最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三三五二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十一年
三月二十九日第二審判決（九十一年度上訴字第一二四號，起訴案號：臺灣雲林地方
法院檢察署八十九年度偵字第一三０三號、第一五九三號、第三五五六號），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審法院分別論處上訴人甲○○、乙○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂罪刑（甲○○處有期徒刑一年四月，禠奪公三年、乙○○處有期徒刑一年六月，禠奪公權四年）之判決，分別駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴（甲○○被訴連續故買贓物部分，經第一審法院判處有期徒刑四年，檢察官及甲○○均不服提起第二審上訴，亦經原審分別駁回檢察官及甲○○之上訴，甲○○就此部分未提起第三審上訴即告確定）。甲○○之上訴意旨略稱：（一）警方在甲○○經營之阿博汽車材料商行查獲之汽車零件，大部分係正常交易所得，僅少部分為贓物，甲○○因警方查獲該商行內部分竊贓，一時心急，乃央請地方民意代表乙○○求見雲林縣警察局臺西分局安南派出所（下稱安南派出所）主管陳鴻生，其目的在請求陳鴻生對非屬贓物之汽車零件不要查扣。而甲○○、乙○○對究竟何行為屬陳鴻生職務上之行為，更不明瞭，此由甲○○供稱：「是否有贓物，我不敢說沒有，就希望所長高抬貴手，放我一條生路」及乙○○供稱：「希望對案主甲○○及該案能從輕處理」、「其中有一些若不是贓物，就請他多幫忙」，即可證明，足認甲○○縱有行賄之意，惟是否要求陳鴻生違背職務，仍有疑義，原判決認：「上訴人等就該犯罪之實施，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」，尚嫌無據，自有理由不備之違法。（二）乙○○供稱：「當時甲○○向陳鴻生表示被查獲的零件如果不是贓物就讓他賣，如果是贓物的話，就由他扣押，我並不知道那些是否是贓物，我也幫忙向陳鴻生講甲○○說的如果可以幫忙的話，就儘量幫忙」、「是甲○○有提到如果可以花三、五十萬元可以讓他將好的零件賣出去，他願意花三、五十萬元，我聽到後有順口問陳鴻生說你敢嗎？陳鴻生就說不可以，這樣帽子會掉，之後他接到電話就離開了」，與甲○○供稱：「（問：你是否要送三、五十萬給陳鴻生，希望他不要將你移送？）我是沒那個意思，只是要他不要扣押我的合法零件而已，但主管說不可以，我就沒那麼做」，互核相符，雖陳鴻生另供稱：「（問：第二次在乙○○家，乙○○、甲○○他們二人是否有講要給你五十萬元不要移送這個案子？）是的，但我不為所動」，但陳鴻生因本案曾遭羈押，基於利己考量，所為之供證易流於偏頗，原審不採納甲○○、乙○○上開供述
，而偏信共同被告陳鴻生不利於上訴人等之供述，顯有違證據法則。（三）依原判決事實認定，乙○○受託向陳鴻生行求賄賂時，曾表示：「希望對案主甲○○及該案能從輕處理」、「其中有一些若不是贓物，就請他多幫忙」，足見乙○○係以民意代表身分受選民請託轉而要求陳鴻生「對案主甲○○及該案能從輕處理」、「其中有一些若不是贓物，就請他多幫忙」，則其對行求賄賂對象之具體特定職務內容，是否有所認知，實有疑問。又原審認陳鴻生就乙○○之請託，回答儘量幫忙，不過係辦案人員對民意代表關說加以應付，並不能據此即認陳鴻生刻意迴護甲○○，則乙○○是否亦係因應付選民請託而為上開行為？原審就此等有利於乙○○之證據未加研求，有違證據法則。（四）原判決事實雖認定：「甲○○得悉其經營之汽車材料行，存放大批贓物被警方發現正在偵辦中，發現事態嚴重，乃以電話央請雲林縣東勢鄉鄉民代表會代表乙○○，前往現場了解關說。乙○○欣然同意，約甲○○在其雲林縣東勢鄉○○村○○路二三二號住處見面，甲○○急忙趕往面見乙○○，二人在屋外謀議如何進行關說，使大事化小，小事化無。甲○○希望以二、三十萬元之代價，向派出所主管行求賄賂，收買派出所主管，讓其不要辦這個案子，拜託乙○○幫忙」，惟於理由內卻未說明為此認定所憑之證據，顯屬理由不備。（五）乙○○受託向陳鴻生行求賄賂時曾表示：「希望對案主甲○○及該案能從輕處理」、「其中有一些若不是贓物，就請他多幫忙」，甲○○亦辯稱：僅要求陳鴻生將無法認係贓物之零件交還出售，至於所提及之三、五十萬，則係指如花一點錢可以將合法之零件發還，伊願意花錢取回非屬贓物之零件，並非要求陳鴻生違背職務，不將伊移送法辦。是警方查扣之汽車零件中確屬贓物者與正常交易取得者，比例為若干，實可證明甲○○及乙○○之辯解能否採信，原審未予調查，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。乙○○上訴意旨略稱：（一）乙○○係雲林縣東勢鄉鄉民代表會代表，受選民甲○○請託，出面瞭解事實真相，乃順著甲○○委請向安南派出所主管陳鴻生請託之言詞，轉告陳鴻生：「希望對案主甲○○及該案能從輕處理」、「其中有一些若不是贓物，就請他多幫忙」，其間縱曾提到：能不能二、三十萬處理掉，或五十萬元以內，看能不能處理掉，但祇是請求陳鴻生在合法之範圍內處理，並非要求陳鴻生為違背職務之行為，依法自不構成行賄罪，原判決論處乙○○對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為行求賄賂罪刑，顯有採證認事違背法令之情形。（二）犯貪污治罪條例第十一條第一、二項之罪而自首者，免除其刑，在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。為該條例第十一條第三項所明定。原判決既認定乙○○於審判中自白，依法應減輕其刑，郤又未依法減輕，應有不適用法則之違法。（三）乙○○口頭行求賄賂，即遭陳鴻生拒絕，案情輕微，且又係因民意代表，受鄉民請託，服務過度熱心，思慮不周，致觸刑章，犯罪後更坦承犯行，知所悔悟，最近五年內又無不良紀錄，經此教訓，當知警惕，應無再犯之虞，請併諭知緩刑各等語。
惟查原判決依憑上訴人等在第一審法院審理中分別供認犯罪之自白、原審共同被告陳鴻生在偵審中之供述及警方在甲○○經營之阿博汽車材料商行查扣如原判決附表所列之汽車零件確係失竊之竊贓，業經證人江樹旺、張志杉、陳俊男、謝和、顏韻茹、丁晴皓、邱樂毅、王悟生、毛新展、古盛升、洪文封、潘瑞樺、孫智平、黃金喜、陳文忠、張壹翔、歐昆鑫、羅寰浩、劉嘉恩、周夙慧、陳國基、黃許豆等指證綦詳，並有贓物認領保管收據、車輛尋獲證明單、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報告表｜查
詢車輛認可資料等件在卷可按等證據資料，認定上訴人等有其事實欄所載之共同對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為行求賄賂犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人等在原審否認犯罪之辯解，認非可採，分別予以指駁。就形式上觀察，原判決並無採證違背證據法則、未盡調查能事、理由不備及不適用法則等違背法令之情形。至於原判決事實欄併記載：「甲○○向陳鴻生說明：『不然查到的贓物要移送就移送，其他不是贓物部分是不是還給我，繼續做生意』、『請所長高抬貴手，放我一條生路，該答謝的，我會答謝』、『乙○○對陳鴻生說：甲○○是我同村的人，我是代表，希望陳鴻生看在我的面子上，對甲○○及本案能從輕處理，如果有解決本案的條件，也可以提出來談』、『這件事情，是怎麼情形，如果不是贓物，你就還給他，讓他去賣，能多少錢可以不要辦』」及「甲○○說明：『不可能，如果有買到贓車零件，請多幫忙，不要讓我太為難，能不能不要辦這一件事情，如果肯幫忙，我不會失禮的』、『乙○○對陳鴻生說：能不能二、三十萬元處理掉』、『陳鴻生離開後，甲○○趁機向乙○○提議，能不能多一點錢來解決，最多不要超過五十萬元，太多就沒有意思了。約經過半小時，乙○○見陳鴻生未再回來，即打行動電話聯絡陳鴻生到家裏談談，陳鴻生於是日下午七時三十分至八時許，又開車回到乙○○上開住處，乙○○即向陳鴻生表示：『五十萬元以內，看能不能處理掉』」，乃意指上訴人等向陳鴻生行求賄賂過程中，除以「不可能，如果有買到贓車零件，請多幫忙，不要讓我太為難，能不能不要辦這一件事情，如果肯幫忙，我不會失禮的」、「能不能二、三十萬元處理掉」、「五十萬元以內，看能不能處理掉」等言詞，意圖使依據法令從事公務之人員陳鴻生違背職務不究辦甲○○等人涉犯贓物罪嫌外，亦曾因陳鴻生表明已當場查獲贓車零件及車牌之態度，退而求陳鴻生將非屬於贓物之扣押物發還，則上訴人等央請陳鴻生將非屬於贓物之扣押汽車零件發還部分，雖未違背陳鴻生依法應執行之職務，惟此對渠等以賄賂方式行求陳鴻生違背職務不究辦甲○○等人涉嫌贓物案件之犯罪事實成立，不生影響。再依原判決理由說明，其係採納上訴人等在第一審供認犯罪之自白作為判決證據資料之一，並據之指駁上訴人等在原審辯稱：僅要求陳鴻生發還非屬贓物之汽車零件，並非求其不究辦甲○○贓物案件云云，不足採信。則甲○○上訴意旨（一）、（二）指摘原判決理由不備及執原判決已敘明不足採信之上訴人等否認犯罪辯解，指摘原判決未對有利、不利於上訴人等之證據一律注意。乙○○上訴意旨（一）指摘原判決採證違背證據法則，均非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。又依原判決所確認之事實，乙○○不僅居中轉述甲○○行求賄賂冀圖使陳鴻生違背職務之言語，且與甲○○就對於陳鴻生違背職務之行為行求賄賂，有犯意聯絡及行為分擔，此情形與陳鴻生僅因囿於乙○○民意代表身分，乃以「儘量幫忙」回答應付之狀況不同。而警務人員職司犯罪偵防，對查獲之刑事案件絕不容許縱放、私了，乃一般人周知之事實，豈能以乙○○對陳鴻生之具體職務不了解，即主張張某不知陳鴻生不究辦已查獲之刑事犯罪係違背職務。甲○○上訴意旨（三）指摘原判決採證違背證據法則部分，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。次查依原判決理由說明：「甲○○於贓物罪遭警查獲後，如何找乙○○出面，共同向執勤之警員即陳鴻生行求賄賂，要求陳鴻生違背職務，不要追究甲○○贓物犯行，或從輕辦理等犯罪事實，已據甲○○、乙○○分別在原審（指第一審）審理中自白不諱；並據陳鴻生在偵、審中，迭次指述不移；即甲○○、乙○○
，在本院審理中亦不否認與陳鴻生商談中，有提及欲送錢解決之情事」、「甲○○、乙○○二人，共同向被告陳鴻生行求賄賂部分，均係犯貪污治罪條例第十一條第一項之違背職務行求賄賂罪。其二人在原審（指第一審）審理中自白犯罪，依同條例第十一條第三項規定，應減輕其刑」（見原判決第十九頁第五行至第十一行、第二一頁第十三行、十四行、十八行、十九行），則該判決就認定犯罪事實所憑之證據，自非未予說明，並已審酌上訴人等於第一審自白犯罪之事實，依貪污治罪條例第十一條第三項規定減輕上訴人等之刑。甲○○上訴意旨（四）以原判決未說明認定犯罪事實所憑之證據，乙○○上訴意旨（二）以原判決未依貪污治罪條例第十一條第三項規定減輕其刑各等語，指摘原判決理由不備或不適用法則，顯非依據卷內資料而為主張。再依原判決事實認定及理由說明，上訴人等係以賄賂方式，行求陳鴻生不究辦甲○○等人涉犯之贓物刑事案件，則警方於甲○○經營之阿博汽車零件材料商行查獲之贓物與非贓物比例如何，與上訴人等應擔負之共同對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為行求賄賂之罪名能否成立，並無關聯。況且原審審判長於審判期日，諭知調查證據完畢開始辯論之前，詢問甲○○：尚有何證據請求調查？甲○○祇答稱：「請求給我一個自新的機會」（見原審卷第一四八頁），其上訴意旨（五）至法律審之本院，始又執原審未調查扣案贓物及非贓物之比例云云，指摘原判決未盡調查能事，自非適法之第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴人等之上訴，均屬違背法律上之程式，皆應駁回。本院既係從程序上為上訴駁回之判決，乙○○上訴意旨（三）請求併宣告緩刑，無從斟酌。又原審受命法官林永茂，與本庭法官林永茂，祇是姓名相同，並非同一人，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十 日