最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三０七九號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丙○○
甲○○
右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十一月
八日第二審判決（八十八年度上訴字第一二一七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署八十五年度偵字第一三四五一號、八十六年度偵字第八三六六、九五二五號），
提起部分上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、發回部分：
本件原判決認定羅明正（業經第一審判決免刑確定，下稱羅某）於民國八十四年二月間擔任台南縣大內鄉公所村幹事，負責辦理該鄉公所垃圾衛生掩埋場第一期工程之招標及發包業務，為依據法令從事公務之人員。於同年二月間，羅某依該鄉鄉長乙○○之指示，以「郵購領標」之方式，公告廠商自同年月十四日起，至同年月二十一日止領標。蔡明哲（綽號「將軍」，由第一審通緝中）為承包該工程，乃請被告甲○○向羅某拿取郵購領標之廠商資料。羅某明知廠商郵購領標之資料，應嚴守秘密，不得外洩，竟與蔡明哲、甲○○基於共同犯意之聯絡，由羅某故意將屬國防以外應秘密之廠商名單、住址等文書洩漏予甲○○，再由甲○○轉交予蔡明哲；使蔡明哲得以夥同甲○○以每件標單新台幣（下同）三萬元之代價，向領標廠商謝清祥等多人買回標單共計十五件等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○共同洩漏關於中華民國國防以外應秘密之文書罪刑；並就甲○○被訴圖利罪部分不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須明確認定詳細記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始足以為適用法律之依據。原判決認定被告甲○○與羅明正、蔡明哲共同基於犯意之聯絡，由羅明正故意將屬國防以外應秘密之廠商名單、住址文書洩漏提供予甲○○，再由甲○○轉交予蔡明哲等情，而論以刑法第一百三十二條第一項之罪。惟其對於羅明正於何時、何地將上開應秘密之廠商名單及住址等文書資料提供予甲○○？甲○○又於何時、何地轉交予蔡明哲？以及甲○○等人洩漏上述應秘密文書之件數及其具體內容為何？均未於事實欄內詳加認定記載，已有可議。且原判決認定前述「廠商郵購領標之之名單及住址等資料」，係屬中華民國國防以外應秘密文書之一種；惟並未於理由內說明其憑以作上開認定之依據及理由，亦嫌理由欠備。又查第一審判決主文關於被告甲○○共有二部分，其中一部分為圖利罪判刑部分，另一部分為違反公平交易法無罪部分，有第一審判決書正本可稽。被告甲○○僅對第一審判決關於圖利罪判刑部分提起第二審上訴，而第一審檢察官亦未就甲○○違反公平交易法無罪部分提起第二審上訴（見原審卷第一宗第七頁）。是以甲○○被訴違反公平交易法
無罪部分，於第一審判決後，既未經提起上訴，自已告確定，即不在原審得併加以審判之範圍內。乃原判決主文第一項竟諭知：「原判決（即第一審判決）關於甲○○部分撤銷」；顯係將第一審關於甲○○圖利罪判刑部分，以及其被訴違反公平交易法無罪部分，一併予以撤銷。從而，原審對於未經提起第二審上訴之違反公平交易法部分併予判決，自有未受請求之事項而予以判決之當然違背法令。檢察官上訴意旨雖未指摘及此，然以上係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回之原因。又甲○○所犯洩密罪部分雖屬於不得上訴第三審法院之案件，而檢察官亦僅就原判決關於甲○○被訴圖利罪不另為無罪諭知部分提起上訴。但起訴意旨既指甲○○所犯圖利罪部分與原判決關於洩密罪判刑部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，其上訴之效力仍及於甲○○洩密罪判刑部分，本院自得併予審理。又原判決關於甲○○洩密罪部分既有撤銷發回之原因，基於前述審判不可分關係，其被訴圖利不另為無罪諭知部分自應併予發回。
貳、駁回部分：
本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○、丙○○於八十四年二月間，分別為台南縣大內鄉鄉長及該鄉公所民政課長，負責辦理該鄉垃圾衛生掩埋場第一期工程之招標及發包業務，均為依據法令從事公務之人員。乙○○為使該工程由蔡明哲（下稱蔡某）承作，乃與蔡某共同基於間接圖利之犯意聯絡，以迂迴曲折之方法，先指示承辦人羅明正以限郵購標單之方式，俾得知領標人之身分，以便進行圍標；並公告廠商應自同年月十四日起，至同年月二十一日止領標。乙○○於領標期間指示羅某及被告丙○○，故意將屬於國防以外應秘密之郵購領標廠商名單、住址等文書洩露予甲○○轉交蔡某，使蔡某得以夥同甲○○以每件標單三萬元之代價，向領標廠商謝清祥、田振坤、吳峻毓、黃振利、董義廣、王俊傑、吳榮清、賴泰文、王英鐘、吳清泉及李明慧等人買回標單共計十五件（即所謂「搓圓子湯」）。蔡某則允於事後給付甲○○酬勞，並於日後乙○○競選公職時提供金錢贊助。惟蔡某因未具甲級營造廠資格，乃向森榮營造有限公司（下稱森榮公司）負責人楊榮宗、佳榮營造有限公司負責人黃振隆，弘田營造有限公司負責人王進發、建林營造有限公司負責人鄭憲宗等人借取各該公司牌照，而參與該工程之投標。開標時，因上述標單均已為蔡某所控制，並無其他廠商參與投標，乃由蔡某利用借得之森榮公司牌照，以僅低於底價十二萬元之三千四百四十八萬元得標，因認乙○○、丙○○二人均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，及刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外應秘密之文書罪嫌。惟訊據被告乙○○、丙○○均否認上開犯行。乙○○辯稱：伊曾向主計、建設課等單位徵詢，均告以可就「親自領標」或「郵購領標」任選一種方式辦理；伊因認郵購領標較為省事，故予採用，並無不法。且伊自同年月十二日出國，至同年月十八日星期六下午六時許始返國；翌（十九）日為星期日，同年月二十日星期一始上班，自不可能於前揭領標期間內指示羅某洩密予甲○○等語。丙○○則辯稱：伊於同年月十八日星期六上午代收三件標函後，即交予羅某，並未持往鄉長室交予甲○○抄寫，亦未指示羅某將廠商領標資料洩漏予楊某等語。經查公訴人認乙○○、丙○○二人涉犯洩密及圖利罪嫌，無非以共同被告羅明正、甲○○在調查及偵查中之自白，以及證人謝清祥、董義廣、田振坤、吳峻毓、黃振利、王俊傑、吳榮清、賴泰文、王英鐘、吳清泉、李明慧等人之證詞暨上開工程公告、開標記錄表等文件，為其論據。然查共同被告所為不利於已
之陳述，固得採為其他被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。經查羅明正於法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）八十六年六月三日訊問時雖供稱：乙○○指示伊限制廠商以郵購方式領標等語。然查「郵購領標」或「親自領標」均屬法定工程投標之方式；乙○○因該鄉公所主計、建設課等單位告以可就上開方式中任選一種辦理，因認郵購領標較為省事，而予以採用，此為其行政裁量權之適法行使，難認有何不法。又羅某於台南縣調查站同次訊問時雖又供稱：「因該工程招標、領標期間，大內鄉代表甲○○即常前來公所向我了解有那些廠商郵購標函，起初我不願透露領標名單給他，但甲○○卻表示這是鄉長乙○○交待的，我乃轉向鄉長室當面詢問鄉長乙○○可否透露領標商名單給甲○○，鄉長乙○○卻指示我將領標廠商名單提供給甲○○，並表示這件事千萬要保密，不能向外透露，……我因鄉長乙○○已指示提供廠商名單給甲○○，所以甲○○前來時，我乃將當日郵購函之廠商名單洩露給甲○○」等語。惟又供稱：「我當初會洩露並提供領標廠商名單給甲○○，完全係因鄉長乙○○及課長丙○○之指示……」云云。其後於台南縣調查站同年月三十日複訊時又改稱：「事實上在本工程公告領標前（即乙○○出國前夕），乙○○即透過甫卸任之民政課長阮金川向我表示，日後該工程領標期間，鄉長乙○○要求我洩露領標廠商名單予他（指乙○○）……」云云。其所供關於何人指示其洩密一節，初則稱係乙○○指示，繼而稱係乙○○及丙○○二人指示，其後又改稱係乙○○透過阮金川指示伊配合云云，前後不一。且其稱乙○○透過阮金川要求伊洩密一節，亦為證人阮金川於第一審及原審所否認，則其所陳是否屬實，亦有可疑。況乙○○若於事前即已透過阮金川指示羅某洩密，則羅某又何須於事後再當面向乙○○請示？其所供亦有矛盾。又依羅某在台南縣調查站同年月三日初訊時所供：「……鄉長乙○○卻指示我將領標廠商之名單提供給甲○○……後來，在該公告領標期間，……我因鄉長乙○○已指示提供領標廠商名單給甲○○，所以甲○○前來時，我乃將當日郵購標函之廠商名單洩露給甲○○」等語觀之，似謂乙○○在公告領標（八十四年二月十四日）前，已指示其洩露領標資料予甲○○。惟依其於台南縣調查站同年月三十日訊問時所供：「……但後來乙○○於八十四年二月十二日至同年月十八日出國，於領標期間，代表甲○○卻前來鄉公所找我，並表示這是鄉長乙○○交待的，要求我將領標廠商名單提供給他，我起初不同意，直到乙○○十八日回國，並於當日或隔（十九）日乙○○前往鄉公所上班時，我當面向鄉長乙○○詢問，是否要透露領標廠商名單予甲○○，乙○○答稱：要我全力配合甲○○，將領標廠商名單洩漏給甲○○……」等語觀之，則又謂乙○○指示伊洩密之時間係在八十四年二月十八日或十九日。其所供關於乙○○指示伊洩密之時間，前後亦不一致。且據甲○○在第一審供稱：伊向羅某請求提供廠商領標資料之時間係在同年月十四日或十五日（見一審卷第八十六頁）；而乙○○係於同年月十二日出國，至同年月十八日下午六時許始返國，有華信航空公司證明書及乙○○之護照影本各一份附卷可稽。則甲○○前往鄉公所向羅某請求提供廠商領標資料時，乙○○尚未返國，何有可能如羅某於調查站初訊時所述：伊於甲○○向其要求提供資料後，即轉向鄉長室當面向乙○○請示？益見羅某所述顯與事實不符。又查甲○○於台南縣調查站八十六年六月二十日初訊時供稱：「羅明正提供廠商資料給我，是否經過鄉長同意，我不清楚」、「羅明正在鄉長室交資料給我，鄉長並不在場」
、「羅明正將資料給我，鄉○○○○道」等語。於檢察官同日偵訊時亦供稱：「（除找羅明正外，另有無找其他人？）沒有」、「（羅明正拿資料給你，課長、鄉長知否？）不知道」等語。其後於台南縣調查站同年月三十日訊問時雖改稱：「在該工程公告領標前，鄉長乙○○打電話要我前往公所鄉長室，並在鄉長室表示：渠將出國，出國期間，若蔡明哲找我幫忙處理一些事宜，要我儘一切力量配合……」等語；於翌（七月一）日檢察官偵訊時亦作相同之供述。惟其嗣於第一審訊問時則否認曾於調查站及偵查中作上開不利於乙○○之供述，並稱：「我直接找羅明正，沒有去找鄉長」等語。其後於原審訊問時亦稱：因伊當時被收押，心理惶恐，當時只說蔡明哲有事要伊幫忙，沒有說到工程，實際上鄉長沒有指示羅明正等語。其對於乙○○是否知情，以及是否有指示羅某洩密予伊，所供前後已有矛盾。且其於台南縣調查站訊問時雖另供稱：「我於工程由蔡明哲順利取得後，即曾向乙○○詢問：你總共拿到多少好處？乙○○答說沒有，僅表示蔡明哲答應以後乙○○選鄉長或其他選舉時，會全力以金錢支援為他助選……」云云。但其嗣於第一審及原審訊問時又否認曾作上開陳述，並稱：因調查站到伊家中搜索，伊乃前往質問乙○○是否拿到好處，乙○○答稱：「你被鬼打到，我何時拿人家錢」，伊乃稱「搞不好以後選舉別人會幫你出錢選舉」等語；關於所述蔡明哲支援選舉經費之事，係伊之猜測，不知調查人員如何記載等語，前後亦有重大矛盾。況當時距乙○○競選連任鄉長之時間尚有二、三年之久，甲○○又未提及助選金額若干，則甲○○前揭不利之供述，不僅與其嗣後所述歧異，且與情理不合，自難採為證據。至丙○○被訴洩密部分，羅某雖於台南縣調查站八十六年六月三日訊問時供稱：「我記得剛好有一次我離開座位，當日廠商郵購之函件，由收發轉交我的直屬民政課長丙○○代收，而我回來座位時，已看到課長丙○○將這些領標廠商名單持往鄉長室交給甲○○看，而當時乙○○也在場，丙○○提供洩露給甲○○後，再將該些函件交還給我」云云。而甲○○於台南縣調查站同年月三十日訊問時亦供稱：「有關大內鄉公所人員洩露提供領商之名單給我，除羅明正外，尚有民政課長丙○○也曾經有一次在領標期間，將該日領標廠之郵購函件資料，持往鄉長室交付洩露給我抄錄……」等語。嗣於翌（七月一）日檢察官偵訊時亦供稱：「（丙○○有拿過給你？）有一次，我在鄉長室，他拿給我有二張標單要我抄」、「（丙○○拿資料到鄉長室給你時，鄉長在場？）有的，他好像在裡面，因有二間」云云。惟查丙○○代收廠商郵購標函之時間為八十四年二月十八日星期六上午，且其代收之標函為三件，有台南縣大內鄉公所八十七年七月三日（八七）所人字第四八四一號函及收文簿影本各一份附卷可稽。若丙○○確有洩密予甲○○之意圖，則其既已代收三件標函，何以僅交付二件予楊某？已有可疑。況乙○○係於同年月十二日出國，至同年月十八日星期六下午六時許始返抵中正機場，業如前述；則丙○○代收標函時，乙○○尚未返抵國內，何有可能如其等所供：「丙○○代領廠商標標單後，將領標廠商名單持往鄉長室交給甲○○看，而當時乙○○也在場」之情形？足見羅、楊二人前揭不利於丙○○之供述，顯與事實不符。更何況甲○○於偵查、第一審及原審又迭稱：「（有一次是賴課長親自拿給你？）沒有」、「（丙○○有把去領標的資料給你？）沒有，都是羅明正給我的」、「沒有，在調查站時該講的我都有講，這是在看守所又叫我出來問，說我說的不能連起來，還要補這缺，說民政課長、羅明正說有，我說沒有，要我說有，明天叫檢察官放我出來，其實民政課長（指丙○○）與我扯不上關係」等語。足見甲○
○、羅明正二人所供，不僅前後不一，且彼此互相矛盾，復與事實不符，自不能採為丙○○不利之認定。至證人謝清祥、董義廣、田振坤、吳峻毓、黃振利、王俊傑、吳榮清、賴泰文、王英鐘、吳清泉及李明慧等人所陳，以及前述工程公告及投標紀錄等文件，僅能證明蔡某事後如何收買標單及圍標工程等事實，尚不能據以證明楊、賴二人有何洩密及圖利之犯行。又按工程預算書中各類項目之編列及經費之核計，均有一定之標準與額度；工程底價之核定，亦應依據有關規定之程序辦理，均非可任意為之。參與競標之廠商依有關資料及其承作工程之經驗，將項投標金額估算至與底價相近，並非絕無可能之事。本件既無積極證據足以證明乙○○核定流程底價有何不法，或有故意洩漏底價予他人之情事，自難僅以其採用郵購領標之方式及蔡某投標金額與本件工程底價接近，遽認被告等有洩密及圖利之犯行。此外，復查無其他證據足以證明其二人犯罪，原審因而撤銷第一審對被告乙○○、丙○○二人科刑之判決，而改為其二人均無罪之諭知，已敘明其證據取捨及得心證之理由綦詳，經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：乙○○、丙○○二人前揭洩密及圖利犯行，業據羅明正、甲○○供述在卷；而蔡明哲於取得購標廠商名單資料後，如何收購標單、進行圍標而得標等情，亦據證人謝清祥、董義廣、田振坤、吳峻毓、王進發等人證述明確，並有郵購標單信封及投標函等文件可證。又甲○○與乙○○並無派系不合之問題，所為不利於乙○○之供述，應屬可信。而羅明正與甲○○二人所供，彼此雖有出入，但因事隔已久，記憶難免模糊。原審未予詳查，僅以其等供詞有所不同，即不予採信，顯違經驗法則云云。惟查證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。查原判決以羅明正、甲○○二人所為不利於被告乙○○、丙○○之陳述，或前後不一，或彼此矛盾，且核與事實不符。而證人謝清祥、董義廣、田振坤、吳峻毓、王進發等人所述暨前揭公告、投標函等資料，僅能證明蔡某事後如何收買標單及圍標工程等事實，尚不能據以證明楊、賴二人有何洩密及圖利之犯行，因認本件尚不能證明被告乙○○、丙○○二人犯罪，而諭知其二人均無罪之判決，經核與證據法則尚無違背。上訴意旨並未具體指明原判決採證認事違背何種經驗法則，徒憑己意，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確認定詳細說明之事項，漫加指摘；並仍就被告等有無洩密及圖利之單純事實加以爭執，其此部分之上訴自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十 日
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