最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三三七九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強盜而強制性交案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年三月
六日第二審更審判決（九十一年度上重更㈤字第五０號，起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署八十七年度偵字第一七八一、二二六二、二三一一號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係內政部警政署第二保安警察總隊第四大隊第二中隊興達分隊隊員，與翁進成（已判決確定）二人，因投資生意失敗，虧損累累，不堪被逼債索討，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於：㈠、民國八十六年十月一日凌晨三時五十分許，上訴人夥同翁進成以頭套蒙面，由上訴人持鐵剪剪開鐵窗，侵入台南縣新營市○○街○○○號之張勝彥住處，上訴人持西瓜刀押住張勝彥，翁進成持玩具槍押住張勝彥之妻張李芳娟，再以膠布蒙住張勝彥及張李芳娟夫妻之眼睛，並將其二人捆綁，又進入張勝彥之子張智偉房間，將張智偉捆綁，以強暴之方法至使不能抗拒，強取現金新台幣（下同）二萬餘元、越南幣十三萬元、硬幣一套、台灣光復五十週年紀念幣一套、台灣土地銀行創刊五十週年套幣一套、新台幣硬幣一套、外幣硬幣八十九個、台灣光復五十週年紀念幣十元硬幣一百個、龍銀硬幣二個、玉腰環一個、珍珠項鍊六條、Ｋ金項鍊六條、紀念幣項鍊一條、胸針九個、領帶夾六個、男用手錶一只、提款卡三張，並向張李芳娟逼問提款密碼後，至自動提款機詐領十萬九千元。（自張勝彥太子郵局帳戶提領二萬元及二萬九千元，自張智偉第一商業銀行鹽水分行提領二萬元及七千元，自華南商業銀行新營分行提領三萬元及三千元，合計十萬九千元）。㈡、八十六年十月三十日凌晨一時四十五分許，上訴人與翁進成以頭套蒙面，由上訴人持西瓜刀，翁進成持玩具槍，侵入台南縣麻豆鎮○○路○○○○號之慈瑞診所，用手銬銬住曾洪、曾李美夫妻二人，以膠布蒙住其二人之眼睛，再以尼龍繩捆綁其二人，以強暴並毆打方法至使不能抗拒，強取現金四萬餘元、黃金手鐲三只、項鍊一條、戒指一只、紀念幣一個、鐵力士鍍金手錶一只、黃金五兩等物。㈢、八十六年十一月三日凌晨四時許，上訴人與翁進成以頭套蒙面，翻牆侵入台南縣官田鄉○○村○○○號之謝素琴住處，以手銬銬住謝素琴、吳玉輝、胡吳鈺霞等三人，並用膠布蒙住該三人之眼睛，再以尼龍繩捆綁該三人，以強暴之方法至使不能抗拒，強取謝素琴所有之戒指十個、項鍊二條、領章一個、現金五萬多元、手環（手鍊）二條（原判決漏載），吳玉輝所有之現金二萬元，胡吳鈺霞所有之耳環一只、現金三十五萬元、行動電話一具、提款卡一張，得手後並持西瓜刀，將胡吳鈺霞押往吳玉輝所有車號00｜五三九七號自小客車後車廂內，由上訴人駕駛該車，將胡吳鈺霞載往台南縣東山鄉某處，逼問胡吳鈺霞提款密碼後，再至自動提款機詐領十萬元，俟將該車及胡吳鈺霞棄置於台南縣東山鄉東山村張姓公廟前，上訴人再以劫得之行動電話報警，經警於八十六年十一月三日上午八時五十分許將胡吳鈺霞救出。㈣、八十六年十二月五日凌晨五時許，上訴人與翁進成以頭套蒙面，持油壓剪剪開鐵窗，侵入台南市○○街○○○號之高守仁住處，為高守仁發現後，上訴人持西瓜刀、翁進成持玩具槍押住
高守仁，喝令高守仁不要動，以手銬及尼龍繩捆綁高守仁，並用膠布蒙住高守仁眼及口，以強暴之方法至使不能抗拒，強取現金四千餘元、郵局提款卡一張、行動電話一具。㈤、八十六年十二月八日凌晨五時十分許，上訴人駕駛自小客車搭載翁進成，跟蹤張美蓉所駕駛之自小客車至台南市○○路○○○巷○弄○號，迨張美蓉停車準備入內，上訴人即持刀押住張美蓉，翁進成以膠帶蒙住張美蓉之眼及口，並用繩子將張美蓉雙手反綁，以強暴之方法至使不能抗拒，將張美蓉押至張美蓉所有之自小客車後座，上訴人即駕駛張美蓉之車，翁進成則駕駛另一部車跟隨在後，至台南市五期重劃區某處，上訴人與翁進成逼問張美蓉金錢放在何處，張美蓉答稱錢放在家中等語。上訴人即返回張美蓉住處，強取現金二萬五千元、女用半黃勞力士手錶一只、行動電話一具、提款卡一張，再逼問張美蓉提款密碼後，至台南市海佃路彰化銀行自動提款機詐領六萬九千元。嗣後將張美蓉之人及車停放台南市海佃路鹽水溪橋下，將張美蓉鬆綁後逃逸。㈥、八十六年十二月二十四日凌晨四時三十分許，上訴人駕駛自小客車搭載翁進成，尾隨劉碧滿所駕駛之自小客車至劉碧滿住處，俟劉碧滿駕駛自小客車返家，於停妥準備下車之際，上訴人與翁進成頭戴安全帽，分持西瓜刀、玩具槍押住劉碧滿，翁進成先以膠布蒙住劉碧滿眼睛，再用手銬銬住劉碧滿，由上訴人駕駛劉碧滿之車，翁進成駕駛另一部車跟隨在後，途中上訴人將劉碧滿抱進後車廂內，並載往高速公路麻豆交流道旁之王子汽車賓館一０三室（翁進成因一時跟丟，上訴人進入該汽車賓館後，即以呼叫器聯絡翁進成至王子汽車賓館一０三室），以強暴之方法至使不能抗拒，強取劉碧滿皮包所有之現金五千元、駕照及提款卡各一張，並逼問劉碧滿提款密碼後，由上訴人駕車前往自動提款機詐領十萬元，嗣後上訴人與翁進成即命劉碧滿脫去衣服，佯拍裸照，恐嚇其不得報警（恐嚇危害安全部分已判決確定），再將劉碧滿押入劉碧滿之自小客車後車廂，載往仁德交流道附近，於八十六年十二月二十四日上午九時三十分許，將劉女鬆綁釋放後再行逃逸。㈦、八十六年十二月二十五日凌晨五時三十分許，上訴人駕駛自小客車搭載翁進成，尾隨羅女（年籍詳卷）所駕駛之自小客車至台南市中國城附近，俟羅女停車之際，上訴人與翁進成以頭套蒙面，上訴人持西瓜刀押住羅女，翁進成以手銬銬住羅女，並用膠布將羅女眼睛及口蒙住，以強暴之方法至使不能抗拒，強取羅女之皮包一只、行動電話一具、現金九百餘元、第一商業銀行提款卡一張，旋逼問羅女提款密碼後，上訴人乃將羅女押入羅女自小客車後車廂內，駕駛羅女之車，翁進成駕駛另一部車跟隨在後，再由翁進成前往某自動提款機處詐領三十萬元（每次二萬元，提領十五次，第十六次因超領而未完成領款作業），羅女為求自保，又告知上訴人與翁進成其家中尚有金錢，上訴人與翁進成乃持羅女之鑰匙至羅女住處，取得現金二萬四千元、Ｋ金玉圓墜項鍊二條、Ｋ金珍珠項鍊、Ｋ金玉觀音墜項鍊、Ｋ金紅寶石項鍊、Ｋ金心型項鍊、十字型項鍊、Ｋ金項鍊、黃金項鍊各一條、珠寶盒一個、圓形Ｋ金戒指、貓眼戒指、彩石戒指、鑽石戒指、藍石戒指各一個、鑰匙一串（四支）、身分證影本二張、戶口名簿影本四張等物。惟上訴人與翁進成並不因此而放過羅女，再將羅女載往台南市「府城汽車賓館」，欲待隔日再提領羅女之存款餘額，於進入該賓館房間內之初，上訴人與翁進成先行解開羅女手銬，並告以不能拿掉眼罩，否則下場會很難看等語，復於八十六年十二月二十五日上午十時許，翁進成因故返回新營市，上訴人單獨引起對羅女強制性交（強姦）之犯意，遂命羅女脫去衣物，並再次告以如打開眼睛上之膠布就知道下場如何等語脅迫羅女，至使不
能抗拒，違反羅女之意願，強行姦淫羅女得逞。上訴人與翁進成原本計劃將羅女扣留至隔日再領取款項後放人，然因故放棄，嗣於當日晚間九時許，將羅女人車置放於台南市永華路旁，並向羅女恐嚇已留有其家人資料，如報警將對其不利等語後離去（恐嚇危害安全部分業已判決確定）。㈧、八十六年十月十四日凌晨四時許，由上訴人駕駛其所有車號00｜００○○號自小客車搭載翁進成，因見陳○珠所駕駛之車號00｜○○○○號自小客車有機可乘，便一路尾隨至台南縣佳里鎮○○里○○○號皇帝邸大樓旁，趁陳○珠下車之際，上訴人與翁進成頭戴安全帽，由上訴人持西瓜刀，翁進成持玩具手槍，脅迫陳○珠，由翁進成以膠帶蒙住陳○珠之眼睛及口，並以繩子反綁陳○珠雙手，強押陳○珠進入陳○珠之車內，以強暴之方法至使不能抗拒，再由上訴人駕駛陳○珠之車並搭載陳○珠，跟隨在翁進成另一部車後，至台南縣佳里鎮外環道路時，強取陳○珠皮包內之現金十七萬元及玉山銀行金融卡一張，旋即逼問陳○珠提款密碼後，並於車上將陳○珠脫去衣服，佯拍裸照，恐嚇陳○珠不得報警，之後至台南市民生路二段玉山銀行，由翁進成下車至自動提款機詐領十萬元，再駛回台南市安南區土城附近，將陳○珠鬆綁後再行逃逸。嗣經台南市警察局第五分局員警向台灣台南地方法院檢察署檢察官聲請核發監聽書而查知翁進成涉及盜匪，於八十七年二月四日凌晨五時三十分許，持台灣台南地方法院檢察署檢察官簽發之拘票拘提翁進成到案，並查知上訴人涉案及查扣如附表一、二所示之物等情。係以上揭事實，訊據上訴人除否認對羅女有強盜而強制性交（強姦）之犯行，並辯稱：有強盜羅女之財物，但與羅女發生性行為係經羅女同意，並非以強暴脅迫致使不能抗拒而姦淫之，縱認與羅女發生性關係為強制性交，也非在強盜時為之，亦與強盜而強制性交（強姦）為結合犯之要件不合，且羅女對強制性交（強姦）部分已於偵查中撤回告訴，不能論以該罪云云外，對其餘犯行均坦承不諱。而其坦承部分，核與共犯翁進成所供相符，並經被害人張勝彥、張美蓉、曾李美、高守仁、謝素琴、吳玉輝、胡吳鈺霞、劉碧滿、羅女、陳○珠等人分別於警訊、偵查及歷審調查中指述綦詳；復有張美蓉、劉碧滿、羅女、張勝彥、謝素琴、胡吳鈺霞之贓物認領保管單影本各一紙、報告書、贓證物照片、搜索票、上訴人服務證、王子汽車旅館班報表、通聯紀錄、查詢行動電話、呼叫器資料傳真申請單、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、平面圖、行動電話帳務及營運管理系統通話明細清單、現場照片、提領現款翻攝照片、現場圖及照片、車籍作業系統｜查詢認可資料等件在卷可稽，復有附表所示之物及錄影帶一捲扣案可資佐證；而持提款卡詐領現金部分亦有華南銀行新營分行八十八年六月七日函附存摺存款交易明細表、第一商業銀行鹽水分行八十八年六月八日函附存提款明細表、新營郵局八十八年七月六日函附存提詳情表（以上為張勝彥、張智偉部分）、第一商業銀行綜合存款存摺（羅女部分影本附卷原本發還被害人）及第一商業銀行南台南分行九十年三月十九日一銀南台南字第一五一號函附存款明細分類帳等文件附卷足憑。關於上訴人強盜劉碧滿之財物部分，上訴人於原審法院更四審調查中雖曾辯稱：當時沒有拿劉碧滿身上的五、六千元現金云云。但於原審法院此次更審中與劉碧滿對質時，已坦承有搶劫劉女皮包內五千元及用劉女之提款卡領走十萬元等情。核與劉碧滿所供，伊共被搶走皮包內之五千元及被領走十萬元等語相符。另翁進成確有強取劉碧滿駕照一張及分得贓款三萬元，被查獲時尚餘六千二百五十元，已據翁進成供明在卷，並有贓物領據足憑，是以上訴人等強劫劉碧滿之財物，應係現金五千元、駕照及提款卡各一張，並利用
提款卡詐領十萬元甚明。被害人謝素琴對其被強劫之財物，於三次警訊中之供述雖稍有出入，但其中手環（手鍊）二條、戒子十個、現金五萬元，則始終一致，項鍊二條雖曾一度說為一條，但其初供時二次均陳明為二條，應以案發之初所言較正確，另領章一個，雖有時有遺漏，但觀諸卷附之贓物認領保管單，該領章連同手環（手鍊）一條，已由謝素琴領回，足徵謝素琴被強劫之財物，有現金五萬多元、戒子十個、項鍊二條、手環二條、領章一個。上訴人夥同翁進成，或持西瓜刀，或持玩具槍押住被害人等，或加以手銬銬住被害人，或以繩索捆綁被害人，或用膠布蒙住被害人眼、口，再強取被害人財物，顯係以強暴手段致使被害人等不能抗拒而取其財物甚明，自應成立強劫（強盜）罪。次按上訴人雖僅承認強盜羅女財物及與羅女發生性行為，但矢口否認有強制性交（強姦）之犯行，除以前揭之詞置辯外，另其於原審辯護意旨另稱：上訴人並無強制性交（強姦羅女）之主觀犯意，亦無客觀犯行，且伊若要強制性交，何以解開羅女手銬，而未於性行為期間束縛羅女以遂淫慾？又何以整個過程平和，且雙方聊及個人隱私，被害人連說不要之情形都沒有？又伊果有強制性交之行為而欲掩飾犯行，何不連性行為一概否認即可，何必坦承性行為而自尋死路？又縱認伊不無強制之嫌，因與強盜行為並無時間銜接、地點關聯之結合關係，不應論以強盜強制性交之結合犯；伊並非為了翌日再領款而押人，而僅係為了待至晚間放人才押了一段時間；被害人羅女之證詞可信度有待商榷云云。惟查，上訴人於警訊中已供稱：伊與翁進成一起綁押羅女強盜財物；伊與羅女性交時有蒙住羅女眼睛，並說如眼睛打開後果自己想，是羅女說不要傷害她，什麼事都可以做，才發生性交等語；於第一審審理中亦供稱：伊把羅女手解開，用棉被蒙住羅女，要羅女不要亂跑；到賓館時伊將羅女手銬放開，叫羅女把衣服脫掉，怕羅女跑掉，讓羅女躲在毯子裡，翁進成因工廠有事要先離開；羅女叫伊不要傷害她，伊跟羅女說伊目的是要錢，不是要傷害她；有叫羅女眼睛不要張開等語；再據被害人羅女於警訊中指述：伊進入房間時，手銬就被打開，當時伊眼睛均被蒙住，那名較胖的歹徒（指上訴人）並說伊打開膠布，就知道下場等語，逼伊脫衣服、褲子，伊因為害怕，為保住生命，只好順從他，讓他強姦得逞等語；復於偵查中指述：於八十六年十二月二十五日凌晨五時三十分許，在中國城附近，有兩個人蒙面，拿西瓜刀，伊停車打開車門時，他們就衝上來說伊該死了，將伊的手銬住，將伊的嘴摀起來，眼睛蒙起來，將伊的車開走，不知去何處，後來換他們的車，將伊放進後車廂，不知載往何處，上訴人有叫伊脫掉衣服並強姦伊，伊因想生命要緊，即遵從他等語；再於原審法院上訴審調查中指述：伊當時向上訴人說，只要不傷害伊什麼都可以的意思是說，只要不傷害伊，要多少錢都沒關係的意思；在警察局上訴人的妹妹有拜託伊不要告他，所以我第一次沒告他；伊眼睛被蒙十六小時，講話都會發抖，他問伊話，伊不敢不答，伊不可能願意做那事（即與上訴人發生性關係一事）；上訴人的意思是說如果布拿起來，伊就會沒命，他也沒把伊布拿起來就強姦伊，伊嚇都嚇得要死了，那還敢反抗，伊不可能願意，也不可能是妥協的，伊當時被抓去，非常害怕，根本不敢反抗，連現在想到當時情況都會發抖，伊實在無法抗拒，伊不是不能，而是無法抗拒等語；又於原審法院更四審調查時到庭結證並指稱：上訴人說要押伊到隔天銀行開門去領伊剩下的餘款，才放伊走；並不是如上訴人所說有問伊，說只要不殺害伊，要如何都沒關係，伊告訴他的意思是只要不殺害伊，要錢都給他；伊並沒有同意與上訴人發生性行為，是他命令伊才脫掉衣服等語；更於原審法院此次更
審中到庭與上訴人當面對質並指稱：當天伊一人開車回去，一下車以後，就發現有二人蒙面，其中一人拿槍及一人拿西瓜刀，把伊臉部蒙住，並將伊手反銬，把伊丟在車子的後車廂內；剛開始時伊就被蒙上眼睛，直到伊被載到旅館，當時要求他（指上訴人）將伊眼睛之膠帶拿下來，他說如伊拿下膠帶的話就知道下場如何，伊不知道他下一步如何做，伊沒有辦法抵抗；那時這種情況下無論是那一個人碰到這情況都會驚嚇，無法反抗，伊是被強姦的，伊不願意原諒上訴人；上訴人問伊的話伊回答，伊從沒主動跟他講話，當時伊怕得要命，不敢不回答等語。參以同案被告翁進成於警訊中供稱：伊回到汽車賓館，上訴人說要出去買東西，伊發現羅女上身沒穿，羅女拜託伊拿衣服給她穿，上訴人出去，伊跟上訴人出去，在房間外，上訴人有告訴伊有強姦（即強制性交）羅女等語；復於偵查中供稱：伊回去賓館時，羅女沒有穿衣，羅女有說上訴人有強姦她等語；再於原審法院此次更審調查中供稱：上訴人出去買東西時，伊從工廠回到賓館，看到羅女外衣外褲沒有穿，伊問她，她才告訴伊她被強姦，進入賓館房間內有解開束縛羅女之手腳，後來要放人前有再將手腳綁住；彼等有跟她講，如果看到彼等，一定不會好過，所以她不敢把膠帶拿下來等語。綜合上情，足認被害人於最初下車之際，即遭上訴人等二人以手持西瓜刀及玩具槍之強暴方法，致使不能抗拒而強盜財物，並於該時即遭上訴人等二人以膠布蒙住眼睛及口，隨即載往賓館，而在賓館房間內，上訴人等二人雖有解開羅女之手銬，並告以拿開膠布將對其不利之言語，且參酌被害人羅女所述情節，應堪認上訴人嗣後再喝令羅女脫掉衣褲之際，亦有以上開言語加以脅迫，致使羅女不能抗拒，違反羅女之意願而姦淫之。又羅女於被押後眼睛即被膠布蒙住，腦海中所留存之景象僅係歹徒等人手持西瓜刀及手槍之恐怖模樣，嗣盲目被押往不詳處所，又被逼迫脫掉衣褲，並遭警告不可拿掉膠布，否則將遭不利，於此情境之下，羅女為求保命，豈敢反抗而不任上訴人擺布，縱有與上訴人交談，無非係在冀求上訴人莫下毒手而虛與委蛇。是就羅女被持刀槍強行捆綁雙手，蒙住眼口，奪取財物，再盲目被獨自押往其不知名之賓館後，又逼迫脫掉衣褲，並恐嚇不得解開蒙眼之膠布，在此形單影隻，身體自由、生命安全完全控制於上訴人手中之情境下，其按照上訴人之命令與之發生性行為，顯然已達於不能抗拒之程度，上訴人所辯係羅女自願與其發生性行為，非出於逼迫云云，殊無可取。又上訴人着手強盜羅女時間，係於八十六年十二月二十五日凌晨五時三十分許，且強盜財物中有羅女之第一商業銀行提款卡一張，旋逼問羅女提款卡密碼，再將羅女押入羅女小客車後車廂內，至自動提款機詐領三十萬元（每次二萬元、提領十五次），於第十六次提領時因超額提領而無法再提領存款餘額十一萬零四百三十三元，其時間為同日六時三十分七秒等情，此有台南市第七信用合作社九十年三月二十七日南七信字第二六一號之一函附自動化服務機器交易明細表及第一商業銀行南台南分行九十年三月十九日一銀南台南字第一五一號函附存款明細分類帳、與羅女存摺影本等件在卷可憑。再被害人羅女於本院更四審調查中指述：上訴人、翁進成計劃將伊扣留至隔日再領取款項後放人，伊也不知道為什麼上訴人要放伊先走等語，核與上述提款超額，可待翌日再領餘額之情狀脗合，且上訴人於偵查中已供稱：傍晚六、七時一直在商量錢的事，她說她還有定存五十九萬元，彼等原想叫她去領，但後來考慮放棄等語。綜上以觀，足見羅女自受控制失去自由至被丟棄路旁止之十五小時三十分內，該強盜犯行仍持續進行中，上訴人於強盜行為中起意強制性交（強姦）且羅女行動自由一直在上訴人控制中，上訴人所
犯強盜（強劫）與強制性交（強姦），其犯罪之時地顯然有連貫性，自應成立強盜而強制性交（強劫而強姦）罪。又強盜而強制性交（強劫而強姦）罪，係結合犯，其強姦部分並無告訴乃論之規定，不發生強姦部分得撤回告訴問題。告訴人羅女於偵查中雖就強姦部分撤回告訴，並不生撤回告訴之效力，亦不影響該罪之成立。上訴人另又辯稱：本件犯罪，係在發覺前自首云云。然據當時查獲上訴人之警員即證人林金量、李俊評於原審法院調查中皆證稱：係被害人劉碧滿案發後向台南市警察局第五分局指稱歹徒曾在王子汽車賓館內以電話聯絡其他人，經該分局向台灣台南地方法院檢察署檢察官聲請准予監聽電話後，查知翁進成涉及本件盜匪案，於八十七年二月四日上午五時三十分許，持台灣台南地方法院檢察署檢察官簽發之拘票拘提翁進成。而由犯案賓館之通聯紀錄中判斷保二總隊興達分隊有警員涉嫌，伊等去拘捕翁進成時，因上訴人在場，當時上訴人雖表示未涉案，可以隨同回警局協助調查，然伊等有問過興達分隊之小隊長知悉自賓館打電話回隊上者確係上訴人，因而其等已肯定上訴人為涉案者，因而帶回去給被害人指認等語。而上訴人請求傳喚當時在場之友人即證人林旭男於原審法院上訴審調查中亦證稱：「當時警察有問說已確定是你（即甲○○）了，為何還不承認？甲○○說要找被害人，結果被害人來了，那組長說被害人已來了，且證據已齊全，為何還不承認，當時甲○○已有默認之感覺等語」；而上訴人對證人林金量、李俊評及林旭男之證言均無意見，足見本案係警方自通聯紀錄等跡象知悉上訴人涉案，一再提出各項對上訴人不利之證據後，上訴人才俯首認罪，堪以認定。此外，復有王子汽車班報表、監聽報告書、台灣台南地方法院檢察署通訊監察書及拘票等件在卷可稽，是以上訴人此部分之犯罪行為早經發覺，其嗣後之自白即與自首之要件不合。又裁判上之一罪其一部分犯罪如已被發覺，被告雖在檢察官或司法警察訊問中陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力。上訴人對劉碧滿之強盜犯行既經發覺查獲，縱其嗣後於偵訊中自白其他未發覺之部分犯罪行為，因與其對劉碧滿犯行有連續犯之裁判上一罪關係，亦無自首之適用，上訴人自首之辯解亦無足取。原審因認上訴人所辯係卸責之詞，不足採信。事證已臻明確，上訴人犯行足堪認定。按懲治盜匪條例於九十一年一月八日公布廢止前，為刑法之特別法，應優先於刑法適用。上訴人所犯強盜而強制性交（強劫而強姦）及携帶兇器（西瓜刀）、毀越安全設備、於夜間侵入住宅之加重強盜等犯行，行為時有效之懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第五條第一項第一款及刑法第三百三十二條第二款、第三百三十條第一項，同有處罰之規定，依特別法優先於普通法之法律適用原則，應優先適用懲治盜匪條例。惟上訴人行為後，懲治盜匪條例已於九十一年一月八日公布廢止，刑法第三百三十條、第三百三十二條亦同時修正公布，自應回歸適用刑法之相關規定。修正後之刑法第三百三十條第一項規定：犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。第三百三十二條第二項第二款規定：犯強盜罪而強制性交者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。其法定刑較廢止前之懲治盜匪條例第五條第一項第一款所規定之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑；同條例第二條第一項第八款之法定刑為唯一死刑為輕。比較新舊法之適用，以裁判時之新法有利於上訴人，此部分之犯行，自應適用修正後之刑法第三百三十二條第二項第二款、第三百三十條第一項論罪。又懲治盜匪條例公布廢止及刑法第三百三十條、第三百三十二條之修正公布，係同時為之，故修正前之刑法第三百三十條、第三百三十
二條，並不生中間法比較適用問題。上訴人持強盜所得之金融卡（提款卡）至自動提款機詐領現金之犯行，係犯刑法第三百三十九條之二第一項之利用自動付款設備詐欺罪，起訴書認上訴人本件之犯行，係犯懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第五條第一項第一款及刑法第三百三十九條第一項之罪，尚有未洽，起訴法條允宜變更。上訴人就上開加重強盜及利用自動付款設備詐欺部分，與翁進成有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。上揭事實㈠、㈡、㈢部分，上訴人同時強盜多人之財物，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。先後多次加重強盜及強盜而強制性交，多次利用自動付款設備詐欺，時間緊接，基本犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應分別依連續犯之規定，論以強盜而強制性交一罪及利用自動付款設備詐欺一罪，除強盜而強制性交罪法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均加重其刑。所犯強盜而強制性交罪與利用自動付款設備詐欺罪之間，有方法結果關係，依牽連犯之規定，從一重以強盜而強制性交罪處斷。上揭事實㈧部分，雖未經起訴，但因與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，法院自得併予審判。原審因而撤銷第一審關於上訴人強劫而強制性交部分不當之判決，改判適用刑法第五十六條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十九條之二第一項、第五十五條、第二條第一項前段、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，論上訴人連續強盜而強制性交罪。並審酌上訴人身為職司社會治安工作之警察人員，未思善盡維護社會治安，保護人民之責，僅因其與翁進成投資失利，不堪被索債，即結夥持刀強盜他人財物達八次之多，甚至強盜而強制性交，或命被害人脫光衣服，佯拍裸照，恐嚇不得報警，嚴重破壞警察形象及危害社會治安，惡性重大，惟念其犯後尚知悔悟等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣案如附表一所示供強盜所用之物，或為上訴人所有，或為共犯翁進成所有，已據上訴人及翁進成供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。扣案如附表二所示之物，或非供本件強盜罪所用之物，或供強盜所用之物，但非屬上訴人及共犯所有之物，均不得宣告沒收。復敍明檢察官併案移送上訴人涉嫌與翁進成共同強盜郭玉貴財物部分，與本件犯行無連續犯之裁判上一罪關係，非起訴效力所及，無從併案審理，經核於法尚無違誤。查被害人張美蓉於警訊時已供稱，上訴人等在其住處強取之財物中有現金二萬五千元。被害人羅女於偵查中亦供稱，被強劫皮包、九百餘元現金（偵字第一七八一號卷第五十二頁、第一九六頁正面）。上訴意旨指張美蓉所供係二萬多元，羅女未曾供被強取九百多元云云，指摘原判決不當，顯與卷存資料不符，難認有理由。原判決理由說明認定謝素琴被強劫之財物有五萬多元、戒子十個、項鍊二條、手環二條、領章一個等物，但其事實欄則記載為：現金五萬多元、戒子十個、項鍊二條、領章一個，並無手環二條，二者不盡相符，然依原判決之全意旨，原判決係綜合謝素琴之供述等相關證據而為此部分之認定，已於理由內詳予說明。觀諸謝素琴前後三次於警訊中有關其被強劫財物之供述，均有手環（手鍊）二條，其出具之贓物認領保管清單亦有手環（手鍊）一條，原審於審判期日曾訊問上訴人對謝素琴之供述及該保管清單有何意見，上訴人亦答：「沒意見」（南市警刑五偵字第四三號卷第三十六、五十八頁、麻警刑字第六六二號卷第二、五頁、原審法院上重更㈤卷第一九七頁）。原判決因認謝素琴被強劫之財物中有手環二條，自屬有據，是其於事實欄此部分之記載，顯然係因誤寫誤算而漏未記載「手環二條」，此為得以裁定更正之事項，與判決所載理由矛盾之情形有
別，亦顯然於判決之結果不生影響，不得執為上訴第三審之理由。採證認事及證據證明力，依法由法院自由判斷之，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。原判決已綜合被害人羅女、上訴人、共犯翁進成之相關供述及卷內之資料，說明上訴人係於強盜犯行中，以強暴、脅迫至使羅女不能抗拒而姦淫之，應成立強盜而強制性交罪。其餘上訴意旨，並非具體指摘原判決此部分究竟有何違背法令之情形，仍執陳詞，或就原判決已調查說明，或就原審採證認事及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上爭執，其係經羅女同意而發生性關係，並非強制性交云云，非有理由。本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十六 日
Ａ