臺灣彰化地方法院刑事判決 97年度訴字第2330號
97年度訴字第2746號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案於臺灣臺中監獄執行中）
選任辯護人 劉思顯律師
被 告 庚○○
（另案於臺灣臺中女子監獄執行中）
選任辯護人 謝秉錡律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
九十七年度偵字第五九三四、五九三五、五九四六、五九四七號
），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾玖年。其餘被訴部分均無罪。
庚○○犯如附表編號三、四所示之罪，各處如附表編號三、四所示之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾陸年。其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、庚○○（綽號「阿娟」）前曾於民國九十二年間，因偽造有 價證券、詐欺等案件，經本院以九十二年度訴字第九二七號 判決各判處有期徒刑三年、一年二月，並定應執行刑為有期 徒刑四年，經上訴後，由臺灣高等法院台中分院以九十三年 度上訴字第二三一號撤銷原審判決，偽造有價證券部分改判 無罪，詐欺部分改判處有期徒刑一年確定；另因施用第一級 毒品案件，經本院以九十三年度訴字第六七七號判決判處有 期徒刑十月，上訴後由臺灣高等法院台中分院以九十三年度 上訴字第一九七一號駁回上訴，於九十四年一月二十四日確 定；上揭二罪再經定應執行刑為有期徒刑一年八月確定，入 監執行後，於九十五年五月二十三日因縮短刑期假釋出監並 付保護管束，迄同年七月二十八日保護管束期滿未經撤銷假 釋而視為執行完畢。緣乙○○（綽號「林仔」）與庚○○為 男女朋友關係，且均有施用海洛因毒品之惡習，均明知海洛 因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級 毒品，不得非法販賣，先由乙○○單獨自九十五年九月間某 日起至九十六年二月六日為警逮捕前某日止（九十五年十一 月二日至同年十二月十九日，乙○○因施用毒品案件入彰化 看守所接受觀察、勒戒期間，及同年十二月二十五日至同年 月二十七日，另案羈押期間除外），向真實姓名年籍不詳、 綽號「阿豐」或蔡姓之成年男子或其他不詳之人，在不詳地
點，以每錢約新台幣（下同）五千元之價格，販入數量不詳 之第一級毒品海洛因後，即在庚○○位於彰化縣溪湖鎮○○ 路四十六巷三號居所，將販入之第一級毒品海洛因分裝至夾 鏈袋後，旋單獨或與庚○○共同基於販賣第一級毒品海洛因 以牟利之犯意聯絡，俟欲購買毒品者撥打渠等所持用之門號 0000000000（申請人宋鴻逍）、0000000 000（申請人陳玉芬）號行動電話，與乙○○或庚○○聯 繫後，並議妥購買第一級毒品海洛因之數量、金額、時間、 地點後，再由乙○○單獨或與庚○○共同攜帶約定數量之第 一級毒品海洛因至約定地點交付予購買毒品者，並向購買毒 品者收取價金。乙○○、庚○○即以上開方式，先後於如附 表所示之時間、地點，單獨或共同販賣如附表所示金額之第 一級毒品海洛因予如附表所示之購買毒品者。嗣為警循線於 九十六年二月六日十三時二十五分許，至彰化縣溪湖鎮○○ 路四十六巷三號拘提乙○○到案；復於翌日十時三十五分許 ，循線在彰化縣溪湖鎮○○路○段二六二號前拘獲庚○○； 再於同年月十三日九時五十分許，經警持本院核發之搜索票 前往庚○○位於彰化縣溪湖鎮○○路四十六巷三號住處搜索 ，起獲ＮＯＫＩＡ牌手機一支（內含門號00000000 00號晶片卡，另扣於本院九十六年度訴字第七一二號）。二、案經彰化縣警察局芳苑分局、溪湖分局報請臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據；被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外， 不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第一百五十八條之三、第一百五十九條第一 項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五分別 定有明文。經查：
（一）證人己○○於九十六年一月二十三日偵查中之證述（見九 十六年度偵字第一五三九號卷第三十六頁以下），該次訊 問檢察官雖有諭知具結之義務，然卷內並無證人結文，無 以擔保證人該次證言之真實性，依刑事訴訟法第一百五十
八條之三規定，該次證言自不得作為證據。
（二）證人辛○○、丁○○、壬○○、癸○○、甲○○、己○○ 等於警詢中之陳述，均屬被告庚○○以外之人於審判外之 言詞陳述，且經被告庚○○之辯護人於本院準備程序主張 不得作為證據，復無刑事訴訟法第一百五十九條之二、第 一百五十九條之三、第一百九十五條之五所定之例外情形 ，依同法第一百五十九條第一項規定，自無證據能力。又 證人癸○○、甲○○、己○○等於警詢中之陳述，亦屬被 告乙○○以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告乙○○ 之辯護人於本院準備程序主張不得作為證據，復無上述刑 事訴訟法所定之例外情形，依同法第一百五十九條第一項 規定，自無證據能力。
（三）證人李慶村、塗仁德、辛○○、丁○○、洪嘉隆、洪耿維 、壬○○、丙○○、癸○○、甲○○、戊○○等於偵查中 向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳 述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，既 經具結（分見九十六年度他字第五七六號卷第一一二、一 四三、一八七、二０三、二四三、二六三、九十六年度偵 字第三六０八號卷二第二一二頁，九十六年度偵字第一五 三九號卷第七十六、二十七、三十五、五十、五十九、一 一０、一一四頁），且本院審酌該等言詞陳述均係由證人 出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯 不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第一百五十九條 之一第二項規定，認上開證人於偵訊中之證述，得採為認 定本件犯罪事實所憑之證據。
（四）證人宋鴻逍、李慶村、塗仁德、辛○○、丁○○、洪嘉隆 、洪耿維、壬○○、丙○○等於警詢中之證述，雖係被告 乙○○以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然被 告乙○○及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院復審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並 無非法取證之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之 規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認定本件被 告乙○○犯罪事實所憑之證據。又證人宋鴻逍於警詢中之 證述，雖亦係被告庚○○以外之人於審判外之言詞陳述， 為傳聞證據，然被告庚○○及其辯護人均未於言詞辯論終 結前聲明異議，且上開證人警詢時之證述，並無非法取證 之情況已如上述，自得採為認定本件被告庚○○犯罪事實 所憑之證據。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據， 刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項亦定有明文。查證人
丁○○、塗仁德、洪耿維、戊○○、壬○○、丙○○、甲○ ○、己○○、李慶村、辛○○、邱文貴、癸○○、宋鴻逍等 於本院九十六年度訴字第七一二號被告乙○○、庚○○另案 審理時之證詞（分見上開卷三九十六年十月二日、同年月二 十三日審判筆錄），均屬被告以外之人於審判外向法官所為 之陳述，依上揭規定，自具有證據能力。
三、又被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到， 其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款 規定甚明。查本件證人丙○○，經本院合法傳喚、拘提未到 庭，雖證人曾於偵查中（見九十六年度偵字第一五三九號卷 第七十二頁）及本院九十六年度訴字第七一二號審理時（見 該案審理卷三第一四三頁以下）到庭就本件相關案情具結作 證，然因其證詞反覆，復均承認伊於警詢中之陳述實在，參 以證人於警詢時（九十五年十二月十三日）距離案發時間較 近，記憶當屬為清晰，且證人丙○○係直接向被告乙○○購 買海洛因之人，為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯 罪事實存否所必要，揆諸前開刑事訴訟法之規定，其於警詢 中所為之證述應具有證據能力。
四、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中 由法官依職權核發。九十六年十二月十一日修正施行前通訊 保障及監察法第五條第一項第一款、第二項定有明文。經查 ，本案被告等所持用之門號0000000000、000 0000000號行動電話之監聽錄音，為臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電 話、對象及譯文人等之臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書 （九十五年彰檢榮藏聲監字第五四二號、九十五年彰檢榮孝 聲監字第七一四號）及通訊監察譯文紀錄等附卷可參，是上 揭監聽譯文，係司法警察依臺灣彰化地方法院檢察署核發之 通訊監察書，合法監聽電話錄製之錄音聽譯所得，且經檢察 官、被告及其辯護人於本院同意作為證據，另於本院審理時 提示及告以要旨時，當事人或辯護人均未於言詞辯論終結前 對該等譯文內容異議，且本院查無其他不法之情狀，足認得 為本案之證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定， 具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告乙○○，對其向綽號「阿豐」或蔡姓之成年男子或 其他不詳之人販入海洛因分裝後，隨即在附表所示之時、地 ，與附表所示之購毒者聯繫後，前往約定地點，交付第一級 毒品海洛因予如附表所示之購毒者，並收取價金等事實均坦 承不諱，然另陳稱本件均係伊一個人在販賣云云。另訊之被 告庚○○則矢口否認有何前揭販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，辯稱：伊雖有接過附表編號三辛○○之電話，但他說沒有 錢，要乙○○請他，另伊未接過附表編號四丁○○之電話云 云。經查：
（一）附表編號一之事實：
業據被告乙○○坦認在卷，核與證人即購毒者李慶村於警 詢（見九十六年度他字第五七六號卷第八十七至九十頁） 及偵查時（見上開卷第一０九至一一一頁）證述之購毒過 程一致，且有臺灣彰化地方法院檢察署九十五年彰檢榮藏 聲監字第五四二號通訊監察書（見上開卷第一五一頁）、 通訊監察譯文（見上開卷第九十九頁）、通聯記錄（見上 開卷第一００至一０六頁）、調閱通聯查詢單（見上開卷 第一０七頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見上開卷第九十 四頁）等附卷可稽，被告乙○○上開自白確與事實相符。 至證人李慶村雖於本院九十六年度訴字第七一二號被告乙 ○○、庚○○另案審理時，雖曾改稱係與被告乙○○合資 購買海洛因，又改稱係請託被告乙○○購買海洛因、調取 海洛因云云，然於該次訊問中，其亦證述警詢時所言均係 出於自由意思，所述均屬實在，且確實與被告乙○○於聯 繫之電話中即約定好購買海洛因之數量、金額，抵達交易 地點時並一手交錢、一手交貨等語（見本院九十六年度訴 字第七一二號卷三九十六年十月二十三日審判筆錄），且 核諸上述通訊監察譯文內容，證人李慶村與被告乙○○之 通話內容中，亦無所謂合資或請託購買海洛因之話語，是 證人李慶村上揭於本院九十六年度訴字第七一二號審理中 所為更易之證述，顯係事後維護被告乙○○之詞，應非可 採。
（二）附表編號二之事實：
業據被告乙○○坦認不諱，核與證人即購毒者塗仁德於警 詢（見九十六年度他字第五七六號卷第一一九至一二一頁 ）、偵查中（見上開卷第一四０至一四二頁）及本院九十 六年度訴字第七一二號九十六年十月二十三日審理時（見 該案審理卷三九十六年十月二十三日審判筆錄）證述之購 毒過程一致，且有通聯記錄（見上開卷第一二八至一三二
頁）、調閱通聯查詢單（見上開卷第一二七頁）、指認犯 罪嫌疑人紀錄表（見上開卷第一三三頁）等附卷可稽，被 告乙○○上開自白確與事實相符。
（三）附表編號三之事實：
業據被告乙○○供認在卷，而被告乙○○、庚○○確有共 同販賣海洛因乙情，並據證人即購毒者辛○○先後於警詢 （見九十六年度他字第五七六號卷第一四四至一四六頁） 、偵查中（見上開卷第一八四至一八六頁）及本案九十七 年十一月二十一日審理時證述明確，且有臺灣彰化地方法 院檢察署九十五年彰檢榮藏聲監字第五四二號通訊監察書 （見上開卷第一五一頁）、通訊監察譯文（見上開卷第一 六０至一六八頁）、通聯記錄（見上開卷第一五三至一五 九頁）、調閱通聯查詢單（見上開卷第一五二頁）、指認 犯罪嫌疑人紀錄表（見上開卷第一四九、一五０頁）等附 卷可稽。至被告庚○○雖否認共同販賣，而證人辛○○於 本院九十六年度訴字第七一二號被告乙○○另案審理時， 改稱係向被告乙○○、庚○○調取海洛因施用云云（見該 案卷三九十六年十月二十三日審判筆錄），然查，證人辛 ○○於該次審理時亦證述警詢時所言均係出於自由意思， 所述均屬實在，且確實有支付金錢給被告乙○○、庚○○ ，並由被告乙○○、庚○○處取得海洛因等語（同上開案 卷審判筆錄），且核諸上述通訊監察譯文內容，證人辛○ ○於九十五年十月一日九時二十六分三十一秒，以00－ 0000000號電話撥入被告乙○○、庚○○持用之0 000000000號行動電話時，是由一女子接聽，而 該女子，證人辛○○並證實確為被告庚○○無誤，雙方隨 即於電話中談論海洛因之交易細節，包含金額及交易地點 ，並無隻字片語提及該次通話係為調取海洛因，是證人辛 ○○上揭於本院九十六年度訴字第七一二號審理中所為之 證述，顯係事後迴護被告乙○○、庚○○之詞，自非可採 ，而被告庚○○否認共同販賣，亦與事實不符。（四）附表編號四之事實：
業據被告乙○○坦承在卷，而被告乙○○、庚○○確有共 同販賣海洛因乙情，並據證人即購毒者丁○○先後於警詢 （見九十六年度他字第五七六號卷第一八八至一九０頁） 、偵查中（見上開卷第二００至二０二頁）、本院九十六 年度訴字第七一二號九十六年十月二日審理時（見該案審 理卷三九十六年十月二日審判筆錄）及本案九十七年十一 月二十一日審理時證述明確，且有臺灣彰化地方法院檢察 署九十五年彰檢榮藏聲監字第五四二號通訊監察書（見上
開卷第一五一頁）、通訊監察譯文（見上開卷第一九一頁 ）、通聯記錄（見上開卷第一九二至一九六頁）、指認犯 罪嫌疑人紀錄表（見上開卷第一九七、一九八頁）等附卷 可稽。至被告庚○○雖否認接聽過證人丁○○之電話，然 觀諸上述通訊監察譯文內容，證人丁○○於九十五年九月 三十日二十二時三十三分三十七秒，以00－00000 00號公共電話撥入被告乙○○、庚○○持用之0000 000000號行動電話時，是由一女子接聽，而該女子 於電話中自稱「阿娟」，證人丁○○復於本院審理時證實 該名接聽電話者確為被告庚○○無誤，且由伊與被告乙○ ○談妥交易金額及地點後，由被告庚○○交付予伊等語， 是被告庚○○前揭辯詞即與證人所述不符，被告庚○○否 認共同販賣，自無可採。
（五）附表編號五之事實：
業據被告乙○○供承在卷，核與證人即購毒者洪嘉隆於警 詢（見九十六年度他字第五七六號卷第二二四至二二九頁 ）及偵查時（見上開卷第二四０至二四二頁）證述之購毒 過程一致，且有臺灣彰化地方法院檢察署九十五年彰檢榮 藏聲監字第五四二號通訊監察書（見上開卷第一五一頁） 、通訊監察譯文（見上開卷第二三五頁）、通聯記錄（見 上開卷第二三四頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見上開卷 第二三一頁）等附卷可稽，被告乙○○上開自白確與事實 相符。
（六）附表編號六之事實：
業據被告乙○○坦承不諱，且據證人即購毒者洪耿維先後 於警詢（見九十六年度他字第五七六號卷第二四四至二四 七頁）、偵查中（見上開卷第二六一至二六二頁）及本院 九十六年度訴字第七一二號九十六年十月二日審理時（見 該案審理卷三九十六年十月二日審判筆錄）證述明確，前 後一致，且有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見上開卷第二四九 頁）附卷可稽，堪信被告乙○○上開自白確與事實相符。（七）附表編號七之事實：
被告乙○○於本院審理時坦承伊曾販賣一至二次、每小包 為五百元之海洛因予證人即購毒者丙○○，而證人丙○○ 於警詢時證稱：「從九十五年十月底開始向乙○○購買到 他被抓去關為止，購買二次，一次是約在溪湖鎮成功國中 附近，一次是約在庚○○住處，每次一小包新臺幣五百元 」、「我以0000000000行動電話打給乙○○0 000000000行動電話，約定交易時間地點後，與 他本人當面交易一手交錢一手交貨。」（見彰化縣警察局
溪湖分局刑案偵查卷第十六頁），其後於偵查時並具結證 稱伊所述確實，向被告乙○○購買的期間就如警局筆錄所 言等語（見九十六年度偵字第一五三九號卷第七十三頁） ，堪認被告乙○○自白其曾販賣海洛因予丙○○乙情應屬 真實。雖證人丙○○於本院九十六年度訴字第七一二號九 十六年十月二日審理中改稱伊未曾向被告乙○○拿過毒品 海洛因云云，然被告乙○○於本院審理時業已坦承曾販賣 海洛因予證人丙○○一、二次，金額各為五百元已如前述 ，核與證人丙○○上揭於警詢時之證詞大致吻合，是證人 丙○○上開於本院九十六年度訴字第七一二號九十六年十 月二日審理中之證詞，顯為迴護被告乙○○，自不足採信 。至被告乙○○販賣海洛因予證人丙○○之次數、金額及 時間，因證人於警詢中即已明確指認，本院乃認被告乙○ ○販賣海洛因予證人丙○○之時間應為九十五年十月底起 至九十五年十一月二日被告乙○○入臺灣彰化看守所接受 觀察、勒戒處分前，販賣次數為二次，每次金額均為五百 元。
（八）附表編號八之事實：
被告乙○○於本院審理時坦承伊曾販賣一至二次、金額各 為五百元或一千元之海洛因予證人即購毒者甲○○，而證 人甲○○於偵查時復證稱曾向被告乙○○購買毒品海洛因 等語（見九十六年度偵字第一五三九號卷第三十三頁以下 及第四十八頁），並於本院九十六年度訴字第七一二號九 十六年十月二日審理時，再次確認曾向被告乙○○購買毒 品海洛因等語，堪認被告乙○○自白其曾販賣海洛因予甲 ○○乙情應屬真實。茲有疑問者，為被告乙○○販賣予甲 ○○之次數及金額，蓋證人甲○○於偵查中先證稱伊從九 十五年十二月底至九十六年一月底，約二、三天買一次， 共買十餘次，每次都買五百元或一千元等語，復於本院九 十六年度訴字第七一二號九十六年十月二日審理時陳稱其 購買之次數為十次等語，與被告乙○○供述之次數差異甚 大，加諸此部分情節，本件相關案卷內並無其他積極證據 足以證實（如通訊監察內容可供比對），則依「罪證有疑 ，利於被告」之法則，本院爰認定被告乙○○於九十五年 十二月底起至九十六年一月底期間某日（然九十五年十一 月二日至同年十二月九日及九十五年十二月二十五日至同 年月二十七日被告乙○○接受觀察、勒戒期間及另案羈押 期間除外），曾販賣海洛因一次予甲○○，且金額為五百 元。
（九）附表編號九之事實：
被告乙○○於本院審理時坦承伊曾販賣二至三次、金額各 為五百元之海洛因予證人即購毒者己○○，而證人己○○ 於本院九十六年度訴字第七一二號九十六年十月二日審理 時並具結證稱其施用之海洛因，確係向被告乙○○所購買 等語，堪認被告乙○○自白其曾販賣海洛因予己○○乙情 應屬真實。茲有疑問者，為被告乙○○販賣予己○○之次 數及金額，蓋證人己○○於本院上開案件審理中雖曾證稱 伊從九十五年九月底到九十六年一月十三日下午一時止， 向被告乙○○購買海洛因之次數為五十次等語，與被告乙 ○○供述之次數差異甚大，加諸此部分情節，本件相關案 卷內並無其他積極證據足以證實（如通訊監察內容可供比 對），則依「罪證有疑，利於被告」之法則，本院爰認定 被告乙○○於九十五年九月底起至九十六年一月十三日期 間某日（然九十五年十一月二日至同年十二月九日及九十 五年十二月二十五日至同年月二十七日被告乙○○接受觀 察、勒戒期間及另案羈押期間除外），曾先後販賣海洛因 二次予己○○，每次金額均為五百元。
（十）附表編號十之事實：
被告乙○○於本院審理時坦承伊曾販賣一至二次、金額各 為七百元之海洛因予證人即購毒者戊○○，而證人戊○○ 於偵查中並證實其曾向被告乙○○購買海洛因等語（見九 十六年度偵字第一五三九號卷第六十六、一０九、一一二 頁），堪認被告乙○○自白其曾販賣海洛因予戊○○乙情 應屬真實。雖證人戊○○嗣於本院九十六年度訴字第七一 二號九十六年十月二日審理時翻異前詞，否認曾向被告乙 ○○購買過海洛因，再於本案九十七年十一月二十一日審 理時證稱伊忘記曾否向被告乙○○購買海洛因云云，然查 ，行動電話0000000000號為戊○○所持用，此 經證人王淑英於偵查中結證屬實（見九十六年度偵字第一 五三九號卷第六十六頁），而觀本院調取被告乙○○持用 之0000000000號行動電話通訊監察譯文，綽號 「金鋼」之戊○○，分別於九十五年十二月二十八日十五 時四十二分許及九十六年一月一日十九時十六分許，撥打 0000000000號行動電話與被告乙○○聯繫後， 向被告乙○○購買數量各為一張（即一千元）、三張（即 三千元）之海洛因，此有臺灣彰化地方法院檢察署九十五 年彰檢榮孝聲監字第七一四號通訊監察書及通訊監察譯文 （見本案審理卷）等在卷可佐，是證人戊○○上開於本院 審理時之證述，顯與事實不符或係避重就輕之詞，均不足 採為有利被告乙○○之認定。茲有疑問者，為被告乙○○
販賣予戊○○之次數及金額，蓋因證人戊○○於偵查中就 被告乙○○販賣海洛因之次數證述不一，先稱超過十次， 繼而稱十五次，或稱九十五年八月至十一月間買十幾次， 九十六年一月間買二、三次云云（分見九十六年度偵字第 一五三九號卷第六十六、一０九、一一二頁），無法確切 指證詳細之購買次數及金額，且與被告供認之販賣次數不 一，參以此部分情節，除上開通訊監察譯文外，別無其他 積極證據足以證實，本院乃參酌被告之供述及上揭之譯文 內容，認被告乙○○販賣海洛因予戊○○之次數為二次， 時間各如譯文所示，金額則各為一千元及三千元。二、按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除 被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情。本件被 告乙○○於本案九十七年十月一日進行準備程序時供稱伊向 綽號「阿豐」之成年男子以五千元購入海洛因後，在被告庚 ○○位於溪湖鎮○○路之住處分裝，分成十小包，每包賣五 百元，有的賣三、四百元等語，其後於本案九十七年十二月 十二日審理時供稱其另曾向某不詳年籍、姓名之蔡姓成年男 子購入海洛因，每次購入約三至五千元，分成五百元一小包 等語，就其販賣海洛因有無獲取利潤、利潤若干，均未能詳 實以對。然參酌我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣海 洛因均屬違法行為，此為國人所週知，被告等與如附表所示 之購買毒品者非屬至親，被告二人當無甘冒重典，再按販入 價格轉販賣予購買毒品者之理，是被告乙○○、庚○○確有 營利之意圖及獲利之事實，應堪認定。此外，本件並有於被 告庚○○上址住處扣獲之ＮＯＫＩＡ牌手機一支（內含門號 0000000000號晶片卡，另扣於本院九十六年度訴 字第七一二號）可資佐証，從而，綜合上情，本案事證已臻 明確，被告乙○○、庚○○之犯行均堪認定，應予依法論科 。
三、論罪科刑：
（一）按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及 客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪， 無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯， 其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係 犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為
，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍 以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同 負責（最高法院九十二年度臺上字第五四０七號判決意旨 參照）。而刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有 償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成， 故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為， 縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物 、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯 （最高法院八十四年臺上字第五六四七號裁判意旨參照） 。是核被告乙○○、庚○○所為，均係犯毒品危害防制條 例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○、庚○ ○間，就附表編號三、四所示販賣第一級毒品之犯行，被 告乙○○與附表編號六所示之不詳成年男子，就該部分販 賣第一級毒品之犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯。被告乙○○、庚○○因販賣第一級毒品，而 持有該級毒品，其等持有之低度行為，應為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
（二）次按九十四年二月二日修正公布、於九十五年七月一日施 行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心 理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續 犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施 行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認 應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一 罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。 而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中 ，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言， 是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯， 而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立 法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即 預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含 有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反 覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主 觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關 係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足 當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括 一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意 涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪 實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人 之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院
九十六年度臺上字第一一六八、一八五○、三五三一、四 九六九號判決意旨參照）。被告乙○○、庚○○意圖營利 而販賣毒品海洛因之行為，係為實現牟利之犯罪目的，依 吾人之生活經驗，其等犯罪之實行，固以反覆、繼續為常 態，然其等販賣時間長逾數月，且販賣對象眾多，實難認 係出於一次犯罪決意；況此類綿延逾一個月，異時、異地 且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價 為一罪為適當；再者，其等多次販賣毒品，致該毒品氾濫 ，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包 括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法 意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。是被告乙 ○○、庚○○所為多次販賣第一級毒品之犯行，均係犯意 各別、行為互殊，應予分論併罰。
（三）查被告庚○○前曾於九十二年間，因偽造有價證券、詐欺 等案件，經本院以九十二年度訴字第九二七號判決各判處 有期徒刑三年、一年二月，並定應執行刑為有期徒刑四年 ，經上訴後，由臺灣高等法院台中分院以九十三年度上訴 字第二三一號撤銷原審判決，偽造有價證券部分改判無罪 ，詐欺部分改判處有期徒刑一年確定；另因施用第一級毒 品案件，經本院以九十三年度訴字第六七七號判決判處有 期徒刑十月，上訴後由臺灣高等法院台中分院以九十三年 度上訴字第一九七一號駁回上訴，於九十四年一月二十四 日確定；上揭二罪再經定應執行刑為有期徒刑一年八月確 定，入監執行後，於九十五年五月二十三日因縮短刑期假 釋出監並付保護管束，迄同年七月二十八日保護管束期滿 未經撤銷假釋而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等 在卷可考，被告庚○○於受有期徒刑執行完畢後五年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均應依刑法第四十七 條第一項之規定論以累犯，且就其所為之販賣第一級毒品 罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外， 就其法定本刑為罰金刑部分，加重其刑。又被告乙○○、 庚○○所為販賣第一級毒品之犯行，僅係零星之小額交易 ，未因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私 進口或長期販賣毒品之毒販有重大差異，對社會治安及國 民健康之危害較輕，本院衡諸上情，認其等所為販賣第一 級毒品之犯行部分，犯罪情狀尚非無可憫恕，縱量處法定 最低度刑無期徒刑，仍有情輕法重之嫌，爰均依刑法第五 十九條規定，各酌減其刑，並就被告庚○○部分，與前開 加重其刑部分，依刑法第七十一條第一項規定，先加後減
之。
（四）爰審酌被告乙○○、庚○○本身均有施用毒品之惡習，明 知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品耗費甚鉅 ，施用者常為購買毒品鋌而走險，嚴重敗壞社會治安，竟 為謀個人私利而販賣毒品，危害社會甚鉅，另考量其等犯 罪之手段、販賣毒品之期間、次數、數量、金額，所獲利 益多寡，及其等之素行、生活狀況、智識程度，暨犯罪後 被告乙○○雖坦承犯行，惟猶掩護同案被告庚○○，被告 庚○○則係矢口否認，毫無悔意等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並各定其應執行之刑。
（五）按毒品危害防制條例第十九條之規定屬相對沒收主義之立 法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所 用或因犯罪所得之物為限（最高法院九十三年度臺上字第 四六二號判決意旨參照）。查扣案之內含門號00000 00000號ＳＩＭ卡之ＮＯＫＩＡ牌手機一支（另扣於 本院九十六年度訴字第七一二號），乃被告乙○○所有， 已據被告乙○○自承在卷，且渠確將上開行動電話用以聯 繫販賣毒品事宜，並據被告乙○○於本院審理時供述明確 ，核與如附表所示之證人即購毒者證述相符，並有通訊監 察譯文資料在卷可憑，應依毒品危害防制條例第十九條第