臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度訴字第5581號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 馮志剛律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
97年度偵字第15763 號），本院判決如下：
主 文
甲○○未經許可，持有子彈，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之制式子彈捌佰伍拾顆均沒收。
被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分，無罪。
事 實
一、甲○○明知制式子彈乃屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物 ，未經許可不得持有、寄藏之，竟於民國九十四年七、八月 間某日（起訴書誤載為九十五年一月間某日，應予更正）， 在臺北縣中和市○○路某處，收受友人「蔡俊明」（真實姓 名年籍不詳之成年男子）所交付請託代為藏放具殺傷力之制 式子彈九百顆，而未經許可寄藏在其位於臺北縣汐止市○○ 街5 巷9 弄4 號住處內。嗣於九十七年五月二十日十六時許 ，在臺北縣中和市○○路118 號前，經警持本院所開立以違 反毒品危害防制條例為案由之搜索票欲執行搜索甲○○所駕 駛之車牌號碼78 87-GT號自小客車時，甲○○於執行員警打 開該車之後行李箱之際，立即主動供出該車內藏放上開制式 子彈而自首並報繳之，為警當場查獲，並扣得上開制式子彈 九百顆（嗣鑑驗時試射其中五十顆）。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有罪部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時 坦承不諱，並有扣案之制式子彈九百顆扣案可證，而該扣案 之九百顆子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認 均係口徑9mm 制式子彈，採樣五十顆試射，可擊發，認具殺 傷力，此有該局九十七年六月二十日刑鑑字第0970076302號 槍彈鑑定書附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應可採 信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
㈡按寄藏子彈罪為繼續犯，於其終止寄藏之前，犯罪行為仍在 繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至 新法施行以後，自無行為後法律變更之可言，自應適用其行 為終止時之新法，最高法院89年度台非字第186 號判決意旨
足資參照。本件被告寄藏上開子彈之時間雖係在刑法於九十 五年七月一日修正公布施行前，然其寄藏行為繼續至九十七 年五月二十日始終了，已係刑法修正公布施行後，應直接適 用新法之規定，合先敘明。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第十二條第四項之寄藏子彈罪。公訴人起訴之犯罪 事實論及被告寄藏上開子彈而持有之，惟起訴法條引用同條 例第十二條第四項之持有子彈罪，容有誤會，應予更正。按 單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏係受人委託代為保管， 其保管本身所為之持有，乃係寄藏之當然結果，法律上自宜 僅就寄藏行為包括之評價，不應另就持有予以論罪。復按犯 槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲 、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例 第十八條第一項定有明文。查被告於警方持搜索票依法執行 搜索其所駕駛之自小客車時，被告於執行員警打開該車之後 行李箱之際，即時主動告知該車內藏放有上開子彈並報繳之 情，業據證人即查獲員警張乃文於本院審理時結證屬實（詳 本院九十八年二月二十三日審判筆錄），是其符合上開條例 第十八條第一項之自首要件，爰依前揭規定減輕其刑。爰審 酌被告之素行、所寄藏、持有具殺傷力之制式子彈高達九百 顆，並隨身攜帶外出而藏放在所駕駛之上開自小客車內，嗣 係因警依法持搜索票欲搜索其所駕駛上開自小客車時，即時 主動供出該車藏放有上開子彈，其寄藏、持有子彈之行為已 對於社會安全構成極大的潛在威脅，暨其犯罪後坦承犯行， 態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部 分諭知易服勞役之折算標準。末查，扣案之制式子彈九百顆 ，其中五十顆因鑑驗時經試射後僅餘彈殼及變形之彈頭，已 失其效用，而不具殺傷力，已非違禁物，自無從宣告沒收， 其餘八百五十顆制式子彈，乃屬違禁物，應依刑法第三十八 條第一項第一款之規定均宣告沒收。
二、無罪部分：
㈠公訴意旨略以：被告甲○○於九十七年五月間某日，在臺北 市東區某舞廳，向真實姓名年籍不詳綽號「阿杰」之成年男 子，以新台幣（下同）七萬五千元之價格，販入不明數量之 第三級毒品K 他命，除供本身吸食之用外，因量多，乃萌生 伺機賣予他人之意圖，即將K 他命分裝為四包，伺機欲轉賣 不特定人牟利，意圖販賣而持有之，惟其尚未及售出，嗣於 同月二十日十六時許，在臺北縣中和市○○路118 號為警查 獲，並扣得K 他命四包（總毛重405.08公克），因認被告涉 犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級 毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。次按 認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法 院30年臺上字第816 號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴 之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。 ㈢公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販 賣而持有第三級毒品罪，無非係以被告於警詢、偵查中之供 述、扣案之第三級毒品Ｋ他命四包及內政部警政署刑事警察 局鑑定書等資為論據。訊據被告固承認於前揭時、地購買扣 案之第三級毒品Ｋ他命之事實，惟堅決否認有何意圖販賣而 持有第三級毒品犯行，辯稱Ｋ他命買來是要自己施用的，伊 沒有要賣給別人，伊一次大量買多比較便宜等語。 ㈣經查：
⑴被告於警詢中供稱「Ｋ他命毒品，我是九十七年五月九日 晚上，在臺北市大安區ＬＵＸＥ舞廳樓下以七萬五千元向 綽號阿杰購買Ｋ他命毒品塑膠袋裝五包」、「九十五年九 月間我在桃園縣獅子王舞廳看見有人在施用Ｋ他命，我一 時好奇，就向一旁陌生人以一千元購得Ｋ他命毒品塑膠袋 裝一小包，從此我就將Ｋ他命粉末摻入香菸後點燃吸食煙 霧或是將Ｋ他命粉末倒於平面上，使其為細長條狀，再以 鼻腔直接吸食」、「（問：扣案之Ｋ他命毒品，你稱係向 阿杰以七萬五千元購得塑膠袋裝五包，為何警方只查扣塑 膠袋裝四包？）有一包我已經用完了」、「（問：向阿杰 所購之毒品有無朋分他人使用？）沒有，我都是一個人用 而已」、「（問：你第一次施用毒品場所與器具為何？） 我第一次施用毒品是九十五年九月間在桃園縣獅子王舞廳 ，將Ｋ他命粉末摻入香菸後點燃吸食煙霧，也將Ｋ他命粉 末直接以鼻腔直接吸食」、「（問：你最後一次施用毒品 場所與器具為何？）九十七年五月二十日在臺北市中山區 薇閣HOTEL229號房內，將Ｋ他命粉末摻入香菸後點燃吸食 煙霧，也將Ｋ他命粉末直接以鼻腔直接吸食」、「（問： 你日平均施用毒品次數與數量為何？）我每天差不多要施 用Ｋ他命十餘克左右，次數不一」、「（問：你除施用Ｋ 他命毒品外，還有無施用其他毒品？）沒有」、「（問： 你施用Ｋ他命毒品有無成癮性？）我已經有習慣施用Ｋ他
命」、「（問：你購買之金錢來源為何？）我用自己上班 的薪資購買的」、「（問：你九十七年五月二十日攜帶Ｋ 他命毒品塑膠袋裝四包至『勝威洗車場』其意為何？）因 為我有習慣施用Ｋ他命，所以我會隨身攜帶」、「（問： 你為何將Ｋ他命分別藏放在7887-GT 自小客車右前乘客座 下及煞車把手處？）因為我已隨身攜帶Ｋ他命毒品塑膠袋 裝一包，其餘無處可放，才放在車內」等語（參見97年度 偵字第15763 號偵查卷第8-10頁）；並於偵查中供述「（ 問：九十七年五月二十日十六時在中和圓通路118 號車內 被查獲持有Ｋ他命四包及子彈九百顆？）是」、「（問： Ｋ他命何來？）在九十七年五月十日在臺北市東區某舞廳 跟阿杰之成年男子所購買，我以七萬五千元跟他買了五包 Ｋ他命，我已經使用一包」、「（問：你買那麼多毒品作 何用途？）自己吸食，大量買，價格比較便宜」、「（問 ：職業？）業務，在我母親公司上班，晚上還有兼差介紹 客人去酒店喝酒，一個月可以賺七、八萬元」、「（問： 你一次帶那麼多毒品在身上作何用途？）我本來放在家裡 ，但我朋友孫瑋宏因為槍砲被抓，所以我就不敢將毒品及 子彈放在家裡」、「（問：是否有要販賣Ｋ他命之意？） 沒有，我一天要用十公克的Ｋ他命」等語（參見同上偵卷 第36、37頁）；再於本院審理時供稱「我承認持有毒品， 但是我是自己要吸食的，我沒有要賣給別人」（詳本院九 十八年二月四日準備程序筆錄）、「（檢察官問：你一天 Ｋ他命如何施用？量為何？）一天要十來克」、「（檢察 官問：為何你要施用這麼多？）抽菸習慣了」、「（檢察 官問：一天施用的次數？）沒有辦法算次數」、「（檢察 官問：很多還是很少？）多，在定點會一直用」、「（檢 察官問：你施用Ｋ他命的期間為何？）九十五年起」、「 我否認意圖販賣而持有Ｋ他命，當時我想大量買多比較便 宜，但是我沒有要賣的意思，我是要供自己吸食」等語（ 參見本院九十八年二月二十三日審判筆錄）。依被告上開 自警詢、偵查迄本院審理時，始終堅稱扣案之Ｋ他命係購 買來供自己施用，從未曾供述有何意圖營利而販賣Ｋ他命 之犯意，是依被告前揭供述，均無從據以認定被告主觀上 有何意圖販賣第三級毒品以營利之犯意。
⑵再被告於九十七年五月二十日十六時許，在臺北縣中和市 ○○路118 號前，為警執行搜索而在其身上及所駕駛之上 開自小客車內當場查扣第三級毒品Ｋ他命共四包一節，業 據被告於警詢、偵查中供承明確，復有搜索扣押筆錄及扣 押物品目錄表在卷可佐，且有上開四包第三級毒品Ｋ他命
扣案可證，而該扣案之四包白色細晶體經送請內政部警政 署刑事警察局鑑定，認「均含愷他命，驗前總純質淨重約 373.74公克，包裝塑膠袋總重約7.48公克，取0.37公克鑑 定用馨」，此有該局九十七年六月十七日刑鑑字第097007 6259號鑑定書附卷可稽，此雖足認定被告為警查獲時，扣 得數量達373.74公克之第三級毒品Ｋ他命四包，然扣案之 Ｋ他命，數量雖非少數，惟持有毒品之原因，基於合理之 推測，其可能原因本存在多種，除被告可能係基於意圖販 賣而持有之可能性外，亦可能係被告基於供自己或他人施 用或意圖轉讓給他人等各種原因而持有，是其持有之原因 不一而足，衡情自無從單以被告為警查獲時，扣得前開數 量非屬少量之Ｋ他命之客觀事實，即遽認被告主觀上有意 圖販賣而持有第三級毒品之犯意。是尚難僅以被告為警查 獲時所扣得多達373.74公克之Ｋ他命，即推測該等Ｋ他命 係被告為供販賣之用。
⑶又被告有施用第三級毒品之行為，已據其於警詢、偵查及 本院審理時陳明在卷，且被告為警查獲時所採集之尿液， 經採樣送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層 析質譜儀分析法確認檢驗，呈愷他命代謝物陽性反應之情 ，有該公司九十七年五月三十日濫用藥物檢驗報告一紙在 卷足可參，可徵被告為警查獲時，確有施用第三級毒品Ｋ 他命之行為無疑。又被告自警詢、偵查迄本院審理時均供 稱一天施用Ｋ他命之量約十餘公克，則被告所購買之前開 Ｋ他命約可供其施用一個多月，是被告據此辯稱查扣之Ｋ 他命係供自己施用，因一次大量買比較便宜等語，尚非無 據。
㈤綜上所述，本件尚難僅憑被告單純持有達373.74公克之Ｋ他 命之客觀事實，即率斷該等Ｋ他命係被告為供販賣之用，而 遽推論被告主觀上有意圖販賣而持有第三級毒品以營利之犯 意。是公訴人所舉之事證，尚有合理性之懷疑存在，致使無 從說服本院確信被告確有公訴意旨所指之意圖販賣而持有第 三級毒品罪嫌，揆諸前揭說明，此部分既不能證明被告犯罪 ，依法自應為無罪之諭知。至本件就被告被訴之意圖販賣而 持有第三級毒罪部分，既經本院諭知無罪，扣案之第三級毒 品Ｋ他命四包，即無從於本判決併予宣告沒收，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條條第一項前段、第三百零一條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項、第十八條第，刑法第十一條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，
本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日 刑事第十三庭 審判長法 官 李幼妃
法 官 鄭燕璘
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀 書記官 廖貞音
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日