最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三０六二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 徐南城律師
右上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三
月七日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第三五八號，起訴案號：台灣士林地方法
院檢察署八十七年度偵字第二三０九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人等對於告訴人周雅淑所收取之稅捐，其如何使用，有權加以質疑，上訴人等對於系爭文宣所提之「殺狗稅」，並未曾指稱為稅捐，不能以周雅淑之父綽號為「殺狗」，即認定影射為稅捐，上訴人之行為屬言論自由，應受保障。㈡、原判決認為「稅」係指國家向人民徵收之錢，將「殺狗稅」直接解釋為鎮長稅，曲解台語所指「稅」之涵義，其認定違反證據法則。㈢、依證人蘇樹木、蘇火土、蔡惠美、莫耀民、李振芳、陳正鋒之證言，可證明周雅淑於民國八十七年一月十七日所辦之募款餐會，實際上無嚴格管制必需收取每張新台幣（下同）五百元之餐費，且對部分里長明白告知不用收費，人來就好，實際上為競選鎮長造勢，足見上訴人對於系爭文宣內容所載「免費大吃大喝」，係經過查證，與事實相符，募款餐會屬可受公評之事，其經費來源確實不詳，不能以所謂「殺狗稅」之幽默用語，而指影射鎮長稅或類似之稅捐，進而推論為傳播不實之事，散布於眾，足以毀損周雅淑名譽及汐止鎮長選舉之公正性。㈣、原判決於理由欄說明周雅淑之募款餐會非免費，又認定證人蘇樹木、蘇火土、蔡惠美之證言可採，即認周雅淑之募款餐會為免費，理由前後矛盾，何況餐券雖印有價格五百元，實際上是否有收到五百元，係兩回事，原判決以餐券上印有五百元，即認定必定收到五百元，而非免費，與經驗法則及常理有違。㈤、原判決認定告訴人收取之回饋金約三千多萬元，均列入歲入稅收，係以汐止市公所財政課長陳際洋之證言為唯一證據，而未詳查帳冊，即輕率認定「似無帳目不清情事」，自有未合，況告訴人因收取回饋金所涉瀆職案件，案經台灣士林地方法院檢察署以八十七年度偵字第一一六二號起訴書起訴，現由台灣士林地方法院審理中（八十七年度訴字第四四五號），依所謂「汐止鎮營造廠商回饋辦法」規定，告訴人任汐止鎮長期間，應收取六十八件之回饋金，然其僅繳回饋金二十八件，另四十件之回饋金約一、二億元顯然未列入歲收，去向不明，有帳目不清情事，原審未調查，即輕率認定「似無帳目不清情事」，有應調查之證據未予調查之違法。㈥、上訴人甲○○一再否認參與製作系爭文宣，並稱是事後才看到，文宣係智囊團所製作，上訴人乙○○參與意見等語。乃
原審竟以臆測之詞，認定甲○○為共同正犯，顯有違證據法則。㈦、乙○○雖知悉周雅淑之父綽號為「殺狗」，但無證據證明甲○○必定知此綽號，關於文宣上所指之「殺狗稅」之涵義，甲○○稱「留空間給大家想像」，乙○○則供稱「殺狗稅是幽默一下好玩而已」、「那只是民間有此譏諷」、「我們不見得是指周雅淑」、「當時只是幽默一下」，並無因周雅淑之父綽號與鎮長稅合在一起加以影射之意思，且無證據證明上訴人有此影射之意圖。又甲○○之所有競選文宣，未曾有一句周雅淑徵收殺狗稅或其他稅、鎮長稅之語，是周雅淑自己將殺狗稅指為鎮長稅，在客觀上不曾有絲毫證據足以證明上訴人有影射「殺狗稅」之涵義，原判決隨意認定為影射，違反證據法則。況周雅淑之品德操守是否有使選民誤判一事，因周雅淑有四十件收取回饋金未入帳及募款餐宴係免費之事，鎮民已有相當認知，本案發生後兩次立法委員選舉，周雅淑在汐止市之得票，分別為一三二九八票及一三九八五票，並無因系爭文宣而受不利影響，原判決卻認系爭文宣使選民誤判告訴人之品德操守，亦為臆測之詞，有違證據法則，並有判決不載理由之違法等語。
惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。原審認定上訴人甲○○係八十七年一月間台北縣汐止鎮（現在改制為汐止市）鎮長選舉之候選人，上訴人乙○○係其丈夫，為甲○○於汐止鎮鎮長選舉時之競選幕僚。其二人於八十七年一月汐止鎮鎮長選舉期間，意圖使另一候選人即告訴人周雅淑不當選，竟夥同其競選智囊團成員不詳姓名年籍之成年男子共同基於犯意之聯絡，明知並無證據可證明或推論周雅淑以「殺狗稅」（意指周雅淑於任汐止鎮鎮長期間所收之不正當稅捐或類似於稅捐之徵收款項，以下均簡稱為「稅捐」）作為競選募款餐會之經費，竟製作競選文宣，內載「十七日大家不必煮飯」、「白賊淑要請客，用『殺狗稅』辦桌」、「經費來源：殺狗稅（免費大吃大喝）」、「主人：『白賊淑仔』與地下鎮長『殺狗仔』」等文字散發，傳播上開不實之事，散布於眾，足以生損害於周雅淑名譽及汐止鎮鎮長選舉之公正性等情。係以告訴人周雅淑係八十七年一月間台北縣汐止鎮鎮長選舉之候選人，其於同年一月十七日晚在汐止鎮秀峰國中外操場舉行競選連任募款餐會等情，業據周雅淑陳明，並有募款餐券在卷可稽。上訴人甲○○亦係該次汐止鎮鎮長選舉候選人，其競選辦事處製作、散發之文宣，內載「十七日大家不必煮飯」、「白賊淑要請客，用『殺狗稅』辦桌」、「經費來源：殺狗稅（免費大吃大喝）」、「主人：『白賊淑仔』與地下鎮長『殺狗仔』」等文字等情，亦經上訴人等供承不諱，並有系爭文宣附卷可憑。而上訴人等於偵查中均坦承文宣之製作內容事先都知道；乙○○於偵查中並供稱：系爭文宣內容為智囊團設計，完成後伊有提供有無法律問題之意見等語；甲○○於第一審調查時亦供認有散發系爭文宣之事，顯見上訴人二人於偵查中所供文宣內容事先均已知悉等情，與事實相符，二人與負責設計文宣之智囊團成員之不詳姓名成年人間，既均知悉文宣內容，仍予散發，渠等顯有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯，甲○○事後翻供，否認知悉文宣內容，辯稱未參與其事，乙○○亦附和其說，乃卸責及迴護之詞，不足採信。乙○○於偵查中供承知悉地方人士叫周雅淑之父為「殺狗」，其於原審改稱不知周雅淑之父綽號為「殺狗」云云，亦非可信。上訴人明知周雅淑事發當時為汐止鎮鎮長，且知「殺狗」為周雅淑之父之綽號，則系爭文宣之「殺狗稅」自與周雅淑有關，該文宣記載「主人：『白賊淑仔』與地下鎮長『殺狗仔』」，「經
費來源：『殺狗稅』」，自足以令人相信周雅淑有收取不正當之稅捐。雖政府財政稅收並無「殺狗稅」，惟既稱為「稅」，其涵義即係指政府向人民徵收之款項，不容政府官員挪為私用作為競選募款餐會之經費，此為眾所皆知之事，系爭文宣之上述記載，自有影射周雅淑以不正當之稅收挪作競選餐會之經費，以使選民誤判周雅淑之品德操守。上訴人傳述不實之事，顯係意圖使周雅淑不當選，足以生損害於周雅淑名譽及選舉之公正性。系爭文字之記載內容，屬事實之陳述，上訴人之原審辯護人認係評論，尚有誤會，自無合理評論原則之適用，不得依此主張行為不罰。周雅淑之募款餐會，縱使有人免費取得餐券或未持餐券即進入餐會會場用餐，亦無法證明或推論周雅淑係以所收「稅捐」作為餐會之經費，上訴人憑此即懷疑周雅淑挪用稅捐支付競選餐會之費用，並據以製作、散發系爭文宣，顯已逾言論自由之尺度。系爭文宣內容，事實上已指周雅淑不無涉及貪污、圖利之罪嫌，足以影響周雅淑名譽，且有可能影響鎮長選舉之選情，而上訴人又無證據證明其指述屬實，其有誹謗及意圖使周雅淑不當選之故意甚明，上訴人所辯目的在促請選民共同監督，係善意發表言論，非意在誹謗及使周雅淑不當選云云，顯不足採等證據，予以綜合判斷，認上訴人等成立公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人罪，並於法定刑內量處其刑，及依法宣告褫奪公權一年，已詳敘其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人等否認犯罪，所辯為卸責飾詞；上訴人之原審辯護人雖請求調查下列事項：㈠、周雅淑於選舉期間是否自行製作文宣，表明制定合法透明之鎮長稅，且於選舉期間散發禮券予鄰里長。㈡、周雅淑競選餐會所募得款項與所開席桌是否相當，有無藉募款餐會大開流水席之實，並請周雅淑提出募款餐會之收支帳。㈢、周雅淑接獲系爭文宣後，有無立即製作文宣或透過大型造勢活動反駁，是否有立即透過媒體澄清或向司法機關提出告訴。但上開㈠、㈡所指事項，與上訴人之成罪與否無關，並非待證事項，無須加以調查；系爭文宣有時效性，周雅淑陳稱上訴人散發系爭文宣，已來不及反擊，但有告訴記者如上訴人不道歉，選後一定提出告訴等語，則辯護人所指周雅淑如立即利用媒體加以澄清反駁，社會大眾即不可能造成誤解或懷疑確有其事，亦不可能造成名譽之損害云云，亦非的論，為無足取。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查周雅淑任鎮長期間向營造廠商所收之回饋金是否合法、有無帳目不清之情事，與周雅淑是否有挪用稅捐支付選舉募款餐會之費用，並無必然關係，原審就此非待證事項，未予調查，不能指為違法，原判決所載周雅淑所收二十餘件回饋金三千多萬，均已列入歲入歲收，似無帳目不清情事等理由，縱予捨棄，於判決本旨亦不生影響，不得執此為適法之上訴理由。原判決已說明證人蘇樹木、蘇火土、蔡惠美雖分別證稱：曾代告訴人發放募款餐券，僅告知到餐會會場繳交餐券費用；聽說沒拿餐券也可以去用餐；當天未持餐券即進入會場用餐等語，但證人均否認知悉餐會之經費來源，故無法證明或推論告訴人係以所收稅捐作為競選餐會之經費等理由，故原判決所載募款餐券記載價格為五百元，即知並非免費餐會等理由，是否率斷而與上述證人之證言不符，均不能證明周雅淑以稅捐支付餐會款項，亦不影響判決本旨，上訴意旨依此指摘原判決違法，非適法之第三審上訴理由。公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，以足以生損害於公眾或他人，為其構成要件之一，並不以已生實質損害為其成立要件，原判決已說明上訴人之行為足以影響告訴人名譽及可能影響鎮長選舉之選情之理由，上訴意旨謂其行為未生損害於告訴人云云，為事實之爭辯，任
意指摘原審採證違背證據法則及有判決理由不備之違法，難認為合法之上訴理由。其餘上訴理由均係就原審依憑證據所為論斷之職權合法行使及原判決已有論列說明之事項，依憑己見所為之任意指摘，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 六 月 五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十四 日