臺北高等行政法院判決
97年度訴更一字第98號
原 告 臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 顧立雄律師
薛欽峰律師
複 代理人 王龍寬律師
被 告 臺北縣政府
代 表 人 乙○○縣長）住同
訴訟代理人 李承志 律師
上列當事人間因其他請求事件，原告不服內政部中華民國96年1
月9 日台內訴字第0950126840號（案號﹕0000000000）訴願決定
，提起行政訴訟，經裁定後，最高行政法院發回更審，本院判決
如下：
主 文
訴願決定、原處分（一）及原處分（二）均撤銷。原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告由臺北縣烏來鄉原住民所組成，於民國（下同）94年10 月4 日以94高紀會字第0501號函向臺北縣風景特定區管理所 （下稱風管所）申請將高砂義勇隊紀念碑（下稱系爭紀念碑 ）遷移至烏來風景特定區瀑布公園內（即烏來鄉○○○段91 1 號土地），該所以94年10月12日北縣風管字第0940003048 號函復：「原則同意……請貴會提送相關細部設計書圖、施 工計畫（含水保計畫）及施工交通維持計畫等至本所審查， 審核通過後始准予動工……」等語。原告隨即檢送施工計畫 書、交通維持計畫書等請風管所審核，經該所審核通過，准 予核備，原告依施工計畫書施工，施工完成後，風管所卻以 95年2 月18日北縣風管字第0950000444號函（下稱風管所系 爭處分）通知原告：「紀念碑及相關設施等，請於即日起自 行遷移，最遲於本（95）年2 月24日（星期五）前完成…… 」等語。被告復以95年2 月20日北府建技字第0950098085號 函（下稱原處分（一））及95年2 月22日北府建技字第0950 100130號函（下稱原處分（二）），通知原告應於95年2 月 24日前自行拆遷系爭紀念碑，否則即強制執行拆除。兩造幾 經折衝，原告於95年2 月24日書立聲明稿表示對系爭紀念碑 事件引發爭議，深感抱歉，願配合被告拆遷，俟廣徵意見後
再行處理。是系爭紀念碑於95年2 月24日拆遷完畢。原告不 服原處分（一）、（二），提起訴願，經訴願決定不受理， 本院於96年12月13日以96年度訴字第0931號裁定駁回原告之 訴，原告不服，提起抗告，經最高行政法院97年8 月14日97 年度裁字第3973號裁定將之廢棄發回本院更為審理。二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分（一）及原處分（二）均撤銷。 ⒉被告應將附圖2 之B 紀念碑之遮蔽物去除並回復原狀，並 將附圖2 之C 紀念碑、D 紀念碑、E 紀念碑、G 紀念碑、 I 紀念碑、J 紀念碑、K 紀念碑、L 紀念碑及M 紀念碑遷 回原址。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
㈠原告主張：
⒈原處分之性質確屬行政處分，並非觀念通知，原告自得依 行政訴訟法第4條第1項提起本件撤銷訴訟：
⑴行政程序法第92條第1 項規定及司法院大法官會議釋字 第423 號解釋意旨，行政機關對外所為表示是否構成行 政處分，應以其表示之內容是否直接對人民之權利義務 或法律地位發生影響為判斷，不因其用語、形式而有異 ，更不因其是否有後續行為而有不同。原處分（一）、 （二）係被告透過單方之意志作用，具體課予原告負有 遷移系爭紀念碑之義務，更要求原告必須於95年2 月24 日前完成，此項遷移期限之課予，使原告於負擔遷移義 務以外（按：原告仍否認有此義務），進一步負有履行 期限，故原處分（一）、（二）之作成致令原告負一定 作為之義務，直接使原告之法律地位發生變動，並對外 發生法律上效果，自屬行政處分，非僅屬單純之觀念通 知。行政機關命人民限期拆除特定物之通知，確屬行政 處分，此觀最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政 法院，下同）53年判字第64號判例及最高行政法院89年 度裁字第1545號裁定自明。被告空言主張原處分並未發 生公法上法律效果，且被告及內政部皆認原處分僅係觀 念通知云云，自不足採。
⑵被告辯稱原處分（一）、（二）不過「重申」被告95年 2 月18日北縣風管字第0950000444號函之意旨，故僅屬
觀念通知云云，惟查，上開函文係「台北縣風景特定區 管理所」所發函文，非「台北縣政府」之行政處分，顯 然不實。姑不論前揭風管所函文之性質究屬行政處分或 觀念通知，僅記載「請於即日起自行遷移」，而原處分 皆明確記載若未於期限前自行遷移，「本府將強制拆除 」之旨，與前揭風管所函文之內容明顯不同，被告主張 實不足採。且95年2 月24日於現場執行拆除工作者為被 告，並非風管所，風管所拆除當日雖亦派員到場，但實 際執行強制拆除工作者並非風管所，蓋風管所根本無權 執行強制拆除工作，亦無權認定是否為違章建築，而當 日到場之建設局長、副局長及縣警局新店分局的員警二 十餘人更非風管所得以指揮、派遣。準此，被告原處分 （一）係以自己名義所為之行政處分，此亦可由其中「 本府將強制拆除」一詞觀之甚明，同年月24日之強制拆 除工作，則係被告依權限分工指揮轄下各部門執行前揭 自己所為之行政處分。更足證被告之原處分方為具法律 上效果之行政處分，而非重申性質之觀念通知。原告主 張之訴訟標的為被告以自己名義下達並指揮所屬執行的 「強制拆除」之行政處分，故原告主張系爭「強制拆除 」行政處分的原處分機關為被告，實際的強制拆除工作 係由被告指揮所屬機關執行，原告並依行政訴訟法第19 6 條，請求命原處分機關即被告回復原狀。
⑶首按「人民提起行政訴訟，應以中央或地方官署之違法 處分或決定，致損害其權利，為先決要件。人民對於撤 銷原訴願決定之再訴願決定，固非不得提起行政訴訟， 但要以該再訴願決定違法，且有損害其權利者為限，否 則即屬欠缺訴訟法則上之權利保護要件，其起訴不能認 為有理。」，又所謂「處分違法」及「損害權利」，我 國學說及實務皆認為應採主張說，即以原告已斷然主張 行政處分違法及損害權利為已足，是行政訴訟法上之權 利保護要件，應以原告是否已主張行政處分違法及損害 其權利為斷。從而，原告於起訴時即業明確主張原處分 違反行政程序法第96條第1 項第2 款及第6 款、同法第 102 條等規定，而課與原告「未依限遷移將強制拆除」 之不法義務，更侵害原告受憲法第7 條及第11條保障之 平等權及言論自由等基本權利，自足認原告之訴具備權 利保護要件。
⑷被告雖原處分並非重申該風管所函之觀念通知，而係獨 立發生法律效果之行政處分，此業為本次最高行政法院 裁定發回要旨所明揭，是兩者既係完全不同之二行政行
為，且原處分更增添限期強制拆除之後果，自屬對原告 另外造成權利損害，不因原告未請求撤銷該風管所函而 使撤銷原處分成為無意義，被告無視於本次最高行政法 院之發回要旨，主張原告未對台北縣風景特定區管理所 95年2 月18日北縣風管字第0950000444號函（下稱風管 所函）表示不服，而原處分並未另對原告造成任何權利 或法律上損害，故原告之主張欠缺權利保護之要件，亦 不符行政訴訟法第4 條第1 項要件，應依同法第107 條 第1 項第10款以裁定駁回云云，實屬無稽。
⒉原處分未依行政程序法第96條第1 項第2 款及第6 款記載 事實、理由、法令依據及救濟途徑，不僅於法有違，更屬 行政程序法第111 條第7 款之無效行政處分。行政程序法 第5 條、第96條第1 項規定，查被告所為原處分（一）及 原處分（二）之原處分，均僅係表明要求原告限期拆遷及 強制拆除之主旨，完全未就事實、理由及法令依據為任何 記載，更完全未記載不服該處分之救濟方法、期間及受理 機關為何，是該等處分實已明顯違反前揭行政程序法規定 ，而屬違法行政處分無疑。復按明確性原則係行政法上之 基本原則，而行政程序法第96條所定之書面處分要式性， 更係明確性原則之具體落實，尤其以處分事實、理由、法 令依據之記載為必要，惟查，本件被告於其等處分書面內 竟從未記載任何原告違反法令之事實理由，甚對處分作成 係依據何等法令更隻字未提，故原處分不僅有理由不備之 重大違法，更在形式上根本已見重大明顯瑕疵，依行政程 序法第111 條第7 款而屬無效，已不得補正，是僅以此原 處分即有構成違法而應予撤銷。且被告於做成原處分此等 限期拆除之侵益性行政處分前，全未依行政程序法第102 條規定通知原告陳述意見，原處分自屬違法。
⒊系爭紀念碑係原告為緬懷日據時代高砂義勇隊精神，於94 年10月4 日具函向風管所申請將系爭紀念碑遷移至該所風 景區內之土地施設。同年月12日經該所以北縣風管字第09 40003048號函准許將系爭紀念碑遷移至烏來風景特定區瀑 布公園，嗣後被告卻因媒體曲解事實之錯誤報導，而以風 管所於95年2 月18日以北縣風管字第0950000444號函通知 原告即日起自行遷移系爭紀念碑等，並限期於同年2 月24 日前完成。而被告更以原處分（一）、（二）限期拆除， 若原告未於期限內自行遷移，其將強制拆除之意旨。原告 設置系爭紀念碑確屬合法有據，核被告所為之原處分，既 無任何法律依據為基礎，且分明係基於思想警察立場，不 當審查，實際上反對不符合其意識型態之言論始為被告作
成原處分之真正原因，已明顯違反憲法第11條明文保障之 人民表見自由基本權利之意旨，與憲法第7 條之平等原則 有違，亦不符合憲法增修條款第10條第11項及第12項所明 定之意旨，自應予以撤銷。
⒋被告雖主張原告事後有同意拆遷之表示，是縱認原處分係 行政處分，亦已無任何效力云云，惟查：
⑴原告於系爭紀念碑之設置一切均依法行事，所有申請、 施工程序皆獲被告核准，不料陡然面對新聞媒體錯誤報 導之攻擊及被告一再以其高權地位嚴厲限期拆除之壓力 ，所為非自由意識之道歉，根本非所謂「同意拆遷」之 表示。另被告一再主張縱認原告有意思表示錯誤或被脅 迫之情，原告亦未依民法相關規定及時撤銷云云，況按 行政程序法第114 條第1 項雖規定共5 款行政處分瑕疵 補正之事由，惟並未包括「受處分之相對人事後同意」 之事由，是縱認原告事後有同意拆遷系爭紀念碑之表示 （原告否認之），亦無從治癒原處分之違法。被告主張 原處分因原告之同意而無任何效力存在云云，按書面之 行政處分自送達相對人時起發生效力，未經撤銷、廢止 或因其他事由而失效者，其效力繼續存在，行政程序法 第110 條第1 項及第3 項著有明文，則被告所謂「無效 力存在」云云，不知係何所指，顯屬無據。
⑵烏來高砂義勇對紀念協會聲明稿，並非原告主動提供， 而係95 年2月24日拆除行動當天，於風管所開會時，由 風管所人員繕打，再由臺北縣建設局局長蔡麗娟等人交 由在場之原告原住民長者（其中甲○○理事長為目前唯 一僅存之高砂義勇隊隊員，95年當時已高齡75歲），要 求其等當場簽署該聲明稿以平息紛爭云云，自難認系爭 聲明稿係出於原告之真意。
⑶行政訴訟法第196 條關於回復原狀之規定，亦不以受違 法處分之人民事後同意為阻卻聲請之要件，尤其，考量 原告之原住民長者在沒有任何法律奧援，連違反何等法 律規定都不清楚的情況下，陡然遭受政府及媒體嚴厲之 指控及打壓，於拆除當日遭要求當場簽署道歉聲明稿等 情，實不應以此為由駁回原告回復原狀之聲請。反面言 之，若原告之真意就是同意拆除系爭紀念碑，又何必大 費周章，支付裁判費提起行政訴訟及國家賠償訴訟？被 告對於自己之違法行政處分不深自檢討，反而一再以程 序事由迴避原告之請求，復持原住民長者之驚慌歉意為 護身符脫免責任，委實令人遺憾。
⒌被告又主張其所轄之風景特定區管理所，並非風景特定區
管理規則所規定之主管機關，而原告僅向風管所申請，不 符合風景特定區管理規則第9 條第1 項之規定云云。 ⑴被告當初於原處分中根本未記載有何違反前揭條文之問 題，被告主張原告之申請於法未合，實屬欲加之罪。況 查，風管所確為本件設置紀念碑事件之主管機關，被告 於網站公告中風管所組織執掌之第（三）點已明白揭示 ：「區內工程之開發與建設」為風管所之業務，風管所 當然為烏來風景管理區內建設工程之主管機關。次查風 管所於歷次信函中，皆以主管機關自居，命原告提出相 關文件資料供其審查，此觀諸風管所基於主管機關之立 場，以94年10月12日北縣風管字第0940003048號函，以 及94年11月1 日北縣風管字第0940003306號函要求原告 提供施工計畫書等供其審核，並自為認定准予核備等情 自明。
⑵退萬步言，縱認風管所非本件設置紀念碑事件之主管機 關，亦不影響原告申請、施工程序之合法性。按風景特 定區管理規則第23條著有明文：「風景管理區設有專設 管理機構者，本規則有關各種申請核准案件，均應送由 該管理機構核轉主管機關。」故原告既依法向風管所提 出申請，所提出施工計畫書、交通維持計畫書等並業由 風管所核備，若被告認為該等施工計畫書尚需經其他該 管主管機關如工務局審核，亦屬被告內部之行政作業程 序問題，豈得因被告所轄之風管所未予核轉其他單位即 同意原告之施工計畫，即逕謂原告未獲他主管機關審核 通過而不得開工，原告之申請、施工程序自無任何違法 不當之處。
⒍被告復主張原告未依水土保持計畫施工，亦未向工務局申 請建築執照及雜項執照，合法性有所欠缺云云，惟查： ⑴原處分、風管所相關函文或被告人員從未記載或表示原 告違反該等規定，被告所轄之風管所係先以其風管所北 縣風管字第0940003048號函同意原告將系爭紀念碑遷移 至烏來鄉瀑布公園；復再以北縣風管字第0940003306號 函准予核備原告之施工計畫，是原告自無被告所謂不符 風景特定區管理規則規定未獲主管機關同意即自行開工 之情事。被告於系爭紀念碑施工過程中，不僅從未指摘 原告之申請、施工程序有何違誤，更於95年1 月24日以 北縣風管字第0950000252號函，請原告通知工程承包商 注意安全措施，並於春節期間暫停施工，顯見被告稱其 從未同意原告開工云云，益證被告確係因特定意識形態 立場而對原告為侵害權益之處分，而非因原告申請施工
程序有任何不合法。風管所95年1 月4 日北縣風管字第 0950000026號函，可知原告本即設有水土保持設施，且 風管所對之知之甚詳，尚要求原告於賞鳥亭前方也要作 相同之水土保持設施，原告隨後亦依風管所之指示為施 作。
⑵依水土保持法第23條規定，未依水土保持計畫實施水土 保持之處理與維護者，除分別處罰外，應由主管機關限 期改正，屆期不改正或實施仍不合水土保持技術規範者 ，方得令停工或強制拆除，然被告亦從未依該條規定限 期原告改正。尤其，若原告確有違反水土保持法之規定 ，被告本應將所有原告施作之範圍，包括所有紀念碑、 景觀擋土牆、結構平台、連鎖地磚一併拆除才是，惟被 告卻僅拆除部分內容「有問題」之紀念碑（即附圖2 之 C 、D 、E 、G 、I 、J 、K 、L 及M ），更顯見被告 係基於思想警察立場，不當審查碑文內容而為拆除，而 根本與水土保持法無關。依被告之工務局於另案國家賠 償訴訟所提出之95年2 月20日會勘記錄更記載，本案免 申請建築執照。且經現場勘察後，並無建築法所列舉應 申請雜項執照之雜項工作物，被告卻於本案口口聲聲主 張原告違反建築法未申請建築執照云云，益證被告係臨 訟羅織原處分理由。
⑶被告主張原告未履行臺北縣風景特定區管理所95年1 月 4 日北縣風管字第0950000026號函之負擔云云，更屬無 稽，蓋原告從未違反水土保持計畫業如前述，況被告之 風管所係以原審原證2 號之94年10月12日函同意將系爭 紀念碑遷至瀑布公園，以94年11月1 日准予核備原告之 施工計畫，而95年1 月4 日函僅針對「賞鳥亭入口」而 非針對紀念碑，惟被告卻拆紀念碑而未拆賞鳥亭，焉有 是理？
⒎就原告訴之聲明第二項請求回復原狀部分，原告之請求權 基礎如下：
⑴按行政訴訟法第196 條規定，復依各級行政法院91年度 行政訴訟法律座談會法律問題第13則：「法律問題十三 ：行政處分已執行完畢，得否提起或續行撤銷訴訟？… …丙說：折衷說。（一）原告因行政處分之撤銷而有可 回復之法律上利益時：雖該處分已執行完畢，依行政訴 訟法第一百九十六條及大法官釋字第二一三號解釋意旨 ，原告應提起或續行撤銷訴訟，如原告提起確認訴訟， 審判長應行使闡明權，如原告仍不轉換為撤銷訴訟，應 以其訴欠缺一般權利保護必要。……大會研討結果：採
丙說。」可知當原告因行政處分之撤銷有可回復之法律 上利益時，應提起撤銷訴訟。參照行政訴訟法第196 條 之立法理由：「得撤銷之行政處分雖已執行完畢，惟如 人民因該處分之撤銷有可回復之法律上利益時，應許其 請求回復原狀。若該回復原狀之聲請，係與撤銷訴訟合 併提起，且有回復之可能，回復原狀部分並已達可為裁 判之程度，行政法院亦認為適當者，即得於撤銷行政處 分判決時，命行政機關為回復原狀之必要處置，爰參考 西德行政法院法（一九八六年十二月八日修正公布）第 一百十三條之規定，增設本條，以維原告之權益。」可 知人民於提起撤銷訴訟時得合併聲請回復原狀。 ⑵至按所謂「回復原狀之必要處置」，學者陳計男認為： 「須視原行政處分執行之結果及回復原狀之手段決定其 處置方法。例如行政機關認原告在其所有土地上設置障 礙，妨礙原有既成道路之通行，而為除去障礙之行政處 分，並已除去障礙時，如認該處分為違法時，得令行政 機關為回復原狀-回 復原設障礙之判決是。」
⑶被告雖以原處分限期拆除系爭紀念碑，並已執行完畢， 惟系爭紀念碑中部分碑石遭被告拆除後移至他處保管， 部分碑石則於現場以木板等遮蔽，皆非不得以遷回原址 烏來風景特定區瀑布公園及除去遮蔽物之方式回復原狀 ，是原告因原處分之撤銷，實有可回復之法律上利益， 自得於提起撤銷訴訟時合併聲請鈞院命被告為回復原狀 之必要處置，從而，若鈞院認原處分及訴願決定違法， 請逕依原告訴之聲明第二項為判決。
㈡被告主張：
⒈原告之主張所提撤銷標的（即原處分（一）、（二））仍 非行政處分，故不符本案撤銷之訴構成要件！原處分（一 ）、（二），觀其主文乃皆係重申被告95年2 月18日北縣 風管字第0950000444號函之意旨，而發生效力者該號函文 ，則主張所提撤銷標的縱有說明中有「本府將強制拆除」 之旨，仍屬觀念通知，非行政處分。且原告自始至終並未 對該等被告95年2 月18日北縣風管字第0950000444號函以 訴願等救濟方式表示不服之意，且未加以爭執而繼續存在 。則縱認系爭標的之縣府函文為行政處分，則前揭行政處 分效力依舊存在，又如何為原告於訴之聲明二所謂回復原 狀。原處分（一）、（二）既非行政處分，自無所謂有未 為事實記載等、未於當事人陳述意見之機會、違反憲法之 保障等行政處分違法之事由之存在！查原告主張因該函文 未為事實記載等、未於當事人陳述意見之機會、違反憲法
之保障等事由，故認被告有違反行政程序法之行政處分違 法事由，而請求鈞院撤銷之。然本案系爭之標的既非行政 處分，則縱未為事實記載，或未予當事人陳述意見之機會 ，仍非原告指摘有行政程序法中行政處分違法之事。且如 前答辯狀所附之會勘記錄與原告同意拆遷書可知，被告仍 有予原告陳述之機會，且原告既與被告協力達成拆除之義 務，當已無違法瑕疵存在之餘地。
⒉本案訴訟乃欠缺權利保護必要，故原告之訴乃非適法！本 案最高行政法院雖為發回裁定，然細觀觀其發回理由之在 於，最高行政法院認為原審法院針對本案系爭標的是否為 行政處未為細究分，而非針對原告之訴有無理由為審究者 。惟今細究原告本案之聲明內容，仍有欠缺權利保護必要 之處，詳細說明如下：首查本案原處分（一）及原處分（ 二），皆係重申台北縣風景特定區管理所95年2 月18日北 縣風管字第0950000444號函之意旨（參被證一），然原告 自始至終並未對該等行政處分以訴願等救濟方式表示不服 ，而告確定。故縱認原處分（一）及原處分（二）為行政 處分者，且原告於本案之訴有理由而得撤銷，然臺北縣風 景特定區管理所95年2 月18日北縣風管字第0950000444號 函尚存，且未加以爭執而繼續存在，其效力亦已確定，則 原告前揭主張仍欠缺權利保護之要件，而非可允准者。故 原告所訴之事實，在法律上顯無理由。況查原告訴之聲明 二，並有主張以行政訴訟法第196 條之規定，回復原狀， 亦同無法律上理由。縱獲得本案勝訴之結果，然因前開北 縣風管字第0950000444號處分已確定原告應於95年2 月24 日為系爭紀念碑之搬遷結論，故縱如本案勝訴判決，亦無 法改變原告搬遷系爭紀念碑之確定事實。故本案原告今方 針對被告所為原處分（一）及原處分（二）為救濟者，既 已無法改變原告於本案爭訟中所欲達成不搬遷系爭紀念碑 之目的，則原告提出本案訴訟已無實益，無達成保障其權 利之可能，故顯無權利保護必要。
⒊原告主張因被告為思想審查，故方有前揭處分函示等云云 之語，更係模糊焦點。按原告固有於94年申請高砂義勇隊 紀念碑遷移置烏來風景特定區瀑布公園內乙案，查被告所 屬之風景管理所之所以同意，乃係因原告有提送相關細部 設計書圖、施工計畫（含水土保持計畫）等，經原告保證 必將屢行前開事項，並送被告所屬之風景管理所備查後， 被告方准予動工。殊料，時至95年10月18日對於前揭水土 保持計畫等皆未依承諾施工，且並未申請雜項執照，其開 工行為業已違反之前之承諾。復又未取得主管機關會商各
事業主管機關審查同意之情形下，逕自開工，其合法性亦 有欠缺。故被告方發函要求其將系爭碑石移置他處。 ⑴按交通部頒布之風景特定區管理規則第9 條第1 項之明 文規定可知，『申請在風景特定區內興建任何設施計畫 者，應填具申請書，送請該管主管機關會商各目的事業 主管機關審查同意』。此於，應予注意者在於前開條文 所謂主管機關係指被告工務局。至於所謂目的事業主管 機關，在本案中除臺北縣建設局風景管理所外，尚包括 經濟部水利署臺北水源特定區管理局，被告工務局、被 告農業局、被告住宅及城鄉發展局、被告建設局、被告 烏來鄉公所等機關。而原告僅向被告建設局風景管理所 提出前開申請，於法已有不足！
⑵申請在風景特定區內興建任何設施計畫者，應填具申請 書，送請該管主管機關會商各目的事業主管機關審查同 意。此於交通部頒佈之風景特定區管理規則第九條第一 項已有明文。今原告並未依據提出之水土保持計畫施作 ，且未向臺北縣工務局為建築執照與雜照申請。由此觀 之，原告不符此規定在先，復又未取得主管機關會商各 事業主管機關審查同意之情形下，逕自開工，其合法性 亦有欠缺。故被告建設局風景管理所方會同前開機關作 成會勘記錄後，經其他事業主管機關允可，而方有被告 95年2月18日北縣風管字第0950000444號函之作成。 ⑶按風景管理乃係為保障特定之風景管理區，以利國人觀 光、休憩等事，是以不論何人申請在該區為興建任何建 物，除需符合建築法等一般工務法規之規定，更應符合 風景特定區管理規則等相關法條，原告未為水土保持之 實施乃係事實，且於本案訴訟進行迄今，原告亦未能舉 證其有守法之實，則被告所為斷無違法之處。
⑷原告主張系爭搬遷處分欠缺法律依據，惟原告首應檢討 者在於，其設立紀念碑於臺北縣烏來風景區瀑布公園本 即應依水土保持法第12條第1項第4款、建築法第7 、25 、28條規定履行水土保持計畫，並為建築執照與雜照之 申請，依行政程序法第123 條第3 款明文規定，授益處 分之授益人因未履行行政處分之負擔者，行政機關得依 職權為全部或一部之廢止。查原告於申請設立系爭紀念 碑時，臺北縣風景特定區管理同時要求原告應履行『加 強周圍水土保持功能』等負擔之附款，後因原告未踐行 該等負擔，此既為雙方所不爭執，則被告依據行政程序 法，並以原告未履行負擔為實體上理由，本案系爭處分 ，顯屬適法。
⒋原告一再指摘本案系爭處分有行政程序法第96條第1 項第 2 款之違法瑕疵者而論，因行政程序法第97條第2 款及第 98條第3 項等規定可知，因原處分既為合法，故原告所為 撤銷聲明顯無理由！
⑴按原告訴稱被告未依行政程序法第102 條給予陳述意見 之機會，且系爭處分未依行政程序法第96條第1 項第2 款規定記載事實理由部分者，作為主張系爭處分違法之 依據。然查原處分（一）及原處分（二），乃係重申訴 外人臺北縣風景特定區管理所95年2 月18日北縣風管字 第0950000444號處分之意旨，則該處分既因原告未為訴 願已確定，且系爭函示乃將原確定處分而為敘明，故並 無欠缺事實及理由之記載者。
⑵況核原處分（一）、（二）乃係因原告未履行前北縣風 管字第0950000026號處分之附款，所課予水土保持之「 負擔」，此與一般負擔處分之情形不同。又系爭搬遷處 分執行時，亦經原告所屬人員陪同被告機關至現場，並 簽署同意函者，則其未履行負擔之事實及理由無待被告 機關說明即為原告明白並足以知悉及確認者，況系爭處 分於當時已給予原告陳述意見之機會，自與行政程序法 第97條第2 款：「處分相對人或利害關係人無待處分機 關之說明已知悉或可知悉作成處分之理由者。」尚稱相 符，系爭搬遷處分乃無須有理由之記載矣，原告所為系 爭搬遷處分之瑕疵主張，顯無理由。
⑶再者，系爭處分縱未記載相關救濟教示，惟按行政程序 法第98條第3 項規定：「處分機關未告知救濟期間或告 知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自 處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所 為。」是以，本案系爭搬遷處分縱未為教示記載，然依 據行政程序法第98條第3 項仍無損及原告尋求救濟之權 益，故此瑕疵亦未重大至需撤銷之程度者。
⒌縱退一萬步，可認原處分（一）、（二）為行政處分，然 則前被告95年2 月18日北縣風管字第0950000444號函行政 處分效力依舊存在，又如何為原告於訴之聲明二所謂回復 原狀乎？原告已為同意拆遷之意思表示，並針對系爭事件 引發之爭議向被告被告表達歉意（參被證二）。今原告事 後再為反悔，並以訴訟針對前開原處分（一）及原處分（ 二）為不服之救濟者，顯然違反『禁反言』之法理。故縱 認本案係爭之函示為行政處分，然原告既已同意遷移且復 同意為遷移之行為。查95年2 月24日高砂義勇隊紀念碑遷 移事件，係被告與原告進行協調溝通後所為者，原告事後
並有為同意拆遷之意思表示。原告事後反悔乃人之常情， 但斷不容空言於訴訟中指稱。且縱原告果真係受詐欺脅迫 所致，何以未依民法第92條撤銷意思表示乎？故原告若欲 就原址復設紀念碑當循行政程序法之程序重為聲請方屬合 法！另有95年2 月18日函示亦因原告未為訴願而為確定， 今原紀念碑既因原告既已同意遷移，且復為遷移之行為， 則原告提起撤銷之訴訟自係無任何實益及理由，而欠缺權 利保護之要件者。原告指稱簽署系爭聲明稿係受脅迫等得 撤銷之理由，作為否認同意拆遷之部分云云，為臨訟卸責 之詞，並不足採。況原告既為此爭執者，亦應聲請法院為 調查。另查本案系爭之碑文與所在地業已因時空變遷而有 不同發展，臺北縣政府業將所屬權限移轉於臺北縣觀光旅 遊局，且目前業已由臺北縣觀光旅遊局籌措建設原住民公 園，故原告本案訴訟顯然欠缺權利保護之必要，其聲明亦 在法律上顯無理由者。
⒍另本案系爭紀念碑已確定需遷離原址，縱原告於本案中獲 得勝訴判決，亦無法改變原告不欲搬遷系爭紀念之事實！ 再者，原告因前開台北縣風景特定區管理所95年2 月18日 北縣風管字第0950000444號函已告確定，則系爭紀念碑已 確定需遷離原址，故縱原處分（一）及原處分（二），亦 未對原告造成任何權利或法律上之損害，故原告之聲明乃 無理由者！
⑴查原告於本案中乃為原處分（一）及原處分（二）應予 撤銷及回復原狀之聲明。惟按行政訴訟法第4 條第1 項 之規定。撤銷訴訟之提起乃需以原告之權利或法律上之 利益遭受損害為要件，如撤銷訴訟欠缺權利或法律上利 益之損害等要件，則構成行政訴訟法第107 條第1 項第 10款：「起訴不合程式或不備其他要件者。」且係無從 補正者，應予裁定駁回。
⑵然承前所述，本案系爭紀念碑已因台北縣風景特定區管 理所95年2 月18日北縣風管字第0950000444號函未遭撤 銷，而告確定需為搬遷者，原告自此即負有隨時為搬遷 行為之義務，且系爭紀念碑立於於原址亦同時欠缺合法 權源，今縱被告再發之原處分（一）及原處分（二）， 亦未改變原告需為系爭紀念碑搬遷之確定事實及義務， 而未有對原告權利或法律上利益造成侵害。是退萬步言 ，被告再發之原處分（一）、（二）為行政處分者，亦 未對原告造成權利或法律上利益之任何損害，故原告之 訴乃不符合撤銷訴訟之要件，原告之主張乃無理由。 ⒎系爭搬遷處分既已執行完畢而解消，且被告亦已規劃於系
爭紀念碑原址設立「高砂義勇隊紀念公園」，故原告所為 回復原狀之請求顯非適法，亦無實益。
⑴最高行政法院向來之見解（此如75年度判字第176 號判 決），系爭搬遷處分既已執行完畢而解消，則以無法回 復矣！本案系爭搬遷紀念碑之處分業已於95年2 月24日 拆除系爭紀念碑後，已因執行完畢而致處分效力解消， 故縱系爭搬遷處分有因為撤銷之瑕疵存在，然因已無回 復原狀之可能，故原告所為回復原狀之請求者，顯無理 由。甚且，既然系爭搬遷處分撤銷後亦無回復原狀之可 能者，原告所為撤銷聲明，亦因欠缺訴訟實益，更非適 法。
⑵再者，被告目前已與高砂義勇隊遺族協議，於系爭紀念 碑原址規劃設立「高砂義勇隊紀念公園」，則縱原告所 為回復原狀之請求獲勝訴判決，亦對回復紀念碑之設立 ，無任何實益可言。
理 由
一、原告主張：原告向風管所申請將系爭紀念碑遷移至烏來風景 特定區瀑布公園內，風管所審核原告檢送施工計畫書、交通 維持計畫書等通過，准予核備，原告依序施工，於施工完成 後，風管所卻通知原告遷移系爭紀念碑及相關設施。被告並