臺灣士林地方法院民事判決 93年度訴字第913號
原 告 祭祀公業周同立記
法定代理人 周進福
訴訟代理人 林永頌律師
黃韋齊律師
複 代理人 張譽尹律師
被 告 丑○○
卯○○
寅○○
上三人共同
訴訟代理人 陳建勳律師
周建才律師
被 告 午○○
丁○○
未○○
辰○○
壬○○
巳○○
丙○○
庚○○
己○○
戊○○
甲○○
乙○○
上一人
訴訟代理人 Ｃ○○
被 告 申○○
子○○(周太平之繼
癸○○(周太平之繼
亥○○(周太平之繼
天○○(周太平之繼
地○○(周太平之繼
戌○○(周太平之繼
酉○○○(周王數之
辛○○(周王數之繼
簡文珠原名Ａ○○(
Ｂ○○(周王數、宇
黃○○宇○○之繼
宙○○宇○○之繼
玄○○宇○○之繼
上列當事人間請求返還土地事件，本院於98年2 月20日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
確認祭祀公業周同立記對於門牌號碼為臺北縣汐止市○○街一 三一巷十六號，如附圖所示Ｍ部分之建物，面積為三十六點一 一平方公尺所有權存在。
被告午○○應將坐落臺北縣汐止市○○段南港子小段五三地號 土地上，如附圖所示Ａ部分，門牌號碼為臺北縣汐止市○○街 一三一巷六號，面積五四點七平方公尺之建物全部拆除，並將 所坐落之土地返還予原告。
被告未○○應將坐落臺北縣汐止市○○段南港子小段五三地號 土地上，如附圖所示Ｂ部分之地上物及Ｅ部分門牌號碼為臺北 縣汐止市○○街一三一巷十號，面積合計四十八點八四平方公 尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。被告子○○、癸○○、亥○○、天○○、地○○、戌○○應將 坐落臺北縣汐止市○○段南港子小段五三地號土地上，如附圖 所示Ｃ部分之地上物、Ｆ部分門牌號碼為臺北縣汐止市○○街 一三一巷十二號及Ｉ部分建物，面積合計一百五十一點九五平 方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。被告丁○○應將坐落臺北縣汐止市○○段南港子小段五三地號 土地上，如附圖所示Ｄ部分門牌號碼為臺北縣汐止市○○街一 三一巷八號，面積為五九點四平方公尺之建物全部拆除，並將 所坐落之土地返還予原告。
被告辰○○、壬○○、巳○○應將坐落臺北縣汐止市○○段南 港子小段五三地號土地上，如附圖所示Ｇ部分，面積十二點二 五平方公尺之地上物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告 。
被告丑○○、卯○○、寅○○應將坐落臺北縣汐止市○○段南 港子小段五三地號土地上如附圖所示Ｈ、Ｊ、Ｋ部分，面積合 計為八十三點九七平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土 地返還予原告。
被告申○○應自坐落臺北縣汐止市○○段南港子小段五三地號 土地上，如附圖所示Ｋ部分，面積四十八點二三平方公尺之建 物遷出，並將所占用之土地返還予原告。
被告丙○○、庚○○、己○○、戊○○應將坐落臺北縣汐止市 ○○段南港子小段五三地號土地上，如附圖所示Ｎ、Ｏ、Ｐ部 分，門牌號碼依序為臺北縣汐止市○○街一三一巷二二號、二 四號、二六號，面積合計為一百四十三點二八平方公尺之建物 全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。
被告乙○○應將坐落臺北縣汐止市○○段南港子小段五三地號
土地上，如附圖所示Ｑ部分，門牌號碼為臺北縣汐止市○○街 一三一巷三六號之建物，及如附圖所示Ｒ部分之地上物，面積 合計八二點四六平方公尺全部拆除，並將所坐落之土地返還予 原告。
被告甲○○應將坐落臺北縣汐止市○○段南港子小段五三地號 土地上，如附圖所示Ｓ部分，門牌號碼為臺北縣汐止市○○街 一三一巷三八號面積為五十八點三平方公尺之建物全部拆除， 並將所坐落之土地返還予原告。
被告酉○○○、辛○○、簡文珠、Ｂ○○、黃○○、宙○○、 玄○○應將坐落臺北縣汐止市○○段南港子小段五三地號土地 上，如附圖所示Ｔ部分，門牌號碼為臺北縣汐止市○○街一三 一巷三十之一號，面積為四十八點零四平方公尺之建物全部拆 除，並將所坐落之土地返還予原告。
被告等應給付原告如附表一、二所示之金額及利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告按附表三所示比例負擔。
本判決第一至十二項，於原告以附表四各編號所示金額或等值 之華南商業銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假 執行；但被告如以附表四各編號所示金額為原告供擔保，或將 上開金額提存後，各得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，繼承人於得為承受時，應即為承受之聲明 ；他造當事人亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第175 條定有 明文。經查：被告周太平、周王數、宇○○分別於訴訟進行 中之民國95年7 月19日、95年8 月17日、96年3 月21日死亡 ，而子○○、癸○○、亥○○、天○○、地○○、戌○○為 被告周太平之繼承人；酉○○○、辛○○、簡文珠原名Ａ○ ○、Ｂ○○為被告周王數之繼承人；Ｂ○○、黃○○、宙○ ○、玄○○為被告宇○○之繼承人，有戶籍謄本與臺北縣汐 止市戶政事務所函（分見本院卷卷三第242 頁至第253 頁、 本院卷卷四第150 頁至155 頁）在卷可憑。原告分別於95年 11月6 日、96年5 月18日依民事訴訟法第175 條第2 項規定 以書狀聲明由周太平之繼承人子○○、癸○○、亥○○、天 ○○、地○○、戌○○，周王數之繼承人酉○○○、辛○○ 、簡文珠、Ｂ○○，宇○○之繼承人Ｂ○○、黃○○、宙○ ○、玄○○承受訴訟（分見本院卷卷三第239 頁以下、本院 卷卷四第140 頁以下），核與首開規定相符，均應予准許。二、次按「訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院 或受命法官為之。」同法第262 條第2 項定有明文。原告於
95年8 月28日變更訴之聲明狀及96年2 月2 日集中審理程序 中（本院卷三第304 頁），表示撤回被告周麗珠、周進福、 周國珍、周國華、周國泰、周中淮之起訴，均與前開法條規 定相符，自應予准許。
三、第按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳 述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 、3 款、第256 條分別定有明文。經查，原告起訴時訴之 聲明原為：「㈠被告丑○○、卯○○、寅○○、午○○、丁 ○○、周太平、未○○、周麗珠、周進福、周國珍、周國華 、周國泰、周中淮、辰○○、壬○○、巳○○應共同將坐落 臺北縣汐止市○○段南港子小段53地號土地（下稱系爭土地 ），建號為同段同小段4 號之建物（下稱4 號建物）全部拆 除，並將所坐落之土地返還予原告。㈡被告丑○○、卯○○ 、寅○○、午○○、丁○○、周太平、未○○、周麗珠、周 進福、周國珍、周國華、周國泰、周中淮、辰○○、壬○○ 、巳○○應自88年8 月起，至拆除4 號建物並將所坐落之土 地返還予原告之日止，按月連帶給付原告新臺幣（下同）26 ,280 元 ，即自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年 息5 ％計算之利息。㈢被告丙○○、庚○○、己○○、戊○ ○應共同將坐落系爭土地上門牌號碼為臺北縣汐止市○○街 131 巷22號、24號、26號之建物（下稱門牌號碼22號、24號 、26號建物）全部拆除，並將所坐落之系爭土地返還予原告 。㈣被告丙○○、庚○○、己○○、戊○○應自88年8 月起 至拆除門牌號碼22號、24號、26號建物，並返還所坐落之土 地予原告之日止，按月連帶給付原告1,860 元，即自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈤ 被告午○○應將坐落系爭土地上門牌號碼為臺北縣汐止市○ ○街131 巷6 號建物（下稱門牌號碼6 號建物）全部拆除， 並將所坐落之土地返還予原告。㈥被告午○○應自88年8 月 起至拆除門牌號碼6 號建物，並返還所坐落之土地之日止， 按月給付原告620 元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日 止，按年息5 ％計算之利息。㈦被告宇○○應將坐落系爭土 地上門牌號碼為臺北縣汐止市○○街131 巷30之1 號建物（ 下稱門牌號碼30-1號建物）全部拆除，並將所坐落之土地返 還予原告。㈧被告宇○○應自88年8 月起至拆除門牌號碼 30-1號建物，並返還所坐落之土地予原告之日止，按月給付 原告620 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息5 ％計算之利息。㈨被告甲○○應將坐落系爭土地上門
牌號碼為臺北縣汐止市○○街131 巷38號建物（下稱門牌號 碼38號建物）全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。㈩ 被告甲○○應自88年8 月起至拆除門牌號碼38號建物，並返 還所坐落之土地予原告之日止，按月給付原告620 元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息。被告乙○○應將坐落系爭土地上門牌號碼為臺北縣汐 止市○○街131 巷20號、36號建物（下稱門牌號碼20號、36 號建物）全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。被告 乙○○應自88年8 月起至拆除門牌號碼20號、36號建物，並 返還所坐落之土地予原告之日止，按月給付原告1,240 元， 即自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算 之利息。前開㈠至項聲明，原告願以現金或等值之華南 銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。」嗣本院分 別於93年12月16日、95年7 月20日赴現場勘驗並囑託臺北縣 汐止地政事務所測量後，原告數次變更聲明後，於96年5 月 18日依複丈成果圖更正並擴張訴之聲明如後述事實欄所示， 揆諸前揭說明，應准原告為前述聲明之擴張及更正。另其雖 追加被告申○○及周王數且聲明有所變更，惟其所依據之基 礎事實則相同，且對於本件訴訟之終結亦無任何遲滯情形， 是依上開規定意旨，其所為之追加及變更，自屬合法。四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。被告丑 ○○、卯○○、寅○○雖不爭執如附圖所示Ｍ部分為祭祀祖 先之公廳，惟認原告應提出原始出資興建之證明，是原告對 於祭祀公業周同立記對Ｍ部分是否有所有權，法律上地位有 不安之情形，即有確認利益。
五、被告未○○、辰○○、壬○○、巳○○、丙○○、庚○○、 己○○、戊○○、乙○○、申○○、癸○○、亥○○、天○ ○、地○○、戌○○、辛○○、簡文珠、Ｂ○○、黃○○、 宙○○、玄○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
六、程序上爭執事項：原告是否應經派下員會議決議後始得提起 本訴？周進福是否具備祭祀公業之管理人身份得提出本件訴 訟？原告是否具備當事人適格？
⒈按公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係 所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全 體之同意。惟祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存 、利用及改良行為，最高法院88年度台上字第756 號判決
要旨可資參照。原告提起本件訴訟請求被告拆屋還地，及 不當得利之損害賠償，係為防止祭祀公業周同立記財產之 損失所為之保存行為，管理人自得單獨代表祭祀公業提起 ，無須經派下員會議決議或由全體派下員一同起訴，先予 敘明。
⒉本院經比對原告、被告丑○○等3 人提出之祖譜及繼承系 統表雖有部分不同（繼承系統表分別見本院卷二第9 、54 、55頁），惟繼承系統表後半段現存子孫部分並無出入， 原告主張祭祀公業周同立記於84年間推舉管理人時派下員 合計有46名，被告不爭執前開46名皆為派下員，但認為尚 有其他派下員，至少包括辛○○共47名，是管理人之選舉 不合法云云。經查：
①周進益為周水死後五年出生，至於辛○○於42年11月14 日生，但周進益於41年9 月30日死亡，辛○○於周進益死 後1 年多出生，復觀諸周進益戶籍謄本記載父不詳、辛○ ○之戶籍謄本亦記載父不詳（均見本院卷四第219 、220 頁），辛○○之出生登記書亦記載父不詳，有出生登記書 在卷可參（本院卷四第362 頁）。是周進益、辛○○顯非 派下員周水之子嗣，更非祭祀公業周同立記之派下員。 ②被告丑○○等3 人主張派下員周宗基尚有兄弟周雨（或 周春雨），惟周雨之子周大匏房下之子孫，已無一人為周 家派下：周雨之子周大匏，娶妻鄭氏富，周大匏與鄭氏富 僅有生育一子周祿及一女周氏好（見本院卷四第386 頁以 下），周氏好與陳水元結婚，周氏好與陳水元之子女均姓 陳，當然均非周家派下（見本院卷四第388 頁、第396 頁 以下）。至於周祿與賴氏柳結婚，周祿與賴氏柳兩人並無 親生子女，周祿與賴氏柳於收養螟蛉子周風炉，但周風炉 於昭和9 年1 月25日（即民國23年）離緣復戶，與周祿更 無任何親屬關係。周祿與賴氏柳收養曾氏好為媳婦仔（養 媳），並招婿沈本入贅。曾氏好與沈本婚後，生女沈氏招 治，無派下權，又生子周文得，雖亦命為周姓，惟周文得 於大正14年7 月18日（即民國14年）出生後，於昭和10年 9 月29日（即民國24年）死亡，周文得死亡時僅10歲，不 可能有子嗣（本院卷四第387 頁）。至於周氏秀英為曾氏 好之私生女，父不詳，周氏麗雲亦為周氏秀英之私生女， 父不詳，且為女性，不可能有派下權（見本院卷四第387 頁、394 頁），周氏麗雲（周麗雲）與謝金輝結婚後，子 女均姓謝，亦無派下員身份（本院卷四第406 頁以下）。 ③被告丑○○等3 人辯稱周宗基尚有兄弟周夏樓、周秋麥 、周冬松存在，惟縱認存在，其房下亦已查無子嗣：
被告辯稱周夏樓、周冬松尚有男性子孫周火油、周吉慶云 云，惟依據臺北縣汐止市戶政事務所、基隆市七堵區戶政 事務所函查結果，未有名為「周春雨」、「周夏樓」、「 周秋麥」、「周冬松」、「周林木」、「周樓（或周夏樓 ）」、「周麥（或周秋麥）」、「周火油」、「周吉慶」 者，此有臺北縣汐止市戶政事務所96年8 月7 日北縣汐戶 字第0960004744號函（本院卷四第279 頁）、97年11月13 日北縣汐戶字第0970006127號函（本院卷五第156 頁）、 基隆市七堵區戶政事務所97年7 月15日基七戶字第097000 2043號回函可稽（本院卷五第48頁）。另本院向汐止戶政 事務所函查所得之周雨、周松之戶籍資料，則非被告所指 之周春雨、周冬松。依據臺北縣汐止戶政事務所回覆之周 雨，係大正15年7 月22日出生，大正15年7 月27日即死亡 （本院卷五第180 頁）；周松則係昭和8 年12月12日出生 ，民國90年3 月3 日死亡（本院卷五第166 頁、173 頁） ，顯然均非被告所指之周春雨、周冬松。再查，被告主張 「陳氏緣」為「周冬松」之長子「周火油」之妻，並主張 「楊氏快」為周夏樓之妻、「高氏圓」為周冬松之妻，本 院向基隆七堵區戶政事務所函查，名為「陳氏緣」者有三 人，名為「楊氏快」有一人，名為「高氏圓」有一人（本 院卷五第48頁以下），惟比對其戶藉資料均與祖譜不符， 均與周家派下無關。派下員人數並未變動，是被告丑○○ 3 人所稱之尚有其他男性子孫，並非屬實。
⒊被告丑○○等3 人辯稱原告所提出之管理人選任證明書中 ，關於祭祀公業周同立記派下員周國珍、周國華、周國泰 之簽名筆跡雷同，辰○○、周逸根、壬○○、巳○○之簽 名亦相仿，從而周進福是否確已取得3 分之2 以上派下員 之推舉，仍有疑義云云。然查，本件原告撤回周國珍、周 國華、周國泰之訴訟前周國珍、周國華、周國泰均未提出 任何原告管理人身份之質疑，又本件訴訟進行中被告辰○ ○、周逸根、壬○○、巳○○等人從未質疑周進福未合法 取得祭祀公業周同立記管理人資格，是被告該部分質疑乏 無依據。被告丑○○等3 人復主張：依內政部71年5 月29 日71臺內民字第81175 號函意旨，派下員為數眾多，且分 散各地致無法召集者，得以簽名方式，得全體派下三分之 二以上同意之方式，當選祭祀公業管理人，本件祭祀公業 派下員人數僅40多名，為數尚非眾多，且並非無法召集， 故書面選舉顯不符上開規定云云。查，本件推選祭祀公業 之管理人時，法律並未規定推舉之方式，依據內政部函釋 ，必須人數眾多及分散各地，方得以書面推舉，惟何謂「
人數眾多」、「分散各地」並未有明確法律定義，而祭祀 公業周同立記於管理人周振立死亡後，多年後方推選新管 理人，足見該祭祀公業派下員之會議確實召開不易，依本 件臺北縣汐止市公所資料，84年間已有31名派下員出具同 意推舉周進福為管理人，已得派下員46名超過3 分之2 以 上之書面同意，周進福具備管理人之身分無誤（本院卷三 第87頁以下）。況且，被告丑○○3 人於原告提起塗銷地 上權登記訴訟時，從未質疑原告管理人之產生過程有問題 ，其嗣後於本件訴訟提出管理人選舉過程有誤，顯無理由 。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
㈠系爭土地為祭祀公業周同立記所有，周進福則為祭祀公業周 同立記之管理人。被告午○○、丁○○之父即被告丑○○、 卯○○、寅○○之祖父周儀河；被告子○○、癸○○、亥○ ○、天○○、地○○、戌○○之祖父周東月；被告未○○之 父周元；被告辰○○、壬○○、巳○○之父周萬塗等四人於 40年2月9日，未得祭祀公業周同立記派下員全體同意，就系 爭土地設定地上權。原告於85年間提起塗銷地上權登記之訴 ，案經臺灣臺灣高等法院88年度上字第101 號、最高法院90 年度臺上字第989 號民事判決原告勝訴，且於90年6 月22 日確定（下稱前訴訟）。嗣原告向臺北縣汐止地政事務所申 辦塗銷系爭土地上之地上權登記。詎被告丑○○、周博記、 寅○○，復於92年9 月29日向臺北縣汐止地政事務所申請時 效取得地上權登記，惟時效制度之目的係為促使權利人積極 利用其財產，則所有人請求或起訴行使其權利時，自應認為 中斷取得時效之進行，且解釋上取得時效亦應類推適用民法 有關消滅時效之規定。因此被告丑○○、卯○○、寅○○主 張時效取得，其時效之起算，亦應自上揭判決確定之日即90 年6 月22日起算，迄被告丑○○、周博記、寅○○於申請時 效取得地上權登記之日止，僅有2 年3 個月之久，不符時效 取得之要件。且被告丑○○、卯○○、寅○○之申請，遭臺 北縣汐止地政事務所駁回，經渠等三人提起行政爭訟，亦均 遭駁回。故被告丑○○、卯○○、寅○○於地上權登記塗銷 後，其所有建物如附圖所示之Ｈ、Ｊ、Ｋ建物即屬無權占有 。另被告申○○亦居住於如附圖所示之Ｋ建物，亦屬無權占 用系爭土地。
㈡被告午○○為臺北縣汐止市○○街131 巷6 號建物所有權人 ；被告丁○○為臺北縣汐止市○○街131 巷8 號建物所有權 人；被告子○○、癸○○、亥○○、天○○、地○○、戌○
○之被繼承人周太平為臺北縣汐止市○○街131 巷12號建物 附圖所示Ｃ部分車庫、Ｉ部分地上物之所有權人；被告未○ ○為臺北縣汐止市○○街131 巷10號及附圖所示Ｂ部分車庫 所有權人；被告辰○○、巳○○、壬○○為附圖所示Ｇ部分 地上物之共有人；被告丙○○、庚○○、己○○、戊○○共 有門牌臺北縣汐止市○○街131 巷22號、24號、26號建物； 被告乙○○所有之臺北縣汐止市○○街131 巷36號建物及附 圖所示Ｒ部分之地上物坐落於系爭土地上；被告甲○○所有 之未保存登記建物臺北縣汐止市○○街131 巷38號；被告酉 ○○○、辛○○、簡文珠、Ｂ○○為被告周王數之繼承人， 被告Ｂ○○、黃○○、宙○○、玄○○為宇○○之繼承人， 而共有臺北縣汐止市○○街131 巷30-1號建物，均為未經保 存登記之建物，占用系爭土地均無合法權源。
㈢被告等人無權占用系爭土地，原告自得請求被告給付占用系 爭土地相當於租金之不當得利或損害賠償金，而共同侵權行 為人依法應負連帶賠償責任，查系爭土地之申報地價為每平 方公尺7,440 元，依申報地價之年息百分之10計算，被告等 人應給付原告起訴前5 年之不當得利或損害金及起訴後（93 年8 月27日起訴）93年9 月起至拆除建物返還土地為止按月 之不當得利或損害金（詳如附件所示）。
㈣原告爰依民法第767 條、第179 條、第184 條、第185 條規 定，請求被告拆屋還地、搬遷，及給付相當於租金之利益或 損害賠償。聲明如下：⒈確認祭祀公業周同立記對於門牌號 碼為臺北縣汐止市○○街131 巷16號，如附圖所示Ｍ部分之 建物，面積為36.11 平方公尺所有權存在。⒉被告午○○應 將坐落系爭土地上，如附圖所示Ａ部分，門牌號碼為臺北縣 汐止市○○街131 巷6 號，面積54.7平方公尺之建物全部拆 除，並將所坐落之土地返還予原告。⒊被告未○○應將坐落 系爭土地上，如附圖所示Ｂ部分之地上物及Ｅ部分門牌號碼 為臺北縣汐止市○○街131 巷10號，面積合計48.84 平方公 尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。⒋被告 子○○、癸○○、亥○○、天○○、地○○、戌○○應共同 將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｃ部分之地上物、Ｆ部分門 牌號碼為臺北縣汐止市○○街131 巷12號及Ｉ部分，面積合 計151.95平方公尺之建物，並將所坐落之土地返還予原告。 ⒌被告丁○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｄ部分門牌 號碼為臺北縣汐止市○○街131 巷8 號，面積為59.4平方公 尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。⒍被告 辰○○、壬○○、巳○○應共同將坐落系爭土地上，如附圖 所示Ｇ部分，面積12.25 平方公尺之地上物全部拆除，並將
所坐落之土地返還予原告。⒎被告丑○○、卯○○、寅○○ 應共同將坐落系爭土地上如附圖所示Ｈ、Ｊ、Ｋ部分，面積 合計為83.97 平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落之土地 返還予原告。⒏被告申○○應自坐落系爭土地上，如附圖所 示Ｋ部分，面積48. 23平方公尺之建物遷出，並將所占用之 土地返還予原告。⒐被告丙○○、庚○○、己○○、戊○○ 應共同將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｎ、Ｏ、Ｐ部分，門 牌號碼依序為臺北縣汐止市○○街131 巷22號、24號、26號 ，面積合計為143.28平方公尺之建物全部拆除，並將所坐落 之土地返還予原告。⒑被告乙○○應將坐落系爭土地上，如 附圖所示Ｑ部分，門牌號碼為臺北縣汐止市○○街131 巷36 號之建物，及如附圖所示Ｒ部分之地上物，面積合計82.46 平方公尺全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。⒒被告 甲○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｓ部分，門牌號碼 為臺北縣汐止市○○街131 巷38號面積為58.3平方公尺之建 物全部拆除，並將所坐落之土地返還予原告。⒓被告酉○○ ○、辛○○、Ａ○○、Ｂ○○、黃○○、宙○○、玄○○應 共同將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｔ部分，門牌號碼為臺 北縣汐止市○○街131 巷30-1號，面積為48.04 平方公尺， 並將所坐落之土地返還予原告。⒔被告等應給付原告如附件 所示之金額及利息。⒕前開第⒉項至第⒔項聲明，原告願以 現金或等值之華南銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，請 准宣告假執行。
二、被告則分別以下列情詞置辯，並聲明：駁回原告之訴與假執 行之聲請。被告丑○○、卯○○、寅○○、丙○○、戊○○ 、酉○○○、子○○、亥○○、天○○、地○○、戌○○並 聲明：如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行： ㈠被告丑○○、卯○○、寅○○部分：
⒈被告丑○○等人之先祖周萬塗等四人於40年2 月9 日就系 爭土地為地上權登記，確實業經祭祀公業派下員全體同意 ，惟因舉證不足故前訴訟判決被告等人敗訴，並非事實上 未經祭祀公業之同意。
⒉系爭土地及其上建物，由被告等之先祖周必老於清朝嘉慶 4 年2 月間向陳成琦買受。周必老死後，其二子周嘉領、 周嘉裕訂立鬮分合約，將複丈成果圖編號Ｍ部分抽起作為 奉祀周家歷代先祖之處所，由長子周嘉領分得位在編號Ｍ 部分左半部之厝宅及土地使用權，次子周嘉裕則分得位在 編號Ｍ部分右半部之厝宅及土地使用權。周嘉領死後，由 其獨子周士離繼承位在編號Ｍ部分左半部之厝地。周士離 死後，因其長子周宗突亦已死亡絕嗣，故由其餘四子周宗
彩、周福全、周金英、周德川，以拈鬮方式，同立鬮分合 約，將編號Ｍ部分左半部之厝地公平作四份均分。昭和12 年2 月1 日，周元、周東月、周儀河等人又將其父周扁承 其祖先周宗彩遺下產業再為鬮分，管有使用。從而，系爭 基地及其上建物確係由周氏子孫因歷代繁衍拈鬮分產而合 法占有使用，故被告占有系爭土地有合法權源。而自周李 發毛（即周金英之子）與周元、周東月（即宗彩之孫）、 周萬塗等人於昭和12年12月6 日所訂立之契約書觀之，其 上所載「七星郡汐止街橫科字南港子五叁番地所在，一、 正厝左畔第貳（田罪）護厝第壹間，一仝磕仔厝壹間，以 上貳間俱土塊造瓦葺右之家屋係是周李發毛承先代周金英 應得之家屋」等語，可推知周氏祖先公廳等三合院落所坐 落之基地即為系爭土地。又周李發毛於40年2 月3 日與周 儀河、周東月立有土地賣渡證書，將伊所有就系爭土地及 其上建物之持份出賣予周儀河、周東月，足徵4 號建物為 周儀河、周東月、周元、周萬塗所有。周太平、周得露、 丁○○等祭祀公業派下子孫於62年9 月25日訂立修建房屋 契約書，其內載「修建位置公廳左側大房算起第三廊」之 位置，及鬮分契約書中所稱之「參（田罪）」；其內在「 公壁」即指經公議劃定分館使用位置後所營建之牆壁，故 周太平、周得露、丁○○即為依拈鬮、協議分管該位置之 權利人，並為「公壁」之共同權利人。
⒊被告丑○○等人所共有門牌號碼為臺北縣汐止市○○街13 1 巷16號建物（即4 號建物部分），既經主管地政機關核 准辦理建物所有權登記並發給權狀，足徵被告丑○○等本 於繼承取得之4 號建物於建造之初即對於系爭土地擁有正 當合法之權源。
⒋縱認構建4 號建物之初並無正當法律權源，惟4 號建物係 由被告及周進福之共同先祖周儀河、周東月、周元、周萬 塗四人共同出資興建，並於38年9 月1 日以行使地上權之 意思而為占有且辦畢地上權登記，嗣復於40年2 月9 日由 渠等四人以行使地上權之意思向主管地政機關申請地上權 登記。即使該項登記經前訴訟確定判決塗銷，然更足證被 告之先祖自始即以行使地上權之意思占有4 號建物所坐落 之基地。而被告丑○○、卯○○、寅○○就4 號建物之所 有權應有部分各30分之1 ，係繼承自周錦銘，周錦銘則繼 承自周儀河，是以，被告丑○○、卯○○、寅○○係本於 繼承關係，與其他公同共有人接續以行使地上權之意思， 繼續、公然、和平占有系爭土地，且占有之始為善意並無 過失，故被告丑○○、卯○○、寅○○於92年9 月間申請
時效取得地上權登記，已取得地上權登記之期待權，此期 待權應可解為占有之正當權源。
⒌被告等系爭土地劃分特定土地並於其上建屋居住，歷經長 達200 年，祭祀公業之會議無人爭論系爭土地之占有使用 為無權之情形，顯然已經全體共有人均有同意或默示同意 被告等人依現狀占用使用系爭土地。
㈡被告午○○及丁○○則分別表示：引用丑○○等3 人之答辯 內容，其仍居於系爭土地之上，家族已居住數百年，建物皆 經過翻修，不同意拆除其所有建物。
㈢子○○：引用丑○○等3人之答辯內容。
㈣被告亥○○、天○○、地○○、戌○○部分：到庭表示對本 件不清楚。
㈤被告巳○○則到庭表示：伊不同意搬遷。
㈥被告己○○部分：伊業於81年12月3 日將臺北縣汐止市○○ 街131 巷26號建物出賣予訴外人李錫錦、林玄信，祭祀公業 之情形伊完全不清楚。
㈦被告戊○○、丙○○部分：門牌號碼22號、24號、26號建物 係由渠等與己○○、庚○○所共有，就系爭土地亦有持份， 並非無權占有，且其房地本於繼承祖先之遺產，原告之主張 並無理由。
㈧被告乙○○部分：門牌號碼20號、36號建物係伊本於繼承所 得，而祭祀公業並未通知開會。
㈨被告甲○○部分：門牌號碼38號建物係伊於30餘年前向第三 人楊志訓購得，而購屋之初第三人楊志訓並未告知伊該建物 所坐落之基地屬祭祀公業所有，若原告願賠償伊200 萬元， 伊便願返還土地予原告。
㈩被告Ｂ○○、黃○○、宙○○、玄○○之被繼承人宇○○曾 到庭表示：臺北縣汐止市○○街131 巷30-1號建物係伊之岳 母借伊使用，而2 樓鐵皮屋為伊所搭建。又門牌號碼30-1號 建物未經保存登記，原告若建造另一建物供伊使用，伊便願 返還土地予原告。而被告酉○○○、辛○○、Ａ○○、Ｂ○ ○之被繼承人周王數亦曾到庭表示：門牌號碼30-1號建物所 坐落之基地係伊祖先所留下，原本僅一層，後由其女兒搭建 第二層。被告酉○○○表示：房子係祖父周水所留下，周水 則係繼承自周宗基。伊不同意拆除房屋。被告辛○○部分： 其父為周進益，其母為周王數即簡王數。周進益過世後，周 王數為傳周家子嗣，遂招簡石丁入贅，後簡石丁將周王數之 周姓改為簡姓，伊姓周，亦是派下員。
被告未○○、辰○○、壬○○、庚○○、申○○、癸○○、 簡文珠、Ｂ○○、黃○○、宙○○、玄○○則未到庭亦未提
出任何書狀為何聲明或答辯。
三、兩造不爭執部分：
㈠臺北縣汐止市○○段南港子小段53地號土地36年7 月1 日土 地總登記為祭祀公業周同立記所有（本院卷一第49頁），該 祭祀公業管理人為周進福（本院卷一第50頁）。該土地上登 記有同段同小段建號4 號（門牌號碼為汐止市○○街131 巷 16號）之土造建物，面積423.87平方公尺，為午○○、丁○ ○、周太平、辰○○、壬○○、巳○○、丑○○、寅○○、 卯○○、周國華、周國珍、周進福、未○○、周中淮、周國 泰、周麗珠分別共有，該建物目前已滅失，尚存部分共同壁 ，供翻修後架屋樑之用，並與其他牆壁連結。（見本院卷一 第68頁至第71頁，第50頁，本院卷三第186 頁） ㈡經本院於93年12月16日及95年7 月20日至現場勘驗複丈，下 列建物位於系爭土地上，有本院勘驗筆錄（本院卷卷一第16 9 頁至第173 頁，本院卷三第186 頁至第187 頁）及臺北縣 汐止市地政事務所94年1 月19日複丈成果圖、複丈成果圖勘 誤表（見本院卷一第176 頁、卷二第90頁）、94年6 月21日 北縣汐地測字第940006872 號函（本院卷二第89頁）、94年 10月20日北縣汐止地測字第0940012145號函（本院卷二第29 2 頁）附卷可稽：