臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度訴字第2040號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 關維忠律師
劉君豪律師
廖大鵬律師
上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第18380
號起訴書）暨追加起訴（97年度蒞字第21851 號追加起訴書），
本院判決如下：
主 文
乙○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；又轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。應執行有期徒刑捌月。
其餘被訴販賣第一、二級毒品部分，均無罪。
事 實
一、乙○○前於民國（下同）91年間，因持有第1 級毒品案件， 經本院於92年5 月8 日以91年度易字第3421號判處有期徒刑 3 月確定；復因連續施用毒品案件，本院於92年8 月27日以 92年度易字第181 號判處有期徒刑5 月確定；上開有期徒刑 5 月及3 月，經本院裁定應執行有期徒刑7 月確定，93年8 月1 日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎乙○○仍 未見悔悟，竟基於轉讓第2 級毒品安非他命之犯意，先後於 95年4 月間某日、5 月間某日，在其原臺北縣土城市○○路 住處，分別轉讓不詳數量之第2 級毒品安非他命予己○○施 用共計2 次。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署函由臺 灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察 官偵查後追加起訴。
理 由
甲、有罪部分（即追加起訴部分）：
一、訊據被告乙○○坦承上述轉讓第2 級毒品安非他命之犯行不 諱，核與證人己○○證述情節，互核相符，是被告的自白， 本院認為與事實相符，因此此部分之事實證據積極明確，被 告犯行，可以被認定，應予以定罪處罰。
二、查被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，該修正刑法與本案有關者之第2 條、第47條、第51 條第5 款規定部分均已修正。是按「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2 條第1 項定有明 文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之
準據法，本身不生新舊法比較問題，於新法施行後，應一律 適用新法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」比較，先予敘 明。再按比較新舊法適用時，應就罪刑有關共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，及累犯加重、自首 減輕暨其他法定原因等一切情形，綜合全部罪刑結果為比較 適用，茲就本件新、舊法比較適用結果，說明如下：㈠、修正後刑法第51條第5 款規定，合併執行所定執行刑不得超 過30年（即由20年修正為30年），是適用修正前之刑法為定 其應執行刑，為有利於被告。因之，關於定應執行刑部分， 應以適用修正前之規定為有利於被告。
㈡、刑法47條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑之執行 完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年 以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至1/2 。 」，而修正後則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而 赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯， 加重本刑至1/2 」，比較新舊法之結果，行為時之舊法對於 被告並無不利。
㈢、經綜合比較如上所述新舊法結果，應以修正前之刑法各該規 定對被告為有利，自應整體依刑法第2 條第1 項前段規定， 適用行為時之修正前刑法之相關規定予以論處。三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之 轉讓第2 級毒品罪，被告轉讓毒品前持有毒品之低度行為， 為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪；所犯如上2 罪，其犯 意個別、時距有差，為數罪，應予以分論併罰；至安非他命 雖亦為藥事法規範之禁藥，於該法第83條第1 項規定：明知 為‧‧或禁藥，而‧‧轉讓者，處7 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5 百萬元以下罰金。然該第2 級毒品亦同為毒品危 害防制條例所為之規範，此際發生法規競合情形，究應如何 適用法律，即為本件應為說明者，依藥事法第1 條規定：藥 事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律 之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之 規定。前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項。 毒品危害防制條例第1 條則規定：為防制毒品危害，維護國 民身心健康，制定本條例。究明此二法立法意旨分析之，前 者在於藥事之管理事項，以其法規體系系統化觀察，為屬「 藥事管理」事項；後者，則在於施用毒品氾濫危害之防制事 項，其旨在於防止他人借以轉讓毒品方式，供為施用助長毒 品氾濫危害「防制毒品」措施，二者迥然有別，綜覽前述條 例全文復無規定：其他法律有較重之處罰規定者，應適用其 他法律規定之明文，則藥事法雖有轉讓禁藥之較重處罰規定
，然基於立法目的論之觀察，關於轉讓之目的為他人施用者 ，前述條例為專屬「毒品防制」法律，自非可以該藥事法形 式條文有轉讓之條詞，而認為應適用該法，否則立法本旨即 將喪失殆盡，形成見及黑影即開槍之譏諷，應非適用法律之 本然。此觀之同法第1 條指明：本法未規定者，依其他有關 法律之規定，可明。則就施用毒品事項之行為，藥事法並未 就此作出規範，因此，基於法規範特性，自應以同上條例關 於轉讓供為施用毒品規定為法律之優先，已無疑義，附帶說 明；被告有如起訴書所載前案，並經執行完畢，有本院98年 2 月17日查析之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其 於有期徒刑執行完畢後之5 年以內，再故意犯本件有期徒刑 以上之各罪，均為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告犯罪 之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑。又被告本案犯罪時間在96年4 月 24日以前之95年4 月、5 月間之某日，合於中華民國九十六 年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之減刑條件，復無同條 例第3 條所列不予以減刑之情形，爰各減其宣告刑1/2 如主 文所示，並就減得之刑定其應執行刑。
乙、無罪部分：
一、原起訴略以：被告乙○○意圖營利，基於販賣第1 級毒品海 洛因（下稱海洛因）之概括犯意，自95年4 月25日中午12時 24分許後之某時起至同日晚間某時許止，在臺北縣中和市○ ○路144 巷口附近，以每包（約0.1 公克）新臺幣（下同） 1 千元之價格，連續販賣第1 級毒品海洛因予甲○○共2 次 ；追加起訴（97年度蒞字第21851 號追加起訴書）則以：乙 ○○另於95年4 月至6 月下旬間，連續向己○○販賣海洛因 10餘次，販賣方式為：每次約0.3 公克，價格約2 千至3 千 元，雙方以電話聯繫後，或由乙○○將海洛因送至己○○位 於臺北縣土城市○○路之住處，或由己○○直接至乙○○先 前位於臺北縣土城市○○路3 段281 巷11弄24號之住處拿取 而販賣既遂；乙○○又於95年4 月30日晚間6 時30分許，向 撥打其電話欲購買安非他命之友人丁○○稱：欲以1 包安非 他命0.2 公克、3 千元之價格，販賣予丁○○等語，嗣丁○ ○嫌價格太高而未購買，乙○○因而販賣未遂；乙○○復於 95年5 月下旬，在臺北縣板橋市縣○○道、民生路口附近， 以1 包0.2 公克2 千元之價格，販賣安非他命予戊○○及其 友人即真實年籍姓名不詳綽號「阿德」之人1 次而既遂，嗣 因對乙○○使用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察 ，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項販賣第 1 級、第2 級毒品罪嫌。
二、關於證據能力之說明：
㈠、控方意見：
證人甲○○、戊○○，經合法傳喚拘提，均未到庭，有證人 既經合法傳喚拘提未到，有傳聞法則例外之適用。㈡、辯方意見：
起訴部分，證人林佳如、甲○○、黃峰清、高建財、林家慶 、謝天福等分別於警詢、偵查陳述，均為被告以外之人，在 審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，無證據 能力；通訊監察卷宗資料，有證據能力。追加起訴部分，證 人己○○、丁○○、戊○○警詢供述，亦均無證據能力。㈢、本院判斷：
１、證人於警詢筆錄是否具證據能力，依刑事訴訟法第159 條之 2 規定意旨：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所作的陳述，與審判中不符時，其先前的陳述 具有較可信的特別情況，且有為證明犯罪事實存否所必要的 情形時，仍有證據能力，是證人在審判中所為證言，或有與 其警詢、偵查中的陳述有些微差異時，一般而言亦僅係記憶 所生差異，徵之其警詢中陳述與事實案件發生時隔最為接近 ，其陳述內容應較為可採，是其陳述最接近事實，斯時尚不 生有迴護對象產生的可能，更且也是證明犯罪事實存在的必 要情形，如上所述，亦得為證據；然而若於證明犯罪事實存 否前後陳述不一，又無較為可信之特別情況的，則無傳聞法 則例外之適用，換言之，該警詢筆錄即無證據能力，自不待 言。
２、又被告以外的人，於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。本案關於證人於偵查中之供述，係就自己親身見 聞事項所為證言，本院審酌刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 立法理由前段：「檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯 罪事實負舉證之責。就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬 與被告相對立之當事人一方，是故偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論 上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其作 為證據，與當事人進行主義的精神似不無扞格的地方，對被 告的防禦權也有所妨礙。」等所示的立法意旨，可知被告的 對質詰問權於檢察官訊問證人時是否受到妥適保障，乃為判 斷是否有所稱「顯有不可信之情況」之重要認定標準，如未 具有該所稱特別之顯有可信情況，應無證據能力。３、承據上述，證人甲○○、己○○、戊○○、丁○○警詢時之
陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第 159 條之2 分別定有明文。查證人甲○○、己○○、戊○○ 、丁○○於警詢時之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之 陳述，被告及辯護人並已否認伊等上開陳述之證據能力。又 證人於警詢時之陳述，與伊等於審判時所述情節不符，且核 伊等於警詢時所述，亦無具有較可信之特別情況，則依上述 ，此部分證人警詢陳述，均無證據能力。證人甲○○於偵查 中雖接受訊問，然並未具體證述有向被告購買毒品之情，亦 不足作為被告犯罪之證據。
４、又通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑 機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項規定之調查程序後，固有證據能力。至 通訊監察之監聽譯文係被告以外之人之司法警察（官）監聽 人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄 而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為 傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，除法律有規 定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之 書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得 認其審判外之書面陳述有證據能力。查被告於本院關於本件 通訊監察譯文之證據能力，已有爭執，且無如上傳聞法則規 定之適用，應無證據能力；又其雖為對被告實施通訊監察而 取得之錄音帶、通訊譯文等證據，係依法定程序取得，雖該 通訊譯文係公務員職務上製作之紀錄文書，仍難依刑事訴訟 法第159 條之4 第1 款之規定，認有證據能力。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；次按認定被 告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常 一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑 存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不 利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此
，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。四、本件公訴人認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項販賣第1 、2 級毒品罪嫌，無非係以：被告供述 、證人甲○○、己○○、戊○○、丁○○、林佳如、黃峰清 、高建財、林家慶、謝天福證述，及通訊監察譯文等為其主 要論據。
五、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第1 、2 級毒品予證人之 犯行，辯稱並無賣己○○1 級毒品，連甲○○他是什麼人都 不知道，沒賣毒品，請調甲○○對質，就算有也是跟我一起 出錢合資購買，只是自己施用而已；戊○○、丁○○均不認 識，亦無賣2 級毒品；0000000000我不知是誰的電話，高建 財是誰我真的不知道，只知綽號而已，0000000000是林家慶 電話，他是我朋友，0000000000不知是誰的電話，謝天福我 認識，我沒跟他買賣毒品，不能只憑一方說法就認我販賣毒 品等情，為自己提出辯解；選任辯護人則提出略以：被告只 吸食毒品，無積極事證證明被告販賣毒品給甲○○、己○○ 、丁○○、戊○○；己○○於法院證述，其係自行吸食被告 桌上的毒品安非他命，被告並沒有販賣毒品給他，丁○○部 分，於法院審理時，也稱不認識被告，甲○○部分，其於偵 訊中稱不認識被告、林佳如，也不能確定其有無在監聽譯文 所載的時間打電話，更何況依照監聽譯文顯示，譯文中的阿 華有向阿財（警方指甲○○）要東西（警方指毒品），該部 分應該偏向互相提供毒品，而不是買賣，戊○○部分，僅有 警詢筆錄，無證據能力；證人己○○，否認其有撥打監聽譯 文的電話，雖電話為其所有，但亦有可能撥打電話非證人本 人，就0000000000電話是否專供被告使用，公訴人應負舉證 之責；本案除己○○部分，被告坦承轉讓，但究係轉讓或幫 助吸食，請庭上依法認定等語，為被告作出事實暨法律上之 辯護。
六、就如上被告辯解暨辯護意旨查析，本件爭執者應為被告有無 販賣第1 級毒品予甲○○、己○○暨被告有無販賣第2 級毒 品予戊○○、丁○○？因查：
㈠、被告於警詢及偵查迄至本院審理終結為止均矢口否認有販賣 第1 、2 級毒品等情。是以，被告於警詢及偵查均否認上開 犯行，未曾自白，自無從以其供述即起訴暨追加之證據清單 中，關於被告之供述，為被告不利之認定。而證人甲○○於 偵查中並明確證稱其並無向被告購買之情（見97年2 月25日
偵查筆錄），後於另案執行時經警復訊改稱：「‧‧我都是 向一個『阿華』之男子購買；經指認相片是他沒錯；（你向 乙○○買過幾次毒品？何種毒品？）我向他買過2 、3 次毒 品；大概於95年4 月份至5 月份期間都有陸續向他買過海洛 因，海洛因每次都買0.1 至0.3 公克，價錢是1 千元至2 千 元‧‧3 張是指3 千元的海洛因，一張是1 千元的海洛因， 4 月25日向他買過2 次‧‧‧」等情（見97年3 月27日調查 筆錄）；而於97年4 月11日偵查時則改稱：「一張就是海洛 因，拿1 千元給乙○○1 次後，他當場拿1 包海洛因給我， 時間在97年4 月到5 月間，應該只有1 次，我拿錢給他，他 當場交海洛因給我0.1 公克‧‧」等情，綜觀查析，其前後 就該犯罪事實之重要事項，呈現隨興陳述而屬不一，而警訊 調查中又無較為可信之特別情況，至該偵查中之陳述，對照 其偵查中前後證述觀察（見97年2 月25日、97年4 月11日偵 查筆錄），顯有不可信之情況等，甚明，是據上均無從作為 被告不利之認定。
㈡、證人己○○於本院證稱略以：「（在97年7 月24日，你是否 因被警持搜索票到住處搜索後，被送到臺北市刑大調查？） 有；（在該次接受調查時，警方有沒有錄音？）有，連續錄 音；（在接受該次調查時你所為的陳述是否實在？）當時已 經是2 、3 年前的事情，所以可能會有出入；（哪部分有出 入？）我去桃園之後回來，打電話給乙○○，他電話沒有接 ，後來回到樹林打電話給乙○○，乙○○就沒有接；（你打 電話給乙○○何事？）拿1 級毒品；（你於95年間的綽號？ ）恐龍；（在警詢中，有沒有講到和乙○○有關毒品的事情 ？）那時候有講，但講什麼，現在沒什麼印象；【提示己○ ○筆錄第2 頁倒數第3 個、第2 個問答予證人閱覽】（你當 時是否這樣回答？）當時是有；（上開卷頁第3-5 個問答， 你當時有無這樣回答？）我所說的出入就在回答這邊，我回 來之後就連絡不到乙○○；（95年4-6 月間，乙○○有沒有 請你施用安非他命？）沒有，我都是施用1 級毒品比較多， 我有施用2 級毒品，但是我哥給我的；（被告供稱曾經先後 2 次提供安非他命給你施用，有何意見？）我記不清楚，我 是有去過他家拿2 次，他放在桌上，我自己拿起來施用，應 該是4 月1 次、5 月1 次」等語（見本院97年12月26日審判 筆錄），觀其所為證述，並無確切認定被告有販賣毒品予其 之事實，證述仍屬平鋪直敘而已。何況其於警訊陳稱：「我 大概從95年4 月份至7 月份期間，陸續向乙○○購買十幾次 以上之海洛因‧‧海洛因每次約0.3 公克，價格約2 千元至 3 千元之間‧‧‧都和他電話聯絡之後，他就會把毒品送到
我裕民街住處，有時直接到他以前住處買毒品‧‧‧」等語 （見97年7 月24日調查筆錄），分別勾稽上述二者，並非全 然相符，因認此等先後難認一致之陳述，非得遽為被告不利 之認定，尤以此等審判外之陳述，其證據能力已屬爭執者為 然。
㈢、證人丁○○證稱略以：「（你是否在97年7 月24日晚上7 時 許，被警方持搜索票到你板橋萬板路住處搜索後，到臺北市 刑大接受調查？）有；（當日調查時，警方對你作筆錄時有 無全程錄音？）有，全程錄音；（你當日回答警方的問題， 是否依照你的自由意思陳述？）是；（為何在警詢中，警方 提示乙○○的照片供你指認時，為何說不認識？）我本來就 不認識他；（你在95年4 月間使用的行動電話號碼？）0000 000000，有其他人使用，我從95年4 月間剛被關出來；（你 在警詢時向警方稱買毒品安非他命的來源為何？）朋友綽號 大頭；【提示丁○○警詢筆錄第3 頁予證人閱覽】（當時你 是否如此回答？）警方提供乙○○照片給我看，並問我為何 打電話給他，但我根本沒有印象跟這個人拿；（請回想誰使 用該電話？）想不起來；（從上開卷頁第4 個問題，警方問 你為何知道乙○○販賣毒品，你說之前的獄友介紹認識他， 是否如此？）因為我剛出來，我獄友又打電話給乙○○，他 有跟我說，所以我才知道，但這個獄友叫什麼名字，我想不 起來；（你在出獄後，就知道乙○○這個人的名字？）我不 知道，講過1 次，我沒有跟他配合過，我對這個人沒有印象 ；（你剛才說你的安非他命都是向綽號大頭的人購買，你所 稱的大頭是不是就是被告乙○○？）不是；（你有沒有向被 告乙○○購買海洛因或安非他命？）沒有」等語（見本院97 年12月26日審判筆錄）；雖依檢察官補充所提證人丁○○於 警詢證述：「偶爾施用安非他命，向綽號大頭購買，不知真 實姓名，我不認識乙○○；（你是否以你0000000000撥打乙 ○○0000000000購買毒品？）是我撥打，我要向他買安非他 命沒錯，最後沒成交，他說1 克3 千元，我嫌太貴，所以沒 向他買，沒見到面；我打過2 、3 次要買安非他命，他報價 都太貴，所以都沒成交‧‧‧」等（見97年7 月24日調查筆 錄），為審判外之陳述，偵查中復未據接受檢察官之訊問， 矧所為陳述與於本院之證述復未見相合，自無從以該警詢筆 錄為被告乙○○有販賣毒品之不利認定，甚明。㈣、證人戊○○固於警詢曾陳述：「（95年5 月30日17時18分， 你是否以你使用之0000000000電話撥打給乙○○0000000000 購買毒品？）是我撥打，要向他買安非他命沒錯；（同日21 時30分，你是否再撥打電話給乙○○購買毒品？通話紀錄表
所示之『0.5 』是何意思？）那一通是我朋友阿德借用我電 話打的，意思是要向乙○○購買0.5 公克安非他命；（通話 紀錄所談到之「東西」、「1 克5 千」是何涵義？）東西指 安非他命，1 克5 千就是重量1 公克5 千元；（你是否有於 其他之時間向乙○○購買毒品交易完成？過程、數量、價錢 為何？）大概於95年5 月底左右，我和朋友阿德一起向他買 過安非他命，買了0.2公克，價格2千元，約在臺北縣板橋市 縣○○道、民生路口附近交易，當時乙○○自己開一輛黑色 轎車來，買了之後我和阿德就一起到我之前板橋市○○街住 處施用；目前安非他命稱為硬的、男生、查甫；海洛因稱軟 的、女生、查某」等情（見97年7 月15日調查筆錄），細繹 該陳述價碼、次數等重要事項，未見合致而仍含混，且亦僅 陳述大概情狀，而無實據，該警詢筆錄又無較為可信之特別 情況，當難為被告不利之認定，何況此審判外之陳述，核無 傳聞法則例外之適用，亦屬明確。
㈤、綜據上述，證人甲○○偵查證述，並無可採；證人己○○固 於警詢陳述其有向乙○○購買毒品等語（97年7 月24日警詢 筆錄），然其於本院審理時明確證述並無購買之情（見本院 97年12月26日審理筆錄），二者不一致，復查並無任何足以 認為有可信之特別情況存在；證人丁○○於警詢陳述其並不 認識乙○○等語（見97年7 月24日調查筆錄），而於本院亦 明確證述其並未向被告乙○○購買海洛因或安非他命等情（ 見本院97年12月26日審理筆錄）；而證人林佳如、黃峰清、 高建財、林家慶、謝天福，控辯雙方均未據提出傳喚聲請， 此等均為傳聞證據，不具證據能力，且與起訴暨追加起訴部 分，亦無嚴密之關聯性存在，因認公訴此一所指，亦難為被 告有販賣第1 、2 級毒品之認定。
㈥、再公訴人據以為憑之通訊監察書監聽譯文表觀察，被告固於 本院審理時對該行動電話：0000000000與0000000000號，於 95年4 月24日12時18分、12時44分之通話紀錄暨0000000000 號與0000000000號，於95年4 月30日18時31分之通話紀錄表 示並無意見，然可證明者，為被告與他人通話內容寓有「拿 東西、送東西、一張」（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度 聲監續字第702 號通訊監察卷宗）暨「拿東西、一克、三千 、要處理、男生」等對話詞語（見臺灣板橋地方法院檢察署 95年度聲監續字第570 號通訊監察卷宗），以及通話紀錄表 內之：「男生、女生、拿東西」等語詞，亦僅足認被告有與 他人以暗語磋商有關不詳物品之情，實不可加以推斷即為販 賣第1 、2 級毒品之情事。又被告並無為警查獲其他證物可 資證明有販賣情事，因不足以證明被告有公訴所指犯行。又
刑事訴訟法第154 條明揭裁判證據主義之宗旨，該條所謂證 據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而 言。而所稱事實，不僅指犯罪行為而言，即犯罪之時、日、 處所、態樣、結果等，舉凡關乎犯罪構成要素或資以辨別犯 罪同一性之事項，均包括在內。又序號：0000000000為被告 使用之行動電話雖無疑問，然公訴據以為憑之上開通訊監察 監聽譯文，固證明被告曾以暗語與他人磋商不詳之事，已如 上述，縱被告通話內容與一般人通話內容有所不同，極其可 疑，然細究被告上開通話內容，難以令人採信，要仍非可推 虛以實。易言之，該95年度聲監續字第570 、702 號通訊監 察卷宗資料所示，仍不足以證明被告有販賣各該毒品之行為 ，亦無疑義。
㈦、 綜上，毒品買受者之指證憑信性比較上甚低，真實性有待 其他必要證據加以補強，已如前述。證人甲○○、己○○ 、丁○○、戊○○分別於警訊、偵訊或本院審理時容有所 稱向被告購買海洛因或安非他命，然證述之情節既屬不一 ，又無從確認被告即係購買時交易之對象，如上所述，本 案仍欠缺其他補強證據足資證明證人所述為真，自難僅憑 證人甲○○等人分別於警、偵訊中所述，逕認被告有販賣 第1 、2 級毒品之事實。復查本件亦查無任何足資證明被 告有販賣第1 、2 級毒品之物件，應無從據以推論被告販 賣第1 、2 級毒品之犯行。況且，販賣毒品之所謂販賣行 為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。 販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實 行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價 或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利 之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販 賣行為，而僅得以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之 必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其 依憑之證據及心證之理由。本件公訴所指被告販賣第1 、 2 級毒品之犯行，起訴暨追加均並未舉出任何足以認為被 告有何利得之任何積極明確之證據可資為佐，換言之，被 告有何買低賣高之證據容或有所欠缺。因之，本案依檢察 官所舉事證材料，尚無從確認被告確有公訴人所指販賣第 1 級毒品予甲○○、己○○之犯行暨販賣第2 級毒品予戊 ○○、丁○○之犯行；綜據上述，此部分起訴暨追加起訴 部分，公訴所舉事證，尚未達於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得以確信為真實程度。此外，本院復查無其他積
極證據足資證明被告有公訴所指販賣第1 、2 級毒品之犯 行，不能證明被告此部分之犯罪，因就此一部分，即應為 其無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，毒品危害防制條第8 條第2 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段，修正前刑法第47條、第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第10條第1 項，判決如主文。
本案由檢察官丙○○提起公訴，經檢察官靳開聖到庭執行職務。中 華 民 國 98 年 3 月 10 日 刑事第4 庭審判長法 官 潘長生 法 官 謝梨敏
法 官 黎錦福
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日附錄論罪法條
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。