臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度易字第3091號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳昭全 律師
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年度偵字
第23566 號），本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審
理，判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖營利並基於賭博之犯意 ，自民國97年8 月間某日起，在不特定之公開場所，設置賭 具簽單，經營俗稱六合彩賭博，聚集不特定大眾簽賭下注， 其賭博方式為，自選號碼設置「二星」、「三星」之賭博方 式，賭客每簽選一注需繳賭資新臺幣（下同）80元，再以所 簽選之號碼核對臺灣所開出之「539 」樂透彩號碼及香港六 合彩號碼開出之「樂透彩」號碼決定輸贏，凡對中號碼者， 可得5000元至5 萬元不等之彩金，未簽中者，所繳之賭資即 全歸組頭所有。嗣於97年8 月12日上午8 時35分許，在臺北 縣三重市○○○路184 巷10號之「清茶館」為警查獲，並扣 得簽單30張、天天樂及六合彩傳真簽單7 張、天天樂及六合 彩開獎單3 張、香港六合彩走勢圖1 張、簽錯之天天樂簽單 1 式3 張及計算機1 臺等物。因認被告涉犯刑法第266 條第 1 項普通賭博罪嫌及同法第268 條意圖營利提供賭博場所及 聚眾賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上 字第86號、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號判例意 旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。是 以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質
舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告甲○○涉有上揭賭博罪嫌，無非係以：⑴被 告甲○○於警詢時及偵查中之供述、⑵扣案之簽單30張、天 天樂及六合彩傳真簽單7 張、天天樂及六合彩開獎單3 張、 香港六合彩走勢圖1 張、簽錯之天天樂簽單1 式3 張及計算 機1 臺，為其主要論據。
四、訊據被告固坦承於97年8 月12日上午8 時35分許，在臺北縣 三重市○○○路184 巷10號之「清茶館」為警查獲，並扣得 簽單30張、天天樂及六合彩傳真簽單7 張、天天樂及六合彩 開獎單3 張、香港六合彩走勢圖1 張、簽錯之天天樂簽單1 式3 張及計算機1 臺之事實，惟堅詞否認有何賭博犯行，辯 稱：伊係為學習簽牌之方式才撿拾、收集他人丟棄之簽單等 語。被告之選任辯護人則為被告辯稱：被告警詢筆錄及97年 8 月12日偵訊筆錄均與被告當時陳述不符，應無證據能力； 扣案物品係警方違法逮捕、搜索所得之物，亦無證據能力， 並不因嗣後被告簽立自願受搜索同意書而獲得補正；扣案之 簽單形式不同，顯非同一人所有，被告身上未查獲空白簽單 ，足認並非被告將簽單交付他人，扣案之走勢圖則可於文具 店購得，開獎單亦非被告所製作，此外，公訴人並未提出證 據證明被告如何得知開獎號，據以決定何人中獎並分配彩金 等語。
五、本院得心證之理由：
㈠、程序方面：
按「（第1 項）現行犯，不問何人得逕行逮捕之。（第2 項 ）犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情 形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持 有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕 跡，顯可疑為犯罪人者」，刑事訴訟法第88條定有明文。上 開條文第2 項即是所謂「準現行犯」之規定，且該項第1 款 被追呼之人是否果為犯罪人，並非所問（見陳樸生著，刑事 訴訟法實務，84年9 月重訂10版，第188 頁），考其原意在 於現行犯或準現行犯之追捕均稍縱即逝，若須經司法機關進 行審查或偵查機關始得逮捕，將曠日廢時而使正在進行或甫 完成之犯罪情事難以即時查緝，是以僅須有跡證足認顯可疑 有犯罪情事，任何人均得逕行逮捕。從而基於相同之考量， 該項第2 款「因持有兇器、贓物或其他物件，顯可疑為犯罪 人」之準現行犯，是否果為犯罪人，亦非所問，縱嗣後經法
院認定該準現行犯並無犯罪情事，前所為之逮捕行為亦非當 然違法。次按「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警 察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票 ，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具 及其立即可觸及之處所」，刑事訴訟法第133 條亦有明文。 經查，警員於上揭時、地查獲被告時，發現被告正持有上開 簽單等物品正在整理乙節，業據證人即現場查緝之警員林君 毅於本院訊問時結證明確（見偵查卷宗第68頁），而簽單既 為賭博罪之重要證據，則被告持有上開簽單等物自已符合「 因持有兇器、贓物或其他物件，顯可疑為犯罪人」之準現行 犯要件，警員逕行逮捕被告，自於法無違，至於嗣後該準現 行犯即被告是否為法院予以論罪科刑，則非所問；嗣警員於 合法逮捕被告後，對被告之身體、物件予以附帶搜索而取得 上開扣案物品，亦符合刑事訴訟法第133 條之要件，至於被 告於當日亦簽立「自願受搜索同意書」（見偵查卷宗第10頁 ），程序固有贅餘，惟尚不影響上揭附帶搜索程序之適法性 。從而本件逮捕、搜索程序經核於法尚無違誤，所扣得之簽 單30張、天天樂及六合彩傳真簽單7 張、天天樂及六合彩開 獎單3 張、香港六合彩走勢圖1 張、簽錯之天天樂簽單1 式 3 張及計算機1 臺等物，既係合法逮捕、搜索所取得之物證 ，自均有證據能力，合先敘明。
㈡、實體方面：
⒈經查，被告於97年8 月12日上午8 時35分許，在臺北縣三重 市○○○路184 巷10號之「清茶館」為警盤查、搜索，並扣 得簽單30張、天天樂及六合彩傳真簽單7 張、天天樂及六合 彩開獎單3 張、香港六合彩走勢圖1 張、簽錯之天天樂簽單 1 式3 張及計算機1 臺等情，迭據被告於警詢時、偵查中及 本院訊問時供承不諱，核與證人即現場查緝之警員陳俊升、 張書郎、林君毅於本院訊問時之結證情節相符，並有簽單30 張、天天樂及六合彩傳真簽單7 張、天天樂及六合彩開獎單 3 張、香港六合彩走勢圖1 張、簽錯之天天樂簽單1 式3 張 及計算機1 臺扣案可資佐證，足認被告供稱於上揭時、地為 警盤查、搜索，並扣得上開物品等情，應堪採信。 ⒉然觀諸扣案之簽單33張（含簽錯之天天樂簽單1 式3 張）， 非惟簽賭之種類不同，有關簽單之外觀形式、簽賭之種類、 方式與賭金之記載習慣亦有不同：以簽賭「臺灣今彩539 」 為例，扣案之簽單中有於左上角標示「老鼠」圖示與「財」 字樣，並以紅色圖章註記「539 丹★」字樣，且分別以國字 「双」、「三」、「四」表示「2 星」、「3 星」、「4 星 」，惟亦有簽單係於左上角標示「貓熊」圖示，但僅以手寫
方式記載「539 」字樣，且分別以阿拉伯數字「2 」、「3 」表示「2 星」、「3 星」（見偵查卷宗第21、22頁）；再 以簽賭「香港六合彩」為例，扣案之簽單有於左上角標示「 老鼠」圖示與「財」字樣，並於右下角記載賭金總額前註記 「Ｒ」，惟亦有簽單係於左上角標示「貓熊」圖示，但於右 下角僅記載賭金總額而無註記「Ｒ」（見偵查卷宗第23、24 頁）；又以簽賭「天天樂」為例，扣案之簽單有於左上角標 示「野豬」圖示，並於右下角記載賭金總額前註記「Ｒ」， 亦有簽單係於左上角標示「貓熊」圖示，但於右下角僅記載 賭金總額而無註記「Ｒ」（見偵查卷宗第27、28頁）；且經 肉眼比對上開不同形式、註記之簽單，筆跡特徵亦均有所不 同，足認上開簽單係由不同人所記載。復佐以被告為警查獲 後，曾書寫「01」、「02」、「03」...「97」、「98」、 「100 」等數字附卷（見偵查卷宗第19頁），經以肉眼比對 後，亦難以認定上開簽單之筆跡與被告之筆跡有何相似之處 。是以上開簽單是否為賭客向被告簽賭後由被告所簽發，已 非無疑；果若被告確為組頭，其於同日開獎之同種簽賭類型 中使用不同之簽單與記載形式，實徒增困擾而與常情相違， 亦屬有疑。
⒊再者，被告於上揭時、地為警查獲時，並未與他人同坐，僅 被告1 人獨自使用1 桌等情，業據證人陳俊升於本院訊問時 結證在卷（見本院97年度簡字第7985號卷宗第21頁），且現 場既未同時查獲有賭客向被告簽賭或有上游組頭向被告收牌 、收賭資，亦未扣得空白之簽單或任何財物等情，復經證人 張書郎於本院訊問時結證屬實（見本院97年度易字第3091號 卷宗第65頁），抑有進者，欲簽賭「天天樂」須於當日上午 9 時前提出簽單乙節，亦據證人張書郎於本院訊問時結證明 確（見本院97年度易字第3091號卷宗第61頁），惟所扣得之 上開簽單中，均係記載97年8 月11日以前之日期，亦即並無 扣得任何核對查獲當日開獎之「天天樂」簽單，有上開簽單 在卷可稽（見偵查卷宗第20至28頁）。是以被告於當日9 時 「天天樂」開獎前，既無持有當日開獎之「天天樂」簽單， 亦未為警扣得可疑為賭資之財物，現場復無賭客或上游組頭 併遭查獲，則被告於查獲當日是否確有意圖營利供給賭博場 所、聚眾賭博或在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，即非 無疑；況上開簽單經核對中獎號碼後，幾無中獎情事，果若 被告確為組頭，持有上開簽單即無從向上游組頭收取彩金或 據以向賭客發放彩金，並無繼續持有上開簽單之實益，又何 須將上開簽單隨身攜帶而徒增遭查緝之風險？故被告辯稱： 上開簽單係撿拾他人丟棄不用之簽單供自己學習抓牌之用等
語，尚非全無可信。至證人張書郎固於本院訊問時結證稱： 組頭會分工，有人專門收集簽單，有人專門收錢，避免警察 同時查獲；被告可能是替上游組頭收集簽單，亦有可能錢已 被上游組頭收走云云（見本院97年度易字第3091號卷宗第60 、63、66頁），惟其亦稱此僅為個人之猜測（見本院97 年 度易字第3091號卷宗第63頁）；證人林君毅固於本院訊問時 結證稱：被告是類似小組頭的角色，到公園收集散戶賭客之 簽單後轉給上游組頭；賭客簽中後就於發放彩金於扣掉賭金 ，沒中再跟賭客收錢；組頭為避免遭查緝，空白簽單不會放 在身上，通常在賭客要簽賭時才去別的地方填寫簽單後交給 賭客云云（見本院97年度易字第3091號卷宗第70、73頁）， 惟其亦於本院訊問時結證稱：之前未曾查獲被告收集散戶賭 客簽賭之簽單，亦未查獲上游組頭供稱被告為其小組頭等語 （見本院97年度易字第3091號卷宗第72頁），且現場並未同 時查獲賭客或上游組頭乙節，已如上述，是以證人上開證述 情節尚與卷內其他證據未臻相符，僅屬渠等臆測之詞，自難 作為不利於被告之認定。
⒋另扣案之天天樂及六合彩開獎單3 張、香港六合彩走勢圖1 張，係記載被告為警查獲之97年8 月12日前之天天樂及香港 六合彩開獎號碼，供核對、預測開獎號碼所用，既可於一般 書報攤購得，復無證據足認係被告所製作；扣案之計算機1 臺，並非專供賭博所用之物，被告供稱係持以作為平日購物 之用，與一般經驗法則無違，亦非不可採信，均難以此證明 被告有何意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博或在公眾得出入 之場所賭博財物之犯行。至被告就有無簽賭「天天樂」、「 香港六合彩」或「臺灣今彩539 」之賭博犯行，前後供述反 覆不一，上開扣案物品究係被告持以簽賭之用，抑或撿拾、 收集他人丟棄之簽單學習簽賭，亦非無疑，業如上述，自無 法僅以被告自相矛盾之供述認定其有何刑法第266 條第1 項 前段之賭博犯行。
六、綜上所述，本件公訴人所指之證據方法尚不足以證明上開犯 罪事實達無合理懷疑之程度，此外，復查無其他積極證據足 資證明被告有何賭博犯行，揆諸首開說明，不能證明被告犯 罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本件經檢察官汪南均到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 9 日 刑事第二十二庭 審判長法 官 古秋菊
法 官 陳昭筠
法 官 賴彥魁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏偉林
中 華 民 國 98 年 3 月 9 日