最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三三五八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人等因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十二月
十九日第二審更審判決（八十九年度重上更㈠字第一三一號，起訴案號：台灣台中地
方法院檢察署八十四年度偵字第六一一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
甲○○之上訴駁回。
理 由
撤銷發回（即檢察官上訴）部分
本件原判決認定：被告甲○○係上欣股份有限公司（下稱上欣公司）之股東，民國八十三年七月二十六日該公司改選董、監事時，當選為董事長，並自同年八月一日起開始執行職務，其於當選為董事長前，即曾貸與上欣公司新台幣（下同）三千餘萬元（實際金額若干，被告並未提出確切之數目），由上欣公司交付同額之支票以作擔保，並在公司會計帳上記載為應付票據。惟上欣公司經營至同年五月二十八日召開臨時股東會時止，原實收股本二千八百三十萬元已虧損至淨值九百四十四萬七千三百二十五元，致是次股東會決議辦理減資至淨值，並於辦理減資後再增資至三千萬元，俾賡續經營，並同時決議得以持有公司之票據作為增資之股款（即以債作股）。復於同年六月二十八日召開臨時股東會時，無異議通過劉鎮坤、劉清坤、劉南璟、劉南熾、劉黃淑等各認股二十萬股、謝天惠、徐志方等各認股十萬股、劉欣艷認股一百五十萬股、被告認股四十萬二千二百九十八股，共計認股一百七十五萬二千二百九十八股。詎被告竟基於明知不實之事項而使公務員登載於職務上所載之公文書之犯意，利用不知情之會計師黃洪源，將同年七月二十六日之股東會議紀錄更改日期為同年十二月六日，使黃洪源據以持向台灣省政府建設廳申請核備上欣公司變更登記董事長為被告，及謝天惠、劉南璟等為董事，劉南熾為監察人，將此明知為不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於該廳登載公司變更資料之正確性及各股東等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論被告以行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑伍月，並諭知易科罰金之折算標準及宣告緩刑貳年。又以公訴意旨另指被告涉犯連續行使偽造私文書部分，經審理結果，尚屬不能證明被告犯罪，惟因公訴意旨係認與前開有罪部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知，固非無見。惟按：㈠緩刑之宣告，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，此觀刑法第七十四條之規定自明。故凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，不得於後案宣告緩刑。經查被告因另犯背信案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑五月（八十七年度易字第二八０六號），復經原審法院於八十九年五月四日，以八十八年度上易字第一二六二號判決駁回被告之上訴而告確定，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附於原審卷內可稽（見重上更㈠卷第七十、七十一頁），則原
審於九十年十二月十九日為本件判決時，自不得為緩刑之宣告。乃原判決疏未調查被告之前案紀錄，於判處被告有期徒刑五月後，竟併諭知緩刑二年，顯有適用法則不當之違背法令。㈡依卷附上欣公司「八十三年十二月六日股東臨時會議事錄」所載，該次會議出席人數計有股東十人，會議主席為邱秋地，被告僅係會議之紀錄人（見偵查卷第一一二頁），原判決既認定該次會議之時間原為八十三年七月二十六日，係被告利用不知情之會計師黃洪源予以更改為八十三年十二月六日等情，倘若不虛，則被告未經出席該會議之全體人員同意，擅自製作或予以更改，應否成立偽造或變造私文書之罪責，即有研求之餘地。原判決對此恝置不論，難謂適法。㈢判決之理由，前後不相一致者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決於認定被告有罪部分之理由內，先則以被告辯稱：填寫八十三年十二月六日之股東臨時會及董事會之紀錄，向主管機關申請辦理變更登記，均是會計師（即黃洪源）本於其專業知識所為，伊並不知情亦未指示會計師如此做云云，係屬卸責之詞，而不予採取（見原判決第三頁）；然於公訴意旨另指被告涉犯行使偽造私文書罪嫌，而不另諭知無罪部分之理由內，竟又說明：「黃洪源所辦理之變更登記，實際上係依據八十三年七月二十六日之股東會決議內容辦理，至於日期所以往後填，應係本於會計師專業之便宜行事，至為灼然」等語（見原判決第七頁末二行至第八頁第一行），先後齟齬，非無判決理由矛盾之違誤。㈣證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決以「劉南熾部分，業據劉南熾於偵查時稱：『八十二年間我借給甲○○，並非借給公司，後來公司一直虧損，他無法還我錢，問我是否可轉讓股份』（見偵查卷第二十五頁反面），核與被告所稱：『上欣公司週轉不靈，向外借款，有向劉南熾借二百萬元，如果支票兌現，公司無法付款，後來徵得劉南熾之同意轉讓股份……』（見偵查卷第二十四頁）相符，益見劉南熾所持有之股份亦是經由該次股東會決議增資時『以債作股』之方式取得」等情，資為其認定被告並無偽造文書犯行之論據之一（見原判決第十至十一頁，理由㈤）。然查劉南熾究係借款予上欣公司或被告個人？被告與劉南熾之陳述並不一致，原判決認其二人之供詞相符，已有可議；且劉南熾茍係借款予被告個人，則其與上欣公司之間並無債之關係存在，如何得以「以債作股」之方式取得上欣公司之股份，顯然仍有疑義而待究明，原審未予釐清，遽為有利於被告之認定，併有調查職責未盡及判決理由不備之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
上訴駁回（即甲○○上訴）部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原審係依刑法第二百十六條、第二百十四條論處上訴人即被告甲○○以行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪刑，就被告而言，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乃被告竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十一 日