臺灣嘉義地方法院民事判決 97年度訴字第404號
原 告 辛○○
己○○
庚○○
乙○○
上 四 人
訴訟代理人 林德昇律師
謝耿銘律師
被 告 丁○○
訴訟代理人 李清輝律師
林再輝律師
被 告 丙○○
上列當事人間拆屋還地等事件，於中華民國98年3月5日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
被告丁○○與丙○○應將坐落於嘉義縣民雄鄉○○段八九九地號土地上，如附圖所示B部分面積四十五平方公尺磚瓦造平房、C部分面積七平方公尺鐵架烤漆板造遮雨棚均拆除，將土地返還原告與其他共有人。
被告丁○○應將坐落嘉義縣民雄鄉○○段八九九地號土地上，如附圖所示D部分面積一０四平方公尺RC造六樓拆除，將土地返還原告與其他共有人。
訴訟費用由被告二人連帶負擔百分之三十三，其餘由被告丁○○負擔。
事 實 與 理 由
壹、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴 訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為 當事人者，不在此限」。民事訴訟法第255條第1項第5款定 有明文。本件附圖所示A、B、C部分建物為被告所公同共有 ，原告就B、C部分區域訴請拆屋還地，聲請追加公同共有人 丙○○為被告，系爭訴訟標的對於渠等必須合一確定，揆諸 前揭規定，於法有據，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原 告起訴時訴之聲明第1項請求被告應將其所有坐落於嘉義縣 民雄鄉○○段899地號之建物A、B（位置及面積以實測為準 ）拆除，將土地交還原告與其他共有人；再於98年1月21日 ，將該部分聲明變更為被告丁○○與丙○○應將坐落於嘉義 縣民雄鄉○○段899地號土地上，如嘉義縣大林地政事務所
97年8月12日複丈成果圖所示B部分面積45平方公尺磚瓦造平 房、C部分面積7平方公尺鐵架烤漆板造遮雨棚均拆除，將土 地返還原告與其他共有人。核其陳述，除追加對於訴訟標的 必須合一確定之人為被告部分，應予准許，已如前述外，其 餘更正建物資料部分，僅屬更正事實上或法律上陳述，非屬 訴之變更或追加，所為更正建物資料之聲明，自應准許。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）坐落嘉義縣民雄鄉○○段899地號土地（下稱系爭土地） ，係原告與被告及訴外人甲○○等人所共有。被告於前揭 土地上未經全體共有人同意私自興建建物，占用部分及面 積如附圖所示B、C、D部分。
（二）訴外人洪清讚無權占用系爭土地興建系爭A建物（即附圖 所示A、B、C部分，其中B、C部分區域占建於系爭土地上 ），且訴外人洪清讚興建系爭A建物前，原為出入通道， 於民國73年間遭訴外人洪清讚建屋而封閉堵死： 1、此巷道自民國56年起即是各共有人出入使用，此可由複丈 成果圖（即原告97年10月9日書狀㈡證物1）看出，編號12 、13、14建物之大門均面向裡地中心，之前均由編號6即 系爭A建物之巷道出入。民國73年間洪清讚陳稱僅要搭蓋 鐵皮屋頂，底下仍有巷道供人通行出入，日後若有人裡地 要蓋屋，自會拆除鐵皮屋。不料洪清讚卻蓋磚造屋將巷道 堵死，目前該建屋出租供人賣鵝肉，坐收租金。然而原告 辛○○父親鄭山豐體恤裡地住戶「無路可走」，於是拆除 自家部份房屋，另闢97年12月16日書狀㈤附圖1複丈成果 圖標示藍色區○位○○道路供大家通行。
2、原告97年11月6日書狀㈢證物4之相片2張，分別為A建物建 築前後所拍攝，第1張為民國69年間所拍攝，背景為三合 院，可見A建物原為出入通道，現為被告占用中。 3、依被告丁○○97年11月3日答辯㈣狀附件1所繪三合院之位 置，其正身面對之方向大致即為A建物位置，足見A建物確 為無權占用興建。
（三）訴外人洪清讚興建系爭A建物（即附圖所示A、B、C部分） ，並未取得全體共有人之同意。
1、民國74年間系爭土地之共有人，除上開A建物土地使用權 同意書所載之所有權人外，尚有訴外人涂通鎮，而涂通鎮 並未簽署土地使用權同意書。可見被告檢附之A建物土地 使用權同意書上所載之所有權人，並非全體共有人均同意 。訴外人洪清讚無權占用系爭土地而興建系爭A建物。 2、訴外人洪清讚興建系爭A建物前，已經知悉該位置為出入
巷道，不可建築，而口頭告訴其他共有人只是要建築鐵皮 屋，日後若有人裡地要蓋屋，自會拆除鐵皮屋，而請求其 他共有人簽立同意書（訴外人涂通鎮沒簽），由此可知， 共有人並無全體同意訴外人洪清讚占用該部分興建系爭A 建物。
（四）被告丁○○無權占用土地興建系爭B建物（即附圖所示D部 分）：
1、被告丁○○原在其所有898地號土地上興建5層樓建物後， 在未經全體共有人同意下，不顧共有人與鄉公所建設課職 員之阻止，擅自在系爭土地上打地基，擴建建物，共有人 於是拍照存證。被告拆除之舊三合院的所有權人為乙○○ 、庚○○、鄭顏玉枝、鄭景修，非被告丁○○所有。蓋舊 三合院遭被告拆除位置為附圖一複丈成果圖（原告97年12 月16日書狀㈤附圖一）標示黃色區塊部分，而該建物之稅 籍牌號為204與205號（以神明廳中線區隔牌號位置），依 嘉義縣財政稅務局民雄分局97年11月19日嘉財稅分房字第 097641 2210號函，稅籍牌號204號之納稅義務人為「鄭金 龍」，即是庚○○、鄭顏玉枝、鄭景修之被繼承人，稅籍 牌號205號之納稅義務人為「乙○○」，可見被告丁○○ 並非舊三合院所有權人，縱然系爭6層樓B建物原來坐落在 舊三合院之位置，被告亦無權使用該部分土地。 2、附圖一標示紅色區塊位置，為原告庚○○所有之建物（稅 籍牌號為204號），被告丁○○為建築系爭B建物（即附圖 D部分），在未告知原告庚○○也未經同意之下，而擅自 拆除該原告庚○○所有之建物。
3、原告97年12月16日書狀㈤附件1之相片4張，為舊三合院現 況，納稅義務人均無被告丁○○，可見被告丁○○非該舊 三合院所有權人，而附圖一編號12所載現使用人為被告丁 ○○，並不實在，應為原告乙○○（稅籍牌號205號）。 被告丁○○拆除乙○○所有之舊三合院房屋後，於舊址上 圍起一道圍牆作為自家庭院使用，嚴重侵害原告乙○○權 益。
4、原告97年12月16日書狀㈤附件2之複丈成果圖，已請測量 員黃賢德更正系爭899地號土地上建物之現使用人，編號 12由「丁○○」更正為「乙○○」，編號10由「鄭景修、 庚○○」更正為「鄭顏玉枝、鄭景修、庚○○」，編號6 由「丁○○」更正為「洪清讚」，可見被告丁○○就舊三 合院部分並無所有權。
5、被告丁○○97年10月30日答辯㈣狀附件1所繪三合院之位 置不實在，且被告丁○○97年10月30日民事答辯㈣狀被證
10檢附之相片也不足以證明三合院之實際位置： ⑴被告丁○○附件一所繪「廂房」之位置覆蓋在原告乙○○ 之建物上，顯不合理，足見附件一所繪廂房之位置不正確 。
⑵檢附複丈成果圖（詳參原告97年11月6日民事準備書狀㈢ 證物3），其上標示建物、通道與空地之正確位置。標示 黃色區塊為訴外人洪清興所有，水溝旁紅色建物為原告庚 ○○與訴外人鄭景修所有，但被告為興建B建物，於86年 間將之拆除；粉紅色路線係通道；藍色圈畫位置係空地， 而被告系爭B建物所在位置，建築前原為共有人共用之防 空洞及空地，且有通道通行。
6、系爭B建物所在位置，原來為空地及防空洞使用，並非由 被告使用，而拆除之老舊三合院與嗣後興建之B建物並無 重疊，故被告辯稱其係在拆除三合院後，在原址上改建B 建物云云，並不實在：
⑴證人戊○○證稱：「那棟6層樓的地點，以前是防空洞之 用，還有堆放垃圾及廁所所在。被告的房子沒有在那裡。 最早的三合院是有部分拆除，三合院位置與現在被告所蓋 6層樓位置沒有重疊」等語。故被告辯稱三合院正廳與建 物B部分具有相當程度的重疊，並非真實。
⑵證人戊○○證稱：「三合院被拆掉的部分，並不是被告所 有，是我爸爸洪清興的」。由上可知，拆除之三合院並非 被告所有，所有權人係訴外人洪清興，故縱然三合院與系 爭B建物有重疊，被告丁○○亦無權在該地建屋使用，況 且三合院與B建物根本無重疊。
⑶被證12相片僅能證明訴外人洪清興所有之舊三合院老舊情 形，不能證明該位置與被告興建之B建物位置重疊。 ⑷被告辯稱：「一般建築房屋時，會把防空洞掩埋，以避免 房屋結構因為地基滑落或是雨水沖刷受損，該防空洞緊鄰 乙○○的房屋，明顯有疑義。」查防空洞為水泥圓桶狀之 建築物，與乙○○所有編號15建物毗鄰，係被告興建B建 物時，才將防空洞拆除。
7、舊三合院拆除前原有廂房一間，位於原舊三合院最北方（ 即原告97年11月6日書狀㈢證物3黃色區塊），與原告乙○ ○住宅（即被證8複丈成果圖編號15）同時存在，並無重 疊。
（五）訴外人洪清讚興建系爭B建物，亦未取得全體共有人之同 意：
1、土地使用權同意書上「部分」共有人之簽名、蓋章，非係 同意被告使用該區塊土地，實則係當時被告與「部分」共
有人協商要劃分一區塊供被告整修房屋，但當時係約定被 告要拿該區塊土地請建築師規劃，等規劃圖畫好後，再拿 給全體共有人過目，全體共有人同意後，才同意被告蓋屋 ，故先簽立土地使用權同意書，但當時並非即同意被告使 用該區塊土地。此亦可由該土地使用權同意書第1行未填 上建築為幾層、如何材料建造，以及幾棟，且土地所有權 人姓名欄僅有1欄，其餘空白，證明共有人是要等到建築 師規劃好設計圖後，才決定是否簽章同意被告使用土地。 然被告卻未給共有人看設計師規劃之設計圖，未經共有人 同意，亦不顧各共有人及民雄鄉公所建設課出面制止自行 興建，且被告自認原告等共有人有制止其建蓋B建物，故 被告係擅自興建B建物，並無占用之合法權源。 2、土地使用權同意書上之所有權人資料均為被告丁○○書寫 。庚○○及鄭景修無印象蓋用印章，亦查無該印章，也無 交付印章或授權他人刻用印章蓋用。原告乙○○、己○○ 及鄭顏玉枝沒印象蓋用印章。而其上「庚○○」、「鄭景 修」與「鄭山豐」3印文，與被告97年8月18日民事答辯狀 證物2檢附之土地使用權同意書上「庚○○」、「鄭景修 」與「鄭山豐」之印文不同，足見證物2土地使用權同意 書上印章應非真正。再者，該3枚印文字體相同，應係同 時刻印，是否真正，實令人懷疑。可見土地使用權同意書 上簽名及用印並不實在，被告丁○○興建系爭B建物，並 未取得全體共有人之同意。且該同意書上缺少涂通鎮與丙 ○○蓋章，並非全體共有人簽名或蓋章。
3、被證3之土地使用權同意書背面騎縫章上原告「庚○○」 、「鄭景修」與「鄭顏玉枝」三印章為真正，然其蓋印目 的在防止被告假造文件，並非同意蓋屋使用，故僅於背面 蓋章，正面未有簽名或蓋章。
4、被告丁○○之土地使用權同意書上繪製之同意使用區塊均 為方形，與被告實際建築之形狀（詳起訴狀附件一附圖B 部分）不同，足見被告丁○○係任意在系爭共有土地上建 築，而原告主張被告建築未得共有人同意，應屬可信。 5、原告所寄存證信函及共有人確認書，足以證明兩點：⑴當 時民國73年及87年間共有人簽章「土地使用權同意書」時 ，確實有「詐欺」之情事，非共有人原意。⑵現今共有人 之意願及主張是撤銷該「土地使用權同意書」及拆除A建 物和B建物。而文中所欲撤銷者，係原告等共有人受被告 及其父洪清讚詐騙而親自簽章之文書，存證信函文中「… 故以此所取得共有人簽章之『土地使用同意書』，…」， 已經明示係「共有人簽章之『土地使用同意書』」，此包
括巷道（建物A）及6層樓建物（建物B）之「土地使用權 同意書」），不包括非共有人親自簽名，且「庚○○、鄭 景修、鄭山豐、乙○○、己○○、鄭顏玉枝、甲○○」印 文有偽造之嫌的土地使用權同意書，故土地使用權同意書 即非在撤銷之列，原告亦否認其為真正。
6、依內政部公告函，合法建物之認定審查：㈠建築法於60年 12月22日修正公佈前之合法房屋依內政部6338臺內營字第 57150號函第2項規定4種文件：⑴房屋謄本、建築執照或 建物登記證明；⑵戶口遷入證明；⑶完納稅捐證明；⑷繳 內自來水或電費證明之一即可。㈡合法建物建築日期在建 築法修正公佈日（60年12月22日）以後者之審查文件則以 建物所有權狀為主。由以上內政部就合法建物之認定審查 可知：A建物在民國73年間建造，無建物所有權狀，違反 第㈡項規定，非合法建物。B建物在民國87年間建造，無 建物所有權狀，違反第㈡項規定，非合法建物，且該建物 已列為「違建」，等候拆除。
7、原告向嘉義縣民雄鄉公所查詢被告之系爭B建物建案申請 ，獲悉被告之申請案因「⒊土地使用同意書未經所有全部 共有人同意」而予以「⒋原件退回」處分，可見上開系爭 B 建物土地使用權同意書上所載並非全體共有人，且被告 丁○○興建系爭B建物未得全體共有人之同意，屬無權占 用而違法建築，並為嘉義縣民雄鄉公所認定為違法建築， 移送嘉義縣政府辦理中。
8、依嘉義縣政府97年11月27日府城使字第0970168755號函， 嘉義縣政府97年8月27日嘉民建違字第016號違章建築查報 單就被告所有座落系爭899地號土地上6層樓B建物，「經 勘查違反建築法第25條規定擅自建造。」。嗣後嘉義縣政 府97年10月2日嘉府城違字第0970136744號嘉義縣違章建 築補辦手續通知單（附於嘉義縣政府97年11月27日府城使 字第0970168775號函）通知被告於1個月內補辦建造執照 ；然而被告逾期未補辦申請建造執照手續，遭嘉義縣政府 97年11月13日嘉府城違字第0970162731號違章建築拆除裁 處書，命被告丁○○應予拆除所有之座落系爭899地號土 地上之6層樓B建物，該裁處書已由被告丁○○配偶龔瑛瑛 代收。由上可知，被告丁○○係未經系爭899地號土地全 體共有人同意。
（六）共有土地協議共有物分割契約書，不能認作土地共有人為 分管協議。
1、依土地謄本所示：
⑴訴外人鄭金龍於49年7月3日以買賣為原因，自訴外人蕭才
、蕭千惠受讓土地持分。而原告庚○○與訴外人鄭景修於 73年12月18日因繼承而取得土地持分。
⑵訴外人鄭顏玉枝於62年11月9日以買賣為原因，自訴外人 鄭英年受讓土地持分。
⑶訴外人甲○○於60年3月25日以買賣為原因，自訴外人涂 智雄、林涂靜枝、涂中明受讓土地持分。
⑷原告己○○於60年4月26日以買賣為原因，自訴外人莊涂 菊、許涂美、涂中明受讓土地持分。
⑸訴外人涂通鎮於60年5月26日以買賣為原因，自訴外人洪 清興受讓土地持分。而訴外人涂同仁、涂耀南於95年8月 29日因繼承而取得土地持分。
是各共有人使用土地之位置大多為購買取得而使用，非因 簽立上開分割契約書才取得該土地、房屋之使用位置。況 且目前系爭土地尚有諸多空地供共同使用，並非特定人使 用，系爭B建物所在位置，在被告建築前原為系爭土地共 有人共用之防空洞及空地，並非被告單獨使用。 2、分割協議書係當初共有人約定土地應如何分割，但事後各 共有人並未遵照約定分割土地，或是依分割契約書使用土 地。若遵照分割契約書之約定，則被證8複丈成果圖上編 號13、14建物，使用人為己○○與辛○○、甲○○之使用 範圍應移歸由被告使用，但事實並未如此，編號13、14位 置仍由己○○與辛○○、甲○○佔有使用中，可見該分割 契約書非各共有人間分管約定之證明，不能證明各共有人 間有分管之約定。
3、共有土地協議共有物分割契約書之內容，無法劃分出各共 有人實際受分配之位置，被告所繪被證18圖有誤，例如： ⑴涂通鎮部分：依上開協議書二、㈠部分記載：「以所有人 現有房屋外壁面臨和平路之二定點，並以北邊外壁之後壁 定點連線延長為基準點，盡量與南邊（即分割線）平行延 長…」，依該約定，涂通鎮（即涂同仁、涂耀南）所佔位 置應為四方型，但被証18所繪位置卻為梯型，明顯有誤。 ⑵辛○○、己○○及甲○○部分：協議書二、㈠部分記載： 「以涂通鎮北邊分割線直線延長，交後面屋角3尺第2定點 延長線，與本號土地北邊界限，取378平方公尺之面積， 按鄭山豐持分60/200、己○○持分85/200、甲○○55/200 取得之。」但是，e點、k點有爭議，屋角（所指位置未定 ）3尺第2定點在何處，並不清楚。以及辛○○、己○○及 甲○○等3人僅謂依持分取得土地，但如何按比例取得分 配位置，在未實際測量繪圖，並標示3人所佔位置之前， 尚無法明瞭。況且被告亦自述：「m點為想像點」，足見
在未繪圖之前，每人之位置尚不明瞭。
⑶鄭顏玉枝、庚○○及鄭景修部分：被告所示i點（自屋後 起算往後延長22公尺，非和平路起算，因避免產生崎零地 ）、h點（交點於屋後非屋前，若屋前即產生崎零地）有 誤；又被告自述：「j點為想像點」；又該3人分配方式， 係就分割面積435平方公尺，按庚○○持分60/230，鄭景 修持分60/230，鄭顏玉枝持分110/230取得之，足見該分 割協議書在未實際測量繪圖，並標示3人所佔位置之前， 無法明確定出該3人受分配之位置。
⑷是分割協議書尚須經過測量、繪圖後，再經各共有人同意 ，方能確定各共有人受分配之位置，進而履行分割方案。 如僅依分割協議書之內容，可能繪出數種不同之分配方案 ：分割協議書作成後，有委託一名離職測量人員測量，並 進行繪圖，但各共有人，包括被告本人，對該分割圖均有 意見。足見該分割協議書雖經各共有人簽名同意，但所載 之約定內容，可能因不同人繪圖而有差異，亦即可能有數 種不同之分割圖，實在無法藉分割協議書畫出各共有人之 分配位置，而須待實際測量、繪圖，並經各共有人同意後 ，才能定案為分割方案。且該測量員所繪之分割圖，與被 告所繪被證18分割圖相差甚多，足見單憑「分割協議書」 確實不能畫出各共有人分配之位置。
⑸綜上所述，被告單方面所繪之被證18土地分割圖，不能認 定為各共有人同意之方案，原告也不同意被告所繪之分割 圖。換言之，目前各共有人分配之位置、面積之形狀範圍 ，尚屬不明。
4、被告丁○○謂：「原告乙○○根據該分割協議書，也履行 向訴外人鄭守權購買地號899之持分，才有現今前該複丈 成果圖之編號7建物及持分。」，並不正確，原告乙○○ 向鄭守權購買899地號持分（19㎡約5.7坪），係作為編號 15 建物之空地比，而非編號7。
5、被告丁○○主張：「被告亦已負擔共有物分割登記之前預 付款以及分割測量費分配表」，被告似主張由其單獨出資 ，但不正確。參閱被證19第1、2頁，前預付款即52,000元 ，係由己○○、涂通鎮、鄭山豐、乙○○、庚○○及被告 等6人按土地持分比例分攤出資，嗣後交由被告丁○○付 予代書何嘉增而取得被證19第1頁之收款條。而測量費 12,000元亦是由相同6人，按土地持分比例分攤出資，並 非「被告」丁○○單獨出資。
6、被告丁○○主張：「該分割協議業已進入履行階段。」並 不正確。按分割圖尚未經全體共有人肯認，何來進入履行
階段可言。
7、被告丁○○主張：「該分割協議遲遲無法完成，係因為原 告乙○○所有權希冀增加4～8坪面積」等語，並不實在， 實則為民國65年間，洪清興（原告乙○○之先父）於舊地 號563之1號（今東榮段897地號）土地上建造房屋時，有 一部份跨建於舊地號563號（今系爭899地號）土地上，跨 建之面積（即是複丈成果圖編號15）42㎡約12.7坪，而依 被證15，65年4月23日所簽「共有土地分割契約書」第3條 約定：「如洪清興建築房屋時，如有侵到後面之土地時， 洪清讚同意無條件將他取得三角部分（今東榮段894地號 土地）給與洪清興與後面土地交換。」，意指：若洪清興 所建築房屋有跨建土地時，洪清讚願意將其坐落今894地 號之土地讓與系爭土地所有權人，作為洪清興建築占用系 爭土地，造成共有人損失土地之補償。而洪清興也以系爭 899地號土地贈與洪清讚，被證15「共有土地分割契約書 」第4條約定：「民雄鄉○○○段563號（今系爭899地號 土地）建地洪清興同意他之持分額保留30坪外，全部無條 件贈與登記給與洪清讚取得，保留之位置是由和平路乙○ ○之房屋（即是複丈成果圖編號7）12台尺寬連至後面計 30坪」，而洪清興所有系爭899地號土地有108.5坪，扣除 30坪後，餘78.5坪，在65年8月27日已履行承諾贈與登記 予洪清讚之長子丙○○）。簡言之，洪清興已將約定標的 贈與洪清讚（受贈人為丙○○），但洪清讚之長子丙○○ 與被告丁○○，卻遲遲不將乙○○跨建占用系爭899地號 12.7坪土地，依據約定回贈予原告乙○○，故而乙○○無 法接受該分割圖（依該契約乙○○應得持分＝和平路店面 30坪＋丙○○、丁○○應補足跨建面積12.7坪＋後來購買 鄭守權持分作為空地比使用之面積5.7坪＝48.4坪，而目 前土地登記謄本乙○○持分116㎡換算約35坪，尚差約13 坪左右）。
8、被告丁○○主張其為編號12建物之所有權人，並不實在。 查稅籍門牌號碼205（稅籍編號：00000000000）之房屋， 依據「嘉義縣財政稅務局房屋稅籍證明書」記載納稅義務 人為原告乙○○（參原告98年1月12日民事準備書狀㈥證 物2），足見乙○○為所有權人。該屋係乙○○繼承自先 父洪清興，而洪清興繼承自其父洪彩，雖乙○○非建物起 造人，但卻是房屋所有權人無疑，被告丁○○僅憑1張電 費收據及1紙納稅義務人不明、稅籍號碼不明之「現值核 定通知書」，自稱是房屋所有權人，其實被告丁○○僅是 房屋使用人，而非所有權人，真正所有權人為原告乙○○
。
9、土地協議分割契約書屬胎死腹中之契約書，不足以形成默 示分管約定。
⑴該契約書簽訂至今已近20年，分割圖因各共有人無法取得 共識，無法確定各共有人使用之面積形狀及位置範圍，自 不能形成「默示分管契約」。
⑵查分割之過程如下：78年12月18日各共有人針對系爭土地 進行分割協議，由被告丁○○主導分割之進行，共有人共 同分擔代書費52,000元，委由代書何嘉增執筆，協議中各 共有人達成之共識有二：⒈土地：以現有房屋之所在位置 ，配合土地登記謄本所載各共有人之持分，不分臨路地或 裡地（亦即是不分土地價值，互不找補），以為劃分。 ⒉稅費：因分割產生之土地增值稅及其他稅目費用，皆以 各共有人土地持分比例分擔（如預付代書費、測量費皆是 ）。
⑶起初各共有人尚有共識，共同分攤支付代書費52,000元， 而簽署78年12月18日「共有土地協議共有物分割契約書」 。進而，共同分攤支付測量費12,000元，委託1名離職測 量人員進行土地測量，先後畫出3份分割草圖供各共有人 參閱，但數位共有人包括被告，因該分割圖與共有人想像 之圖形差異太大，而無法接受。且被告丁○○及訴外人丙 ○○不履行其先父洪清讚與洪清興於65年4月23日所簽訂 之「共有土地分割契約書」約定，不補足原告乙○○12.7 坪土地，是分割失敗的原因。另裡地共有人己○○將因房 屋拆除後，仍無法自行建屋（因被分配在裡地，無合乎建 築法規之通道可行），而不接受。其他共有人也有無法建 屋的難題。因此系爭土地未留有「通道」，為此次分割失 敗之主因。
⑷綜上所述，分割協議書係共有人約定如何分割土地，而非 約定如何分管土地，不能視為分管之約定。且單憑分割協 議書並無法畫出分割圖，又分割圖自始至終從未取得各共 有人同意，共有人也無進一步修改分割圖之意願，故各共 有人受分配之位置不明，即無法解釋為共有人有分管之約 定。又洪清讚與被告丁○○起造系爭A、B建物初始，共有 人即有反對，不能謂有默示同意使用土地。
10、綜上所述，各共有人事後未遵照約定分割土地，或依分割 契約書使用土地，可見該分割契約書僅係分割之約定，而 非分管之約定。又各共有人訂立分割協議書後，己○○、 辛○○及甲○○未將使用範圍移歸被告，係因共有人未履 行分割協議，辦理分割登記，而由未移歸使用之情可知，
該分割契約書非分管之約定，並無改變分割前後之使用現 況。
（七）被告丁○○援引土地法第34條之1第1項規定，主張其取得 96 ％持分所有權人之同意而屬有權占用系爭土地，為無 理由：
1、最高法院84年度台上字第339號民事判例，略以：乃係指 摘共有人於共有土地上興建建物，仍須取得『共有人全體 同意』，否則即屬侵害他共有人之權利，共有人自得為共 有人全體為回復共有物之請求。因此被告未取得系爭土地 共有人全體之同意，擅自興建系爭A、B建物使用收益，即 屬侵害原告等共有人之權利，原告為共有人全體為回復共 有物之請求，屬有理由。被告主張依據土地法第34條之1 的規定，僅需部分共有人同意即可興建建物，該法律見解 與上開最高法院判例意旨實有違，而不可採。
2、按土地法第34條之1執行要點第1點規定：「依土地法第34 條之（以下簡稱本法條）規定，部分共有人就共有土地或 建築改良物（以下簡稱建物）為處分、變更及設定地上權 、永佃權、地役權或典權，應就共有物之『全部』為之。 」，因此，依土地法第34條之1規定，部分共有人就共有 土地為處分、變更等權利行使，應就共有物之『全部』為 之，而非就部分土地為之，然本件被告占用之系爭A、B建 物土地，僅為部分之系爭共有土地，而非全部共有土地， 故不適用土地法第34條之1得由部分共有人處分、變更的 規定，亦即是被告不因部分共有人同意而得占用系爭共有 土地。
3、被告丁○○主張系爭A、B建物部分，有96％持分共有人簽 章同意使用土地。然而並無全體共有人同意被告使用土地 ，被告屬無權占有。且被告係以詐騙方式取得土地使用權 同意書，非共有人之原意，非係共有人真正同意被告使用 土地，故土地使用權同意書不能作為原告同意被告丁○○ 使用土地之依據。
4、原告於97年12月24日請目前現居系爭899地號土地上之7位 共有人，共同簽立「共有人確認書」，並於97年12月26日 寄發存證信函通知被告，被告於97年12月29日收件。乃藉 此「共有人確認書」以確認當時簽章系爭A、B建物土地使 用權同意書時，訴外人洪清讚及被告之說詞承諾，與現有 系爭A、B建物是否相同，藉以證明有無以「詐騙」方式取 得各共有人簽署「土地使用權同意書」，結果確認： ⑴系爭A建物部分，有6人（乙○○、庚○○、鄭景修、己 ○○、鄭顏玉枝、甲○○）認為現有建物和當初說詞完全
不同，辛○○1人因當時尚未繼承鄭山豐之系爭共有土地 ，不表示意見，然7位共有人均一致主張撤銷系爭A建物之 「土地使用權同意書」，並認同應拆除系爭A建物，恢復 原有巷道，以利通行。⑵系爭B建物部分，有6人（乙○○ 、庚○○、鄭景修、己○○、鄭顏玉枝、甲○○）認為被 告87年建築系爭6層樓B建物時，說詞與現有建物之情形完 全不同，辛○○1人因當時尚未繼承鄭山豐之系爭共有土 地，不表示意見，然7位共有人均一致主張撤銷系爭B建物 之「土地使用權同意書」，並認同應拆除系爭B建物，以 維護各共有人之權益。另外3位共有人涂同仁、涂耀南及 丙○○，因非居住系爭土地上，尚未表示意見，且其中涂 同仁與涂耀南當時非系爭土地之共有人。因此，系爭899 地號土地上11位共有人，關於是否同意被告使用系爭A、B 建物部分之土地，僅有被告丁○○1人同意，而其持分為 1/4即25％，其他共有人有6位不同意、4位未表示意見， 如此豈能謂有96％持分之所有權人同意被告使用土地？被 告所述並不實在。因此，被告以土地法第34條之1規定， 主張有多數同意被告占用土地，並不足採信。
5、綜上所述，被告丁○○主張其興建系爭A、B建物，已經取 得系爭土地共有人百分之96之同意（原告不同意），故根 據土地法第34條之1的規定，可以為事實上之處分，即是 可以建築房屋等情，此些法律見解不可採。實則於共有土 地上興建建物，非屬事實上之處分，不適用土地法第34條 之1規定。且被告未經全體共有人同意而占用共有土地之 特定部分，於法不合，原告為全體共有人之利益，訴請被 告拆屋還地為有理由。
（八）被告丁○○所提被證13「覺書」部分： 1、其內容係約定土地之買賣，並無針對地上之房屋為約定， 地上房屋即舊三合院屬於原告乙○○所有，嗣後遭被告擅 自拆除。故被告主張房屋登記給訴外人洪清讚云云，即不 能採信。
2、況且三合院與系爭B建物位置並無重疊，縱然舊三合院屬 於被告丁○○，被告丁○○亦無權擅自使用系爭B建物之 位置。
3、再者，其上未載明「金主」係何人，債務人即屬不明，據 原告庚○○母親鄭顏玉枝告知：「當初洪清興（原告乙○ ○父親）、洪清讚兩兄弟未分家前向第三者借的5萬元， 後來錢還清以後，借據由洪清讚取走未撕毀，讓人誤以為 洪清興向洪清讚借錢。」
4、該「覺書」第2頁之「洪清興」非本人所簽。
5、被告誤解覺書內容：
⑴甲方洪清興願意賣給乙方洪清讚房屋是指「563號之1」而 非「563號三合院房屋（稅牌205）」。被告主張：「依據 覺書第4條，舊三合院之部分及其所占之土地和空地部分 ，本即可以由被告自由使用及建築」等語，並不實在。因 覺書內容「563號2分之1建築用地餘分2分之1空地為乙方 後日可建築」，並未提及甲方洪清興願意賣563號三合院 房屋（稅牌205）給乙方洪清讚，而僅提及「563號」（重 測後為系爭嘉義縣民雄鄉○○段899地號）雙方「建築用 地」持分各2分之1分配，且已於大林地政登記完成，並未 提及售讓房屋之事，故被告主張可以在舊三合院房屋（ 205稅牌）所占之土地及空地部分自由使用及建築，自屬 無據。
⑵縱訴外人洪清興同意被告使用「空地」，但其他共有人並 無同意，故被告亦無權占用收益。又被告辯稱「舊三合院 正廳和建物B有相當程度的重疊，所以在興建時，舊三合 院正廳已經被拆除了大半，即可作為證明。」等語，並不 實在，因證人戊○○已經證述舊三合院與系爭B建物位置 無重疊，且舊三合院正廳被拆除大半係被告丁○○所為， 況且被告所拆除舊三合院房屋屬於乙○○所有，非被告丁