最高法院刑事判決 九十一年度台上字第三○六○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡明華律師
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國八
十八年六月二十四日第二審判決（八十八年度上訴字第二號，起訴案號：福建金門地
方法院檢察署八十七年度連偵字第二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於共同行使偽造私文書部分撤銷，發回福建高等法院金門分院。其他上訴駁回。
理 由
一、關於撤銷發回部分：
本件原判決撤銷第一審關於論上訴人甲○○以共同未經許可入境罪刑部分之判決，改判論上訴人以共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪，判處有期徒刑陸月，並將扣案偽造之「鍾淑芬」名義之身分證壹張及變造之蔡寶環身分證上所換貼之「何妹仔相片」壹張，均諭知沒收，固非無見。惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定：上訴人於民國八十六年八月間，拾獲蔡寶環所遺失之身分證一張，將之交與胡黔生供變造之用，嗣何妹仔於八十七年三月間，在大陸地區福建省交付變造身分證所需用之相片……胡黔生乃將蔡寶環身分證上相片部分換貼成何妹仔之相片而加以變造，再將變造之蔡寶環身分證影印其正反面，黏貼於普通護照入出境許可申請書（下稱護照申請書）上，偽造蔡寶環之護照申請書……使承辦核發護照業務之領事局公務員將該不實事項登載於職務上所掌之護照申請登記簿上，而核發蔡寶環之護照等情。然查卷附之蔡寶環護照申請書上所載簽發日期為一九九七年（即八十六年）七月二日，其上已貼有何妹仔照片之變造蔡寶環身分證影本正、反面（詳航空警察局航警北分四字第一六八七號卷第九、十、二十五頁），顯示以何妹仔照片變造之蔡寶環身分證應於八十六年七月二日以前即已完成，否則無從以之申請護照，原判決理由亦認蔡寶環名義之護照係於八十六年七月二日核發（詳原判決第四頁反面（二）之說明），則原判決事實認定何妹仔於八十七年三月間在大陸交付其照片供變造蔡寶環身分證一節，非惟與卷證資料不符，且有事實與理由矛盾之違誤。又原判決事實認定：上訴人係於八十六年九月間某日，將其身分證以新台幣（下同）三萬元代價出售與胡黔生供其變造，而原判決理由欄所引上訴人出賣自己身分證時間之供詞，則有八十六年九月間及八十六年十月間不同之供述（詳原判決理由一、第二行及第四頁正面末行），究竟以何時為實在？自應明白認定，原判決竟併採上開兩歧之供詞，資為判決基礎，致事實及理由相互出入，而有判決理由矛盾之違誤。（二）原判決以上訴人與胡黔生共同基於偽造、變造身分證及私文書並行使及使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，先後偽造或變造黃素美、吳東山、李特聰、馬一豪、王俊傑、姜自印、何其操、謝坤芳、黃嘉偉、鄭山下、吳錫銘、劉清源、柯盛
良、胡志明及蔡寶環、鍾淑芬之身分證，再將偽造及變造之上開身分證影本正反面黏貼於護照申請書，由上訴人分批將護照申請書交不知情之旅行社持向外交部領事事務局辦理護照申請等情，判決理由則敘明護照申請書乃依護照條例施行細則製作，為請求核發護照意思表示為其內容之私文書，第一審判決認護照申請書人欄之姓名非表示申請人本人簽名之意思，不構成偽造私文書，有所未當，而撤銷第一審之判決，認所為係犯偽造私文書罪等旨，如所認無誤，則依刑法第二百十九條規定，上開護照申請書上所偽造署押，即應予以沒收，原判決未依法宣告沒收，復未說明不予沒收之理由，有判決不適用法則及理由不備之違法。且查身分證上均有核發機關之鋼印及印文，上訴人與胡黔生等人所偽造、變造之身分證有無偽造公印或公印文？原審未予調查審認，亦有疏漏。（三）刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。如未事先告知，而於辯論終結後，擅自擴及所告知罪名以外之犯罪事實或適用法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。依原審審判期日之審判筆錄記載：「法官對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名（詳如判決書所載）」（詳原審卷第十五頁、六十六頁），而第一審判決書並未敘明上訴人所為有犯刑法第二百十條、二百十六條之行使及偽造私文書罪，原審審判長亦未告知上訴人有犯偽造私文書及行使之罪名，原判決逕予判決上訴人犯行使偽造私文書罪而據以論罪科刑，上訴人顯未能就該部分犯罪為充分之防禦，原審所踐行之訴訟程序，難認適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於共同行使偽造私文書部分有撤銷發回之原因。
二、關於上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。本件原判決維持第一審關於論上訴人甲○○以共同非法運輸化學合成麻醉藥品罪，判處有期徒刑伍年陸月部分之判決，駁回上訴人在第二審該部分之上訴。係依憑上訴人坦承於機場通關時被查獲夾在腋下之安非他命，且係受胡黔生之指示而欲自連江縣北竿鄉后沃村七十三號攜回台灣之事實，證人即查獲之警員陳俊坤及林明芳、何妹仔等人之證詞，及參酌卷附證明扣案白色粉末一包，確為甲基安非他命之內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑驗通知書等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有運送安非他命之犯行，並辯稱：伊不知該包運送物品係安非他命，且該包物品係由同案被告林明芳交伊帶回台灣給胡黔生，伊拿到時一摸是軟軟的，認為沒有危險性，通關時被查獲始知為安非他命，伊係被胡黔生利用云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明上訴人如確
實不知腋下所夾帶之物品為安非他命，於被查獲時何需謊稱係法警要伊攜帶？又何致神情慌張、身體僵硬？又上訴人之原審辯護人雖以上訴人誤以該包粉末為大陸草藥，因見機場通關口有旅客不得攜帶大陸物品出關之告示牌，才將之夾藏在腋下云云。惟上訴人既自承已將該包印有簡體字之外包裝於搭機前拆棄，則自其外觀上已無從辨識是否為大陸物品，如非確知為安非他命，實無再將之夾藏腋下之理。又縱上訴人無吸食安非他命，與其運送安非他命之行為無必然之關連，不得執為上訴人不知所夾藏運送之物為安非他命之有利證明之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違反法則之違法情形存在。上訴意旨仍以其誤以為係中藥，並無安非他命之認識，及其如知悉為安非他命，豈能草率將之夾於腋下通關等陳詞，指摘原判決違法，核係就原審判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，漫事爭辯，並為單純事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由，此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十 日