲之女子，被告姦淫之，另犯同法第二百二十一條第二項之準強姦罪，此與乘機姦淫致死罪，有法條競合關係，應從一重之第二百二十六條第一項前段之乘機姦淫致死罪處斷云云。但該修正前刑法第二百二十六條第一項規定「犯第二百二十一條、第二百二十四條或第二百二十五條之罪，因而致被害人於死者，處……」，是犯同法第二百二十一條第二項準強姦罪因而致被害人於死者，亦有該第二百二十六條第一項加重結果犯之適用，乃原審不察，竟認被告係犯第二百二十一條第二項準強姦罪而已，自有適用法則不當之違誤。又準強姦罪係以被害女子未滿十四歲為犯罪要件，已就被害人係兒童而設有特別處罰規定，依兒童福利法第四十三條第一項但書明文，犯該罪名自無再按兒童福利法第四十三條第一項前段加重處罰之餘地。原判決認被告係犯準強姦罪及乘機姦淫致死罪，復
謂被告對未滿十二歲之兒童犯罪，應依兒童福利法第四十三條第一項前段規定加重其刑（見原判決第十六頁第七至十行）等語，似認所犯準強姦罪部分，亦應加重其刑，難謂允洽。㈡、本院前次判決（九十一年度台上字第二四二號判決）發回更審意旨（第三點）業已指明，依原判決認定之事實，被告於姦淫被害人○○得逞之後，始再以毛巾覆蓋○○臉上。倘屬無訛，則覆蓋毛巾時，被告乘機姦淫○○之犯行業已結束，○○果因覆蓋毛巾而加速供氧失調致死，似與事前乘機姦淫罪之犯行無涉，分屬二行為，能否認定係被告乘機姦淫所致而發生死亡之加重結果？實非無深入研求之餘地。又依台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書所載認為，○○係因急性酒精中毒死亡，另○○於解剖時發現其嘴唇有瘀傷及肺泡有肺氣腫現象，其生前應該遭受到以手摀住口鼻而施暴，故○○之死因以酒精中毒為主，而摀住口鼻為加速死亡之因素（見相驗卷第四十四、四十五頁）等情，究否被告於姦淫○○時曾以手摀住其口鼻，致有上述傷情並因而死亡？上述鑑定報告認○○曾遭他人以手摀住口鼻而施暴一節，何以不能採信？等情，與法律之適用至有關係，應予審究明白。且原判決（第五頁第一至三行）採信張○麟在警訊中之供詞，認定張○麟目睹被告姦淫○○，○○當時尚生存，雖其在酒醉意識昏迷中，仍因陰道遭受成人陽具之抽插裂傷而痛苦出聲等情，倘屬無訛，則被告為避免他人發現而摀住○○口鼻防止其出聲，亦有可能。乃原審未將上述疑點調查明白，猶稱被害人已因前遭張○麟灌入半瓶酒而陷入昏迷，「被告既意在姦淫，自無以手摀住被害人口鼻令其死亡後再姦淫之必要。」、「而嘴唇瘀傷並不足證明摀住口鼻所傷。」各情，非惟前後理由矛盾，且有未盡調查能事及以推測之方法認定事實之違誤。又被告果以毛巾覆蓋○○臉上，如何能掩住孫女口鼻而阻塞其呼吸致死，允宜深入審究。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 陳 正 庸
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十五 日
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