臺灣士林地方法院民事判決 95年度訴字第890號
原 告 尼尼義大利餐飲有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 曾子興律師
被 告 華碩電腦股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 洪榮彬律師
吳尚昆律師
上 一 人
複 代理人 李怡卿律師
上列當事人間給付機具設備殘值費用等事件，本院於98年3 月12
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，為民事訴訟法第25 5 條第1 項第3 款所明定。本件原告於起訴時其聲明為：㈠ 被告應給付原告廚房機具設備殘值新台幣（以下同）2,570, 200 元；㈡被告應給付原告代為施作之白鐵設備735,100 元 ；㈢被告應給付原告代為施作之裝潢250,100 元；嗣於訴訟 繫屬中，變更聲明如下述，核屬聲明之減縮，依前開規定， 應屬合法，先予敘明。
二、原告主張：㈠兩造於92年10月7 日簽訂伙食承攬合約書，由 被告提供華碩企業總部三樓之員工餐飲處所，委由原告設計 並承攬該餐廳，並約定契約有效期限自93年3 月1 日起至94 年2 月28日止，惟因原告投入設備金額龐大，兩造並同時簽 訂備忘錄，約定之內容詳如不爭執點㈡所述。兩造訂約後， 原告即依被告之需求、指示，委請訴外人益伸不銹鋼工業有 限公司（以下簡稱益伸公司）規劃設計該餐廳為麵包區、咖 啡區、及西餐區，原告並經被告認可及受被告之託，代為施 作部分廚房白鐵設備，嗣由益伸公司承作完成如附表一所示 之廚房機具、附表二所示之白鐵設備。㈡其後因被告之工程 延宕，遲至同年6 月1 日，原告始進駐營運。同年底，被告 因調整規劃而要求原告增加營業商品種類，原告即委請訴外 人特別色企業有限公司（以下簡稱特別色公司）規劃設計有 關增設壽司區及擴大麵包區等，嗣亦經被告認可並委請原告 代為施作，原告遂委請特別色公司負責承作改裝裝潢等事宜 。其後兩造間之伙食承攬契約於94年2 月28日屆滿，因被告
片面變更承攬契約內容及相關產品售價無法達成共識等事由 ，致未能續約，原告即依備忘錄第3 條B 項約定條款，要求 被告責成承接廠商依原告機具設備殘值承接購買，惟因被告 未及時覓妥承接廠商，即要求原告繼續營運至有廠商承接為 止。嗣因被告始終無法尋得單一廠商承接營運，被告復要求 將之切割為麵包店、咖啡廳、壽司店、西餐廳等4 個單位， 以利於尋找承接廠商，並將其原委託原告代為施作之廚房白 鐵設備、裝潢等相關費用一併責成承接廠商承接，原告在不 影響權益之原則下，亦同意配合辦理。㈢被告於94年4 月8 日通知原告，承攬攤位終止時間為94年5 月27日下午9 點止 ，並要求原告協議相關設備承接事宜，原告即於94年4 月21 日提供設備清冊給被告（本院卷第166 、167 頁）。後被告 覓得咖啡區、西餐區之承接廠商，旋於94年5 月25日，由兩 造及承接廠商「福爾摩沙咖啡」吳儉文先生、「意麵坊」甲 ○○先生分別簽署設備清單（本院卷第131 、132 頁），原 告並於同年5 月27日撤離該區；然而，咖啡區之承接廠商只 承接原告部分設備，西餐區之承接廠商嗣又放棄承接，被告 又再找另一個廠商承接，該廠商並無辦理相關承接事宜，卻 擅自使用原告部分設備。復因該餐廳之壽司區係與西餐區共 用同一廚房，且被告並未覓得壽司區之承接廠商，西餐區歸 還後，壽司區亦無法繼續營運，原告只能維持麵包區之營運 ，及至95年6 月30日，被告以華（勞安）字第920630號函通 知原告，已覓得麵包區之銜接廠商，而要求原告於95年7 月 15日前完成遷離（本院卷第168 頁）㈣咖啡區部分雖由「福 爾摩沙咖啡」吳儉文先生承接，但其僅只承購部分機具設備 ；西餐區、麵包區部分雖有廠商接手營運，但被告並未依約 責成辦理相關承購事宜，且甚至有容任廠商擅自使用原告部 分機具設備之情事；壽司區部分迄今未有廠商承接；另有部 分機具設備，被告根本無意履行其應盡責成承購之義務，而 要求原告將之遷離。因被告未善盡其應責成承接廠商承購之 義務，致使承購事宜有履行不完全、不能之情事，且此為可 歸責於被告之事由，而損及原告之履行利益，原告因此受有 如附表一所示機具設備無法依備忘錄約定條款被承購之損害 ，原告爰依民法第226 、227 條之規定請求被告給付相當於 如附表一所示機具設備殘值之數額即1,901,597 元【即本院 卷110 頁之機具設備清單所載之未稅殘值為1,857,863 元， 減除原P1序號24之「壽司展示櫃/ 投燈」之請求金額23,409 元、原P3序號53之「收據機」之請求金額23,409元後，為1, 811,045 元（1,857,863 - 23,409 - 23,409 =1,811,045） ，加計稅金後為1,901,597 元（1,811,045 ×1.05 =1,901,
597） 】以為賠償。㈤關於原告請求被告給付代為施作之白 鐵設備、裝潢等費用部分：依兩造所簽訂之備忘錄第三條Ａ 項約定，原告應負擔三樓廚房機具費用，被告則應負責提供 場地、水電瓦斯工程、排油、排煙及『廚房白鐵設備』，至 『廚房白鐵設備』即如附表二所示者，係被告委託原告所製 作。再93年底，被告因調整規劃而要求原告增加營業商品種 類，原告受被告之託委請特別色公司施作之裝潢費用為377, 000 元（本院卷第170 、171 頁），除其中10萬元業於「福 爾摩沙咖啡」吳儉文先生承接咖啡區時轉嫁外（本院卷第13 1 頁），其餘之277,000 元裝潢費用，被告應支付予原告。 原告依民法第546 條第1 項之規定，請求被告償還原告代為 委辦之白鐵設備而支出之費用，其未稅金額為735,100 元， 加計稅金後為771,855 元（735100×1.05＝771855），及裝 潢支出之費用未稅金額為277,000 元，加計稅金後為290,85 0 元（277000×1.05＝290850），合計為1,062,705 元。㈥ 關於原告請求被告給付遲延開幕營業之損失部分：依兩造簽 訂之備忘錄第1 條約定，原告應進駐營業之時間，原應為93 年3 月1 日，詎因被告工程延宕，原告遲至同年6 月1 日始 能進駐營業，共計遲延3 個月。按原告如能依約如期進駐營 業，即能獲得相當之營業利潤，茲因被告遲延提供場地，致 原告受有3 個月無法營業獲取利潤之損失565,380 元，原告 自得依民法第231 條第1 項之規定請求賠償等語；並聲明： 被告應給付原告3,529,682 元及自96年3 月2 日起算至清償 日止，按周年利率百分之5 計算之利息。
三、被告則以：兩造於簽署備忘錄時，原告並未提出廚房機具清 單，顯然關於廚房機具設備之約定並未成立。且如認備忘錄 為契約且已成立生效，被告已找部分廠商接手，僅因原告所 提之價格並無憑證，未為廠商接受，而未能完全承接，被告 已盡責成廠商以設備殘值購買之義務。另被告從未委託原告 製作白鐵設備及裝潢，原告自不得本於委任關係向被告請求 其其價格。再原告於95年7 月15日前始撤離，其經營期間已 逾系爭合約所訂之屆期日94年2 月28日，是縱有可歸責被告 之事由致原告遲延進場營運，原告亦無損失等語為辯；並聲 明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執點如下：
㈠、兩造於92年10月7 日簽訂系爭契約存續期間為1 年，自93年 3 月1 日起至94年2 月28日止。
㈡、兩造並於92年10月7 日簽立「備忘錄」，約定：「甲（即被 告）、乙（即原告）雙方2003年10月7 日所簽定之伙食承攬 合約書，秉誠信之原則，訂立下列之備忘：
⒈乙方進駐時間：2004年3 月1 日進駐華碩電腦總部休閒棟 三樓。
⒉乙方（即原告）服務期間自：2004年3 月1 日起至2009年 2 月28日止，共5 年。
⒊設備條件：
Ａ、乙方100%負擔三樓廚房機具（指需供電及供瓦斯之設 備）之費用，甲方負責提供場地、水電瓦斯工程、排 、油排煙及廚房白鐵設備。
Ｂ、乙方100%負擔三樓廚房機具（指需供電及供瓦斯之設 備）費用，分5年攤提將於2004年3月1日起至2009年2 月28日止，攤提時間期滿設備歸乙方所有，設備如清 單所列。若攤提期間雙方每年所簽定之伙食承攬合約 未再續約，甲方須責成接手廠商以乙方設備殘值承接 購買。
Ｃ、殘值計算：乙方100%負擔之三樓廚房機具（指需供電 及供瓦斯之設備）費用分五年（60期＝60個月）攤提 。若期約內解約時，則以解約日至期滿日之月數（期 數）計算殘值。」。
㈢、兩造訂立上開此備忘錄之本意在於原告投入設備金額龐大， 被告同意原告以5 年之時間攤提設備成本，如契約期滿，未 續約，被告同意責成接手廠商價購，惟兩造於簽備忘錄時， 原告尚未提出清單，於94年4 月中旬被告通知原告終止契約 後，原告始提出清單。
㈣、原告於93年6月1日才進駐營業。
㈤、系爭契約於94年2 月28日屆滿，原告原使用的範圍是3 樓全 部營業面積，原告的營業項目為麵包、咖啡、壽司、西餐， 契約屆滿後原告仍繼續經營，直至被告於94年4 月8 日通知 原告於94年5 月27日下午9 時終止契約，但原告仍繼續經營 麵包店，且其他所有的機器設備仍置放現場；原告並依備忘 錄的約定，要求被告須責成廠商接手設備。94年5 月25日吳 儉文接手咖啡店，同日甲○○簽約接手西餐廳（即義大利麵 食），但甲○○事後反悔，拒絕接手。被告其後於95年3 月 29日發函（本院卷第58頁）請原告於95年4 月5 日前全力改 善被告所主張有瑕疵之服務品質。被告又於95年6 月30日以 「口頭」通知原告終止關於麵包店部分的契約，並於同日函 告已覓妥承接廠商，請原告於95年7 月15日前撤離（卷第16 8 頁）。
㈥、原告退場後，所留下來的機具如本院卷第110 頁表列之機具 （編號24、53除外，即附表一所示）。
㈦、兩造合作期間並未為攤提之行為。
㈧、93年6 月至95年7 月，被告公司員工消費金額合計為19,958 ,295元 （本院卷112 頁）。
五、本件經依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款之規定整理 並簡化爭點，兩造同意協議簡化後之爭點如下，茲析述之：㈠、備忘錄的性質為何？備忘錄３、B 條款的約定是否成立生效 ？
１、原告主張：備忘錄為系爭合約之一部分，因被告於原告進駐 營運後，不斷要求原告擴充設備、裝潢，擴大營業，致廚房 機具設備之項目未能定案，直至系爭合約終止後，原告才開 列清單交予被告公司人員，且據承辦人員點收，備忘錄三、 B 條款之約定，自屬成立有效云云；被告則以：備忘錄所約 定之核心事項即廚房機具之項目、價格均未達合意，對於應 屬契約必要之點之意思既未一致，依民法第153 條之意旨， 契約既難謂已成立等語置辯。
２、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要 之點，未經表示意思者，推定其契約成立... 。」，為民法 第153 條所明定。依不爭執點㈢所述，備忘錄應非延長系爭 合約之期限，僅係原告經營時限如只1 年，將造成所支付之 成本無法回收之窘境，故兩造乃約定原告所負擔之廚房機具 （指需供電及供瓦斯之設備），由被告責成廠商接手，以予 原告較大之保障，立意甚善，惟於系爭備忘錄簽訂時，原告 並未出具廚房機具之清單，且原告於進場營業後就攸關其利 益保障之廚房機具清單，亦未能及時提出，直至合約終止後 始行出具。而原告出具予被告之清單，經被告公司人員整理 後，以電子郵件回寄予原告，再由原告填載價格等情，業據 證人即被告公司當時之經辦丙○○證述在卷（234 頁），原 告亦自承其將本院卷71頁至至73頁之清單交予被告公司之人 員梁譽繽，梁譽繽並未於清單上簽名等情（390 頁反面）， 顯見被告公司之人員未完全認可原告當時所提出之廚房機具 清單，原告主張業經被告公司人員點收，尚嫌乏據。再原告 起訴時主張之機具價格高達2,570.200 元，於本院審理中變 更主張為1,857,863 元，嗣又再扣除「壽司展示櫃/ 投燈」 之23, 409 元、「收據機」之23,409元後，為1,811,045 （ 本院卷6 、110 頁），是縱認被告因原告在前述場所經營年 許，已默示同意原告終止契約後提出之廚房機具清單之項目 ，但原告亦自承被告對廚房機具之價格有爭議（391 頁）， 而備忘錄３、Ｃ係有關殘值計算之約定，如廚房機具之價格 有爭議，何能計算殘值，並責成廠商接手？被告抗辯兩造意 思表示不一致，應屬可採，是應認備忘錄３、B 條款之約定
並未成立。
㈡、原告遲至93年6 月1 日始能營業，是否可歸責於被告，被告 因而須負損害賠償之責？被告應賠償原告之金額若干？⑴、原告主張因被告工程延宕，致原告遲延3 個月即遲至93 年6 月1 日始能營業，此3 個月之營業損失565,380 元，應由被 告賠償云云；被告則以：兩造承攬合約之有效期間為1 年， 原告如已實際經營達1 年，被告即無遲延或違約之問題等語 為辯。
⑵、經查被告之華碩企業總部三樓之設施、設備工程延誤，至93 年3 月始完工，而瓦斯工程於93年5 月才完成等情，業據證 人丙○○證述明確（231 、232 頁），是原告主張其遲至93 年6 月1 日始能營業，係可歸責於被告乙節，應堪採信。⑶、但查如不爭執點㈠、㈢所述，兩造承攬合約之有效期間為1 年，自93年3 月1 日起至94年2 月28日止，雖依備忘錄之記 載，兩造有使原告服務5 年之意，惟並非將合約期間延長為 5 年，揆諸備忘錄之本意，被告仍有視原告服務品質而決定 是否繼續續約，而原告如於系爭契約94年2 月28日屆滿後， 仍繼續經營，至被告於94年4 月8 日通知原告於94年5 月27 日下午9 時終止契約，原告仍繼續經營麵包店，至95年7 月 15日前才撤離，是原告實際經營之期間已逾1 年，難謂因被 告之遲延或違約，造成原告有3 個月營業收入565,380 元之 損害，原告此部分主張非屬有據。
㈢、被告是否有委託原告製作白鐵設備及裝潢？１、所謂白鐵設備係指何部分？
①、原告主張：原告受被告委託施作如附表二之廚房白鐵設備， 系爭白鐵設備價值達70餘萬元，約該當於原告4 個月之平均 淨利，參酌兩造所訂之承攬契約期間僅有一年，如廚房白鐵 設備係應由原告自行施作者，何以未於備忘錄記載一併列為 攤提之項目？且如附表二所示之白鐵設備，均係安裝設置於 廚房內之白鐵設備，部分白鐵設備安裝設置後，移除不易， 如勉強移除之，將完全喪失效用並損及現場之裝潢設施，是 證人丙○○所證，並不可採云云；被告則以：依備忘錄之意 ，被告僅須負責提供場地及相關基本設備，如排煙罩、空調 、牆面、燈具、鼓風爐及部分櫃檯，至其他機具如何購買、 訂製或裝潢，自應由原告考量其需求而定等語置辯。②、經查，原告並未舉證證明被告有委託原告製作白鐵設備之事 實。且證人丙○○於本院證稱：「（問：提示本院案卷第13 頁）廚房的白鐵，是否原告施作？）招商時，我們的建築物 還在施工中，招商時就要求廠商必須找廚具的配合廠商規劃 我們給他們的空間，做最適當的配置，此必須經過本公司聘
請的設計師及承辦人員核准之後，對方才能按圖施工，備忘 錄所寫的白鐵工程包含給水、排水、供電、瓦斯、空調、消 防、排油、截油、「固著在牆壁上」的防火白鐵，.. 我 們 做的。... 原告一直沒有提清單，直到94年4 月中旬才有清 單，因為原告的餐廳業務一直在擴展中，所以一直沒有提出 清單。... 後來94年3 月23日被告公司通知要撤廠，原告到 同年4 月中旬才提出清單。.. 被 告公司只做剛才所言的9 大項，至於原告所言白鐵是他的生財工具，應該由原告提供 。... 被告沒有請尼尼做裝潢工程。」等語，而原告亦自承 排油煙罩、「固著在牆壁上」的防火白鐵（即廚具）都是被 告所做等情（103~105 頁）。再依合約書第6 第2 款之約定 ，被告負責清潔餐廳，依第9 條第之約定，被告僅須提供用 餐場地水、電及空調，並抽取乙方營業額之1%作為清潔費（ 第9 頁），是被告並未抽成營利，何須負擔如附表二所示之 白鐵設備？且因廠商未必常久經營，換手經營時原有之白鐵 設備，是否符合接手者之需求，不得而知，是定作人或出租 人通常僅提供基本之配備為常態，而證人丙○○所指被告提 供者，均為餐廳基本之配備，但附表二所示之白鐵設備，則 為原告營業所需之生財設備者，況項目甚多，金額高達70餘 萬元，被告係一有制度之大公司，如委託原告製作，何以未 出具委託書，或委託清單等文件，或於備忘錄上載明？縱兩 造訂立系爭合約時，有關系爭設備之項目尚未能確定，而未 開立清單，惟事後被告之經辦亦應會補列，始能層報請款， 何以未有該文件？況如原告果係受託製作如附表二之廚房白 鐵設備，原告於開始營業時何以竟未列出項目向被告請款？ 矧苟如原告所言係應被告之要求逐步增加設備，亦非不得陸 續開列單據請求被告給付費用，何以至合約終止後，始提出 由被告負擔之要求？是證人丙○○所證應堪採信，原告主張 白鐵設備（如附表二所示），應與被告所主張者不同，備忘 錄所指之白鐵設備，應係證人丙○○所稱之給水、排水、供 電、瓦斯、空調、消防、排油、截油、「固著在牆壁上」之 防火白鐵而已。
２、93年底是否被告委託原告施作增設之壽司區及擴大麵包區之 改裝及裝潢？
⑴、原告主張被告於93年底因調整規劃而要求原告增加營業商品 種類，委託原告施作增設之壽司區及擴大麵包區之改裝及裝 潢等語；被告則否認之，並以前詞置辯。
⑵、原告主張委請特別色公司規劃設計而增設壽司區及擴大麵包 區，計支出裝潢費用為377,000 元（本院卷第170 、171 頁 ）之事實，固據證人即特別色公司之法定代理人證述明確，
並有估價單及銷貨單為佐（233 、110 、171 頁），但查證 人丙○○證稱：被告公司並未請原告做裝潢工程等語（104 頁），此外，原告並未提出積極之證據證明被告有委託其製 作，是原告此部分主張，尚乏依據。
３、從而，原告主張被告有委託原告製作白鐵設備及裝潢乙節， 要非足取。
㈣、被告有無盡責成廠商接手之義務？如無，被告應付之損害賠 償額為若干？
被告公司之經辦已為如不爭執點㈤所述另覓廠商接手，雖未 達成全部轉手之目的，但依上所述，備忘錄３、B 條款的約 定，因廚房機具清單之機具價格有爭議，而並未成立，被告 即無繼續責成廠商接手之義務，是原告縱有損害，被告亦無 庸負賠償之責。
六、綜上所述，原告本於民法第226 、227 、546 、231 條之規 定，請求被告給付原告3,529,682 元及自96年3 月2 日起算 至清償日止，按周年利率百分之5 計算之利息，核屬無，據 應予駁回。
七、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回 。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 3 月 26 日 民事第一庭 法 官 黃小瑩
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 3 月 27 日 書記官 陳鳳嬌
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