臺灣嘉義地方法院刑事判決 97年度訴字第863號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
另案在監
甲○○
另案在監
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人辛○○
被 告 丙○○
選任辯護人 陳信宏律師
被 告 丁○○
另案在監
選任辯護人 廖道成律師
被 告 己○○
（另案戒治中）
選任辯護人 劉興文律師
被 告 庚○○
選任辯護人 蔡碧仲律師
張宗存律師
陳振榮律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（九十七年度偵字第三七七五、三九五二、四四九八、四六七七
、四八六０、四八九二、六０五０、偵緝字第四六三號），本院
判決如下：
主 文
乙○○、甲○○、丙○○共同犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之情形，乙○○、甲○○均累犯，乙○○處有期徒刑玖年肆月，甲○○處有期徒刑玖年陸月，丙○○處有期徒刑玖年貳月。
庚○○、己○○共同犯販賣第一級毒品未遂罪，庚○○累犯，處有期徒刑拾陸年捌月，己○○處有期徒刑拾伍年陸月。丁○○幫助犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之便條紙壹張沒收。
犯罪事實
一、戊○○（本院通緝中）因得知丁○○有施用毒品之前案，應 有取得毒品之管道，戊○○遂與甲○○、丙○○、乙○○與 真實姓名不詳、綽號「明成」之成年男子等人，共同意圖為 自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，共同擬定「假交易 、真強盜」之計畫，欲以「黑吃黑」之強盜方式，強取有販 賣第一級毒品海洛因犯意之賣家所提供之海洛因；乃先由戊
○○命乙○○於民國九十七年四月四日某時，以行動電話聯 絡丁○○表示欲購買第一級毒品海洛因，囑由丁○○代為尋 覓嘉義地區第一級毒品海洛因之賣家，丁○○應允代為聯繫 後，戊○○、乙○○、甲○○則於同年月五日凌晨，偕同丙 ○○、綽號「明成」之男子及「明成」之隨從等人，由台北 至桃園會合後分乘二車南下嘉義，渠等於同日上午八時二十 分許抵達嘉義市○○路八六０號「嘉賓大飯店」後，分別入 住兩間客房休息，等候丁○○之消息；甲○○於上開客房內 時，即取出三把預藏手槍，並將其中二把手槍分別交付乙○ ○、丙○○持有（甲○○、丙○○持有槍械部分，另由臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官以九十七年度偵字第一一二四五 、一七二七三號案件偵查起訴、現繫屬於臺灣桃園地方法院 ，乙○○持有槍械部分未據起訴）；「明成」則由隨從處取 得另一把手槍。此間，丁○○基於幫助販賣第一級毒品海洛 因之犯意，囑由己○○代為尋覓第一級毒品海洛因之賣家， 己○○遂轉而聯繫庚○○，庚○○遂與己○○共同基於販賣 第一級毒品海洛因之犯意聯絡，商妥由庚○○負責提供毒品 出售，己○○則負責出面接洽交涉，並透過丁○○與乙○○ 等人聯繫會面地點，己○○乃偕同丁○○於九十七年四月五 日上午十時許，共同搭乘不知情之郭芳志所駕駛之車牌號碼 3253—DN號自用小客車前往「嘉賓大飯店」，與乙○○、甲 ○○、丙○○及「明成」等人洽談海洛因買賣事宜，於同日 上午十一時許，在「嘉賓大飯店」內，經己○○詢明並確認 乙○○等人購買毒品之意向後，遂以其0000000000號行動電 話與庚○○之0000000000號行動電話聯繫，商定第一級毒品 海洛因每兩新臺幣（下同）十七萬元，購買二兩價格為三十 三萬元，己○○本於庚○○之授權，乃與甲○○等人議價， 雙方達成以三十三萬元買賣二兩第一級毒品海洛因之協議。 然因甲○○等人要求試用海洛因，而己○○無法立即提供， 己○○與丁○○遂於同日上午十一時許，先行離開「嘉賓大 飯店」，繼續聯繫交貨之途徑。
二、嗣後，雙方聯繫決定轉往嘉義縣中埔鄉「童年渡假村」驗貨 交易，乙○○、甲○○、丙○○及「明成」等人驅車前往該 處，己○○與丁○○則於同日下午一時三十分許抵達「童年 渡假村」，由於尚未取得第一級毒品海洛因，己○○乃先取 出由其他管道取得之第二級毒品甲基安非他命一兩，表明可 先行買賣（此部分未據起訴），然因甲○○表明海洛因及甲 基安非他命要同時交易而未果；嗣己○○與庚○○再以行動 電話聯絡後，決定轉往嘉義縣番路鄉公田村「梅園飯店」交 易，乃由己○○偕同丁○○（共乘不知情之郭芳志所駕前開
自小客車），帶同乙○○、甲○○、丙○○、「明成」等人 離開「童年渡假村」前往「梅園飯店」，於同日下午二時四 十分許，庚○○、己○○、丁○○、乙○○、甲○○、丙○ ○及「明成」等人在「梅園飯店」會合。庚○○本欲在「梅 園飯店」入住房間進行毒品交易，惟因「梅園飯店」已無空 房，庚○○遂帶同己○○、丁○○、甲○○、丙○○、乙○ ○、「明成」等人前往「梅園飯店」後方之登山步道，在該 處，庚○○取出以茶葉包裝袋密封之第一級毒品海洛因一兩 ，拆封後取出部分第一級毒品海洛因供甲○○試用，但因登 山步道現場無法取得注射海洛因所需之液體溶劑，己○○遂 電請不知情之郭芳志代為購買礦泉水持至上開後山登山步道 現場處，約於當日下午四時許，甲○○即當場以針筒注射之 方式試用第一級毒品海洛因（未據起訴）少許，確認係海洛 因且品質無虞後，甲○○、乙○○、丙○○、「明成」四人 乃基於首揭強盜之犯意，並基於妨害他人行動自由之犯意， 旋即掏出預藏、客觀上具有危險性足供兇器使用之手槍各一 把，喝令庚○○、己○○、丁○○及郭芳志均不要動，至使 庚○○等人不能抗拒，喪失行動自由，甲○○旋即強行取走 庚○○所有之背包一只（內置第一級毒品海洛因二兩、現金 三萬餘元及其他不詳證件）得手，上開販賣第一級毒品海洛 因之交易因未實際交付毒品而販賣未遂。甲○○等人強盜得 手後，仍喝令庚○○、丁○○、己○○及郭芳志均丟棄身上 行動電話，斷絕渠等對外聯繫管道後逃逸。嗣因庚○○不甘 受搶而報警處理，經警循線查悉上情，並扣得丁○○當日所 戴之米黃色帽子一頂及記載幫助聯繫本次交易雙方之電話號 碼所用之便條紙一張。
三、案經庚○○訴由嘉義縣警察局中埔分局報由臺灣嘉義地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此 觀刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。本件公訴檢察 官及被告等於本院審理時對於證人郭芳志、李芷嫺、劉嘉昇 及證人即共同被告戊○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○ ○、己○○、庚○○等彼此間於警詢之陳證暨其他相關具傳
聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞 辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌前揭證人之陳述及證據 資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作 為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體部分
一、被告甲○○、乙○○、丙○○加重強盜部分：（一）供述證據部分
訊據被告甲○○、乙○○及丙○○對於前開持槍黑吃黑強 取第一級毒品海洛因等財物之犯罪事實均坦承不諱（見本 院卷第一０二至一０五頁被告丙○○認罪、本院卷第一八 ０頁被告乙○○認罪、本院卷第二二二頁被告甲○○認罪 ），核與證人庚○○（見本院審判筆錄）、己○○（見本 院審判筆錄、警A4卷第八至十七頁、偵四六七七號卷第六 至十頁、第十五至十九頁）、丁○○（見本院審判筆錄、 八一八０五號警卷第一至七頁、偵三七七五號卷第九至十 三頁、本院聲羈第一一七號卷第四至十一頁、偵聲九一號 卷第十五至十九頁）、郭芳志（見八一八０五號警卷第二 五至二七頁、第二九至三五頁、偵五０七三號卷第十二至 十三頁）等人證述有關於梅園飯店後山登山步道遭被告甲 ○○、乙○○、丙○○與「明成」等人持槍強盜之情節及 證人即共犯甲○○、乙○○、丙○○三人彼此間先後於警 詢、偵查及本案審理時之供證情節與證人即逃亡共犯戊○ ○於警詢、偵查時之供證情節（見偵三七七五號卷第二四 至三一頁、第四七至五一頁）有關渠等協議持槍強盜第一 級毒品海洛因等財物之客觀事實均屬相符。
（二）非供述證據部分
前開被告等與證人等之供述與證述內容，分別有庚○○之 行動電話簡訊翻拍畫面（上載疑似毒品交易聯繫相關內容 、見八一八０五號警卷第三六至四九頁）、嘉賓大飯店監 視錄影翻拍畫面（上有被告等出入該飯店之畫面、見八一 八０五號警卷第五四至六二頁）、梅園飯店監視錄影翻拍 畫面（上有被告等出入該飯店之畫面、見八一八０五號警 卷第五０至五三頁）、梅園飯店西側停車場監視錄影翻拍 畫面（上有被告乙○○、甲○○、丙○○等人所乘坐銀色 福特自小客車出入梅園飯店之畫面、見警A3或B'卷第三０ 至三一頁）、車牌號碼3253—DN號（案外人郭芳志所駕搭 載被告己○○、丁○○之黑色三菱自小客車）、DR—8550 號（被告乙○○、甲○○、丙○○等人所乘坐銀色福特自 小客車）及4611—NQ號淺藍色日產自小客車（被告庚○○ 所駕駛）等三部車輛先後行經台十八線觸口路段時之畫面
、被告等人於警詢時相互指認之照片、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品清單、（被告丁○○行動電話） 通訊監察譯文（上載被告丁○○案發後與他人談論本案若 干情節之內容、見八一八０五號警卷第一０六至一一０頁 ）、（被告庚○○行動電話）通聯紀錄（上載被告庚○○ 與被告己○○案發前通聯情形、見八一八０五號警卷第八 六至一０五頁）、嘉賓大飯店現金收款單、童年渡假飯店 訂房查詢（上載被告乙○○、甲○○、丙○○、戊○○與 「明成」等人入住付款紀錄、見警A3或B'卷第五一至五二 頁）、和信、遠傳、中電電信、台灣大哥大等電信公司查 詢資料、門號資料與通話明細（上載被告等所使用之行動 電話案發期間互為通聯之資料）及槍彈鑑定書（被告甲○ ○、丙○○另犯槍砲、強盜等案所持用犯本案所用之手槍 之槍彈鑑定書、見偵四八六０號卷第七四至七九頁）等書 證在卷及被告丁○○所有案發當天所戴之帽子一頂與紀錄 買賣毒品雙方聯絡電話之便條紙一張等物證扣案可資佐證 。
（三）基上證據資料，足認被告甲○○、乙○○、丙○○前開自 白確與事實相符，足以做為認定渠等犯罪事實之認定，從 而可認渠等共同持槍至使被害人庚○○不能抗拒而強取毒 品及現金等財物，同時以此非法方法剝奪己○○、丁○○ 與郭芳志之行動自由之事證明確，渠等犯行洵堪認定。二、被告庚○○、己○○共同及丁○○幫助販賣第一級毒品海洛 因部分：
（一）供述證據部分
訊據被告庚○○對於被告己○○與伊電話聯繫稱有買家欲 購買第一級毒品海洛因、雙方約定於梅園飯店見面、嗣於 梅園飯店後山登山步道遭同案被告乙○○、甲○○、丙○ ○與「明成」等人持槍強盜而未達成交易之客觀犯罪事實 坦認在卷（見本院審判筆錄）；訊之被告己○○對於被告 丁○○與伊聯繫、囑伊代為尋覓第一級毒品海洛因賣家、 伊即聯繫被告庚○○調貨、雙方議定第一級毒品海洛因一 兩十七萬元、購買二兩三十三萬元、嗣約於梅園飯店後山 登山步道會面、經同案被告甲○○、丙○○、乙○○等人 確認毒品無誤後，旋遭渠等持槍強盜得手之犯罪事實坦承 不諱（見本院審判筆錄及本院卷第一八０至一八一頁承認 檢察官起訴書所載客觀事實）；質之被告丁○○對於同案 被告乙○○與其聯絡，囑託其代為尋找第一級毒品海洛因 賣家，其乃轉請被告己○○聯繫毒品賣家，被告己○○即 聯繫被告庚○○調貨，其先後隨同被告己○○居中聯繫買
家即同案被告乙○○、甲○○、丙○○等人在嘉義市嘉賓 大飯店、嘉義縣童年渡假村、梅園飯店會面，最後約定於 梅園飯店後山登山步道交易時，經同案被告甲○○、丙○ ○、乙○○與「明成」等人確認毒品無誤後，旋遭渠等持 槍強盜得手之犯罪事實供認不諱（見本院審判筆錄及本院 卷第一八０頁對前開犯罪事實全部承認），核與證人即同 案被告甲○○（見偵三七七五號卷第五四至五九頁、第九 八至一０三頁、偵四六七七號卷第十四至十九頁）、丙○ ○（見偵四八六０頁第十六至二一頁、第五三至五八頁、 本院卷第九七至一０五頁）、乙○○（見警A3或B'卷第五 至十三頁、偵四四九八號卷第九至十四頁）及證人郭芳志 （見八一八０五號警卷第二五至二七頁、第二九至三五頁 、偵五０七三號卷第十二至十三頁）之證述情節相符，互 核證人即共同被告丁○○、己○○、庚○○彼此關於毒品 買賣交易之客觀事實、先後經過情節之供述亦大致相符。（二）非供述證據部分
前開被告等與證人等之供述與證述內容，分別有庚○○之 行動電話簡訊翻拍畫面（上載疑似毒品交易聯繫相關內容 、見八一八０五號警卷第三六至四九頁）、嘉賓大飯店監 視錄影翻拍畫面（上有被告等出入該飯店之畫面、見八一 八０五號警卷第五四至六二頁）、梅園飯店監視錄影翻拍 畫面（上有被告等出入該飯店之畫面、見八一八０五號警 卷第五０至五三頁）、梅園飯店西側停車場監視錄影翻拍 畫面（上有被告乙○○、甲○○、丙○○等人所乘坐銀色 福特自小客車出入梅園飯店之畫面、見警A3或B'卷第三０ 至三一頁）、車牌號碼3253—DN號（案外人郭芳志所駕搭 載被告己○○、丁○○之黑色三菱自小客車）、DR—8550 號（被告乙○○、甲○○、丙○○等人所乘坐銀色福特自 小客車）及4611—NQ號淺藍色日產自小客車（被告庚○○ 所駕駛）等三部車輛先後行經台十八線觸口路段時之畫面 、被告等人於警詢時相互指認之照片、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品清單、（被告丁○○行動電話） 通訊監察譯文（上載被告丁○○案發後與他人談論本案若 干情節之內容、見八一八０五號警卷第一０六至一一０頁 ）、（被告庚○○行動電話）通聯紀錄（上載被告庚○○ 與被告己○○案發前通聯情形、見八一八０五號警卷第八 六至一０五頁）、嘉賓大飯店現金收款單、童年渡假飯店 訂房查詢（上載被告乙○○、甲○○、丙○○、戊○○與 「明成」等人入住付款紀錄、見警A3或B'卷第五一至五二 頁）、和信、遠傳、中電電信、台灣大哥大等電信公司查
詢資料、門號資料與通話明細（上載被告等所使用之行動 電話案發期間互為通聯之資料）、槍彈鑑定書（被告甲○ ○、丙○○另犯槍砲、強盜等案所持用犯本案所用之手槍 之槍彈鑑定書、見偵四八六０號卷第七四至七九頁）等書 證在卷及被告丁○○所有案發當天所戴之帽子一頂與紀錄 買賣毒品雙方聯絡電話之便條紙一張等物證扣案可資佐證 。
（三）至被告庚○○歷來固均否認有販賣第一級毒品海洛因之犯 意，於本院審理時仍閃爍其辭而供稱係因準備戒毒，乃將 先前所購置而未施用之第一級毒品海洛因「撥付」給被告 己○○處理云云，但查，被告庚○○確係本次毒品交易未 遂過程雙方所認定之「藥頭」、亦即被告庚○○確有販賣 第一級毒品海洛因之犯意之情，業據同案所有共同被告供 述、陳證在卷；參以被告並不否認案發當日前往梅園飯店 前，被告己○○確實有以行動電話與伊聯繫調貨（海洛因 ）事宜，且明知欲購買毒品之買家業已由被告己○○帶往 梅園飯店，衡諸論理法則，倘被告庚○○並無販賣第一級 毒品海洛因之犯意，焉有身懷大量毒品赴約之理；復參以 被告庚○○於本案案發後向警方報案時僅指稱係金錢財物 遭搶，並未供述毒品遭搶之過程，果係如此，則被告庚○ ○在此過程明顯僅為單純之被害人，然而，本案經檢警循 線偵辦後察覺被告庚○○有涉案嫌疑而由檢察官簽分偵辦 後，被告庚○○即經傳未到庭而逃亡，嗣經通緝而緝獲， 且警方查獲被告庚○○時，被告庚○○猶企圖逃逸，自投 宿旅館房間（嘉義市○○路七三０號義興旅社三０五號房 ）後方倉皇跳窗，因而受有重創等事實，有相關偵查案卷 、通緝書、現場照片等在卷可參，且據證人劉嘉昇、李芷 嫻證述在卷，衡諸經驗與論理法則，倘被告庚○○僅係強 盜案之被害人、倘被告庚○○無販賣第一級毒品海洛因之 犯意與事實，何須於警方臨檢查訪時，明知若自高樓窗戶 跳下對生命、身體安全有極大危險之情形下，仍倉皇跳窗 逃跑，益見被告明知犯案而心虛之情甚明。從而被告庚○ ○所辯伊無販賣第一級毒品海洛因之犯意、伊欲將毒品「 撥付」己○○處理云云，顯均係卸責之詞，不足採信。（四）第一級毒品海洛因物微價昂，取得不易，販售者若非基於 營利之意圖，絕無鋌而走險，擅與買方交涉，並交付毒品 之理；參以被告己○○、庚○○數度透過被告丁○○與乙 ○○、甲○○、丙○○聯繫更換交易地點，遠赴山區準備 交貨，倘非有利可圖，焉需如此大費周章，堪認被告己○ ○、庚○○有營利之意圖、被告楊綺霙對於被告己○○、
庚○○營利意圖亦有認識而居中協助甚明。基上，被告庚 ○○、己○○共同及丁○○幫助販賣第一級毒品海洛因之 事證亦臻明確，其等犯行，洵堪認定。
三、論罪
（一）被告乙○○、甲○○、丙○○部分
被告乙○○、甲○○、丙○○（及「明成」等）分持手槍 至使庚○○不能抗拒而強取庚○○之財物與毒品，核渠等 （與通緝中被告戊○○）此部分所為，均係犯刑法第三百 三十條第一項之加重強盜罪，亦即被告乙○○、甲○○、 丙○○（及「明成」等）犯強盜罪而有刑法第三百二十一 條第一項第三款（攜帶兇器犯之）及第四款（結夥三人以 上而犯之）之情形；又被告乙○○、甲○○、丙○○（及 「明成」等）同時以持手槍威嚇之非法方法，剝奪丁○○ 、己○○、郭芳志之行動自由，核渠等此部分所為，係犯 同法第三百零二條第一項之妨害自由罪；被告乙○○、甲 ○○、丙○○（及「明成」與戊○○等）均一行為觸犯上 開二罪名，均為想像競合犯，均應依刑法第五十五條之規 定，從一重之加重強盜罪處斷。被告乙○○、甲○○、丙 ○○與通緝中被告戊○○及未到案之「明成」等人間，就 前開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。（二）被告庚○○、己○○、丁○○部分
核被告庚○○、己○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防 制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪， 被告庚○○有自己販賣第一級毒品海洛因之主觀意思，業 如前述，被告己○○雖係基於居中牽線買賣毒品之主觀意 思參與本次犯行，但具體參與毒品價格與數量之議價、交 涉過程而從事於販賣毒品之構成要件該當行為，是被告庚 ○○、己○○就前開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，依 刑法第二十八條之規定均為共同正犯；被告丁○○居中聯 繫買賣雙方，尚無具體事證足認有自己販賣海洛因之意思 ，且其所參與之行為，均屬販賣第一級毒品構成要件以外 之行為，應認係以幫助被告庚○○等犯罪之意思而從事於 構成要件以外之行為，應依刑法第三十條第一項之規定論 以幫助犯。
（三）至被告丁○○與己○○（辯護人）辯護意旨固以同案被告 乙○○、甲○○、丙○○等人自始即本於行搶之犯意而無 購買毒品之意思，無達成毒品交易之可能，因認本案應屬 不能未遂乙節，本院按「刑法第二十六條規定行為不能發 生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已 著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險
者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無 侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應 綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別 認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺 傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺 人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念 所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所 認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行 為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人 可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而 僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙 未遂，非不能未遂。」（最高法院九十七年度台上字第三 五一號判決意旨參照）本案被告丁○○、己○○、庚○○ 等共同或幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意係於被告乙○ ○電話聯繫時即已產生並已彰顯於外，本案犯罪行為之所 以不遂，係因事後被告乙○○、甲○○、丙○○等持槍強 盜之外部障礙而無從完成，核其情形，與員警因查辦販賣 毒品犯罪行為所實施之誘捕行為，係以設計引誘之方式， 使被告意圖營利販賣毒品之犯意，及被告意圖幫助他人販 賣毒品之犯意，得以彰顯於外，再予逮捕、偵辦，屬偵查 犯罪技巧之範疇之情節相仿，而與不能未遂，係其行為不 能發生犯罪之結果且無危險，尚屬有間，是本案應屬障礙 （普通）未遂甚明，被告丁○○與己○○（辯護人）辯護 意旨認本案應屬不能未遂，容有誤會。又被告丁○○辯護 人引據「最高法院七十年台上字第七三二三號判例」，因 認本案情節與上開判例意旨所載情節相符而應為不能未遂 乙節，經查，上開「判例」業於九十五年八月二十二日經 最高法院九十五年度第十六次刑事庭會議決議自九十五年 七月一日起不再援用，辯護意旨容有誤會，應附敘明。（四）至被告庚○○（辯護人）辯護意旨認被告庚○○非以販賣 毒品營利之意思而持有本案毒品，事後又遭逢強盜、未及 賣出，應屬意圖販賣而持有第一級毒品海洛因乙節，本院 按「非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持 有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣 出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而 買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其 尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之 餘地。」（最高法院九十六年台上字第四八六０號判決意 旨參照）經查，被告庚○○（及被告己○○）業已與被告 乙○○、甲○○、丙○○等人商妥議定毒品買賣之種類、
數量與價格，並準備於本案案發地點驗貨交貨之情，已如 前述，顯已著手於販賣毒品行為之實行，事後因外部障礙 而未遂，依前開判決意旨，應認該當於販賣第一級毒品未 遂罪而非意圖販賣而持有罪甚明，上開辯護意旨亦屬誤會 ，亦併敘明。
四、科刑之審酌
（一）被告等犯罪、科刑與執行前案紀錄
⒈被告乙○○曾因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃 園地院）於九十二年五月二十三日，以九十二年度桃簡字 第三九三號判決判處有期徒刑六月確定，又因贓物案件， 經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）於九十二年十月十 三日以九十二年度簡字第二二四五號判決判處有期徒刑三 月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經板橋地院於 九十三年一月十六日，以九十二年度訴字第一六一一號判 決判處有期徒刑一年二月確定，後因竊盜案件，經臺灣臺 北地方法院於九十三年一月十九日，以九十二年度易字第 二０三六判決判處有期徒刑一年二月確定，上開數罪合併 定應執行刑各為有期徒刑八月及二年三月，接續執行於九 十五年十月一日因縮短刑期執畢出監。
⒉被告甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地 方法院於八十九年十月二十三日以八十九年度訴字第二０ 九六號判決分別判處有期徒刑十月及五月，合併執行有期 徒刑一年一月，於九十三年五月二十一日縮短刑期執行完 畢；復因施用第一、二級毒品案件，分別經臺灣雲林地方 法院以九十五年度訴字第六一六號判決判處有期徒刑並合 併定應執行刑一年六月確定，嗣經減為有期徒刑九月，於 九十六年七月二十五日執行完畢。
⒊被告丁○○曾因施用第一、二級毒品案件，經本院於九十 五年八月三十日，以九十五年度訴字第四０五號判決分別 判處有期徒刑七月及四月；又因施用第一、二級毒品案件 ，經本院於九十五年十二月二十五日，以九十五年度訴字 第八二四號判決分別判處有期徒刑八月及五月；上開數罪 於九十六年七月十六日分別減為有期徒刑三月十五日、二 月、四月、二月十五日，合併定應執行刑為有期徒刑十月 ，於九十六年七月十五日執行完畢、翌日出監。 ⒋被告己○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院 於九十一年一月七日，以九十年度訴緝字第二二號判決分 別判處有期徒刑五年二月及有期徒刑十月；又因贓物及竊 盜等案件，經本院於九十年十月十八日以九十年度易字第 七七０號分別判處有期徒刑六月及八月；再因偽造文書案
件，經本院於九十年十二月十日，以九十年度易字第八五 四號判處有期徒刑六月；上開各罪，除有期徒刑五年二月 之罪外，其餘各罪於九十七年一月十四日經本院以九十七 年度聲字第三號裁定減為有期徒刑五月、三月、四月及三 月，並合併定應執行刑為有期徒刑五年九月，於九十六年 三月二十八日縮短刑期假釋出監，於九十七年六月二十九 日假釋付保護管束期滿視為有期徒刑執行完畢。（惟本案 犯罪時間，被告己○○尚在假釋中，有期徒刑尚未執行完 畢，不構成累犯。）
⒌被告庚○○前因施用第二級毒品案件，經本院於九十五年 十二月二十日以九十五年度易字第四八五號判決判處有期 徒刑六月確定，於九十六年三月二十七日易科罰金執行完 畢。
⒍被告丙○○曾有竊盜、偽造文書、違反槍砲彈藥刀械管制 條例、違反電子遊戲場業管理條例等犯罪、科刑與執行前 案紀錄，惟五年以內尚無有期徒刑之科刑與執行紀錄（無 累犯前科）。
⒎被告乙○○、甲○○、丁○○、庚○○等分別前述犯罪、 科刑與執行前案紀錄之事實，有臺灣嘉義地方法院檢察署 刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一 份在卷可按，其等受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再 犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除犯販賣第一級毒 品罪法定本刑死刑或無期徒刑部分依刑法第六十四條第一 項、第六十五條第一項規定不得加重外，均應依刑法第四 十七條第一項之規定，加重其刑。
（二）被告丁○○、己○○、庚○○已著手於犯罪行為之實行而 不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定，減 輕其刑；被告丁○○幫助他人實行犯罪行為，為幫助犯， 應依刑法第三十條第二項之規定，按正犯之刑減輕之，並 依同法第七十條之規定遞減之。被告丁○○、庚○○前述 累犯加重部分，與其等未遂犯、幫助犯之減輕部分，依刑 法第七十一條之規定，先加後減之。
（三）被告等個別之家庭、職業與學歷智識程度及經濟狀況 ⒈被告乙○○自述係國中畢業，曾從事板模工作，離婚，有 一個七歲小孩，由渠母親照顧，家中尚有兄嫂，經濟狀況 普通。
⒉被告甲○○自陳係國中肄業，曾協助渠母親在菜市場賣糖 果，離婚，育有兩個小孩，分別為國二、高一、現由渠前 妻照顧，家裡經濟狀況不好。
⒊被告丙○○陳稱渠係國中畢業，曾從事室內裝潢，已婚，
最小剛出生、最大國三，小孩渠父母親照顧，家中經濟狀 況不好。
⒋被告己○○自陳係國中肄業，曾從事建築業，未婚，家中 尚有父母親、大哥、女兒，現由母親照顧，家裡經濟狀況 不好。
⒌被告丁○○自述其係高職畢業，曾協助家人跑業務，未婚 ，家中尚有父母親、兄、姊，經濟狀況普通。
⒍被告庚○○陳稱渠係國中畢業，從事飯店服務業，未婚， 有一個十五歲小孩，家中尚有父母親、弟弟，經濟狀況小 康。
（四）爰分別審酌被告等之犯罪動機、目的、被告乙○○、甲○ ○、丙○○等人持槍強盜財物與毒品之手段、被告己○○ 、庚○○、丁○○共同或幫助販賣第一級毒品海洛因之手 法，被告甲○○提供槍械並最先掏槍下手行搶、被告乙○ ○負責聯繫毒品賣方，被告庚○○於查獲之被告中居於主 要毒品賣方（藥頭）角色、被告己○○出面接洽買賣之分 工、被告丁○○居中牽線聯繫之地位，被告乙○○、甲○ ○分得毒品與財物之數量，被告等分別有前述犯罪科刑前 案與執行紀錄之品行，被告等前述學歷、經歷等智識程度 ，被告等分別販賣第一級毒品海洛因與結夥持槍強盜毒品 等財物分別所生之危害及犯罪後被告丁○○、乙○○、甲 ○○到案後即坦認犯行之態度，被告丙○○、己○○雖曾 試圖卸責而否認犯行，惟先後於本院審理前已坦認犯行之 態度，被告庚○○自始即否認犯行，後雖坦認部分客觀事 實，惟仍否認主觀犯意，審理時仍飾詞圖卸刑責、難認確 有悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。公 訴意旨針對被告等犯行分別具體求刑固屬卓見，惟本院綜 合前開情節及截至本案審理時所見被告等個別量刑審酌項 目、渠等分別面對本案之態度與涉案之情節等諸般情狀， 認以量處如主文所示之刑為當，附此敘明。
（五）末查，扣案之便條紙一張係被告丁○○所有供本案幫助犯 罪所用之物，業據被告丁○○供承在卷（見本院審判筆錄 ），應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之；至 扣案之帽子一頂雖亦為被告丁○○所有，但與被告犯罪行 為無涉，其餘扣案物，與本案被告等分別加重強盜或販賣 第一級毒品之行為亦屬無涉；又被告乙○○、甲○○、丙 ○○強盜行為所使用之手槍並未於本案中扣案，且業經桃 園地院另案審理中，爰均不為沒收之諭知，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第一項，刑法第十一條前段、第二十
八條、第三十條第一項、第三百三十條第一項、第三百零二條第一項、第五十五條、第二十五條第二項、第三十條第二項、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐鈺婷到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 3 月 9 日 刑事第四庭
審判長法 官 蔡憲德
法 官 王慧娟
法 官 許兆慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 98 年 3 月 9 日 書記官 林金福
附錄本案論罪科刑適用法條：