臺北高等行政法院判決
97年度訴更一字第85號
原 告 泉聯建設有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 張迺良 律師
蔡亞寧 律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 乙○○市長）住同
訴訟代理人 李富湧 律師
上列當事人間因回饋金事件，原告不服行政院農業委員會中華民
國94年8 月30日農訴字第0940128119號訴願決定，提起行政訴訟
。經本院95年8 月10日94年度訴字第3442號判決駁回。原告不服
，提起上訴，經最高行政法院於97年7月17日以97年度判字第719
號判決，將原判決廢棄，發回本院審理。本院更為判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審訴訟費用，由原告負擔；發回前上訴審訴訟費用，由被告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告就臺北市○○區○○段1小段126、127、160、161、1 62地號等5筆山坡地，於93年7月28日擬具水土保持計畫，向 被告申准於前揭土地之雜項建築執照，經被告審查通過且原 告於民國（下同）94年2月24日領得94建字第0088號建造執 照後，被告於94年5月11日以府建三字第09403523500號函， 依山坡地開發利用回饋金繳交辦法及其公告之臺北市山坡地 開發利用繳交回饋金之乘積比率規定核算，原告需繳交山坡 地開發利用回饋金為新台幣（下同）21,349,5 30元。原告 不服，提起訴願遭駁回，提起行政訴訟，經本院94年度訴字 第3442號判決駁回。原告不服，提起上訴，經最高行政法院 以97年度判字第719號判決，將原判決廢棄，發回本院審理 。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告機關依「山坡地開發利用回饋金繳交辦法 」及臺北市「山坡地利用繳交回饋金之乘積比率」核算原告
需繳交山坡地開發利用回饋金21,349,530 元，是否適法？ ㈠原告主張之理由：
⒈本件回饋金之課徵並無法源依據：
查山坡地開發利用回饋金繳交辦法第4條規定：「山坡 地開發利用回饋金之繳交義務人，為前條山坡地開發利 用之申請人。」；而同法第3 條規定：「本辦法所稱山 坡地開發利用，指依水土保持法施行細則第8條第1項規 定各款，須擬具水土保持計畫之土地開發、經營或使用 行為。」。惟查，該法第3 條所依據之水土保持法施行 細則第8條已於93年8月31日刪除，則何謂「山坡地開發 利用行為」，已無法律依據可資定義，亦即何種行為可 構成「山坡地開發利用」行為而須繳交回饋金，該繳交 辦法已無規範，基於法律保留原則，此回饋金繳交辦法 ，既係課予人民繳納回饋金之義務，何人、何行為屬繳 交範圍，自應於該辦法中明確規定方得據此課以人民回 饋金繳納義務。是以，被告於94年5 月依山坡地開發利 用回饋金繳交辦法課予原告公司繳交回饋金義務時，該 繳交辦法對何謂「山坡地開發利用」行為既無規範，則 在主管機關重新就「山坡地開發利用」行為予以擬訂範 圍前，該繳交辦法實無適用餘地。被告仍執此認定原告 之行為屬須繳交回饋金之山坡地開發利用行為，顯屬無 據。而被告雖引用中央法規標準法第17條抗辯水土保持 法施行細則第8條刪除後係移至水土保持法第12條第1項 ，仍應予以適用水土保持法第12條第1項云云。惟查： ⑴回饋金之繳交義務人為「山坡地開發利用之申請人」 ，而水土保持法第12條係規定何行為應擬具水土保持 計畫，並非直接就何謂「山坡地開發利用」行為作一 定義性規定，故回饋金繳交辦法第3 條定義性規定中 之水土保持法施行細則第8 條刪除後，立法者或許會 就山坡地開發利用行為重新定義或引用其他條文，未 必當然即會全盤適用水土保持法第12條第1 項，此由 96年3月1日修正「山坡地回饋金繳交辦法」時，係將 第3 條修正為「本辦法所稱山坡地開發利用，指水土 保持法第12條第1項及第4項所定，應先擬具水土保持 計畫或簡易水土保持申報書之行為」（原證1號）， 顯見立法者確有重新定義何謂「山坡地開發利用行為 」即明。故在96年3月1日重新修法前，所謂山坡地開 發利用之定義既有不明且有疑義之情形下，基於法律 保留原則，應不得以該有疑義之條文課與人民義務。 ⑵中央法規標準法第17條雖規定：「法規對某一事項規
定適用或準用其他法規之規定者，其他法規修正後適 用或準用修正後之法規」，然此規定係指該「其他法 規本身」條文有所修正而言，惟本案之水土保持法施 行細則第8 條本身條文並未修正，而係全文「刪除」 ，則水土保持法施行細則第8 條既係遭刪除，且水土 保持法第12條亦非水土保持法施行細則第8 條修正後 之法規，本案自不得適用中央法規標準法第17條規定 。
⒉回饋金辦法或水土保持法均係規範破壞原生表土之行為 ，此有下列事證可稽：
⑴回饋金繳交辦法目的在於藉付費制度，達成抑制山坡 地開發速度之制約功能，同時獎勵並實施長期造林以 減緩經濟發展與環境保護之衝突。此由回饋金繳交辦 法之法源來自森林法第48條之1，而森林法第1條之立 法目的已明訂係為「保育森林資源」亦明。
⑵森林法第48條之1第2項規定：「前項第2 款回饋金應 於核發開發或利用許可時通知繳交」；水土保持法第 12條第2 項規定：「各目的主管機關不得逕行核發開 發或利用許可」；水土保持法第12條第1項第4款規定 ：「於山坡地或森林區內開發建築用地」、「其他開 挖整地」，足見系爭回饋金辦法係針對山坡地「生地 」（指原生地貌，未經開挖整地之土地而言）開發， 破壞森林原貌之行為，始規定須經主管機關核准「開 發利用許可」。
⑶按依行政院農業委員會94年4月27日農授水保字第094 1808191 號函示意旨：「本案如經貴府認定位屬山坡 地範圍之開發基地，係保留原地形地貌且未涉及任何 開挖整地行為者，則無該條規定（註：即水土保持法 第12條規定）之適用」及行政院農委會94年5 月22日 函示意旨：「另特定水土保持區內申請建築法第4 條 或第7 條之建築物或雜項工作物，倘未涉及其他開挖 整地之純屬建築行為，應無水土保持法第12條之適用 」（原證2 ）可知，如無破壞原生地表地貌之行為， 行政院農委會亦認定均無水土保持法第12條之適用， 此函釋乃主管機關行政院農業委員會基於職權所為釋 示，且未逾越法律規定。開發利用」之範圍，自可適 用。
⑷鈞院91年度簡字第316 號判決理由亦載稱：「水土保 持法第8條第1項第5 款所指：「於山坡地或森林區內 開發建築用地」、「其他開挖整地」，須於山坡地或
森林區內，為建築地上物或其他經濟目的，而從事破 壞原生表土之行為，始足當之。」（原證3）。 ⑸水土保持技術規範第88條第1 項規定「開挖整地係指 為開發目的，而對原地形採取挖填土方之行為」。而 山坡地之原地形地貌，即為最初的「原生表土」，故 本次最高行政法院第三庭發回更審意旨亦認定水土保 持法第12條第1項第4款所指「於山坡地或森林區內開 發建築用地」、「其他開挖整地」，須於山坡地或森 林區內，為建築地上物或其他經濟目的，而從事破壞 原生表土之行為始足當之。另最高行政法院第四庭97 年度判字第578號判決亦同此見解。（原證8號）。則 系爭基地於被告為市地重劃時，已將山坡地之原生表 土為相當程度之破壞與變更，系爭土地亦因此劃定為 都市計畫內之住宅區，原告於已完成市地重劃之土地 上為單純之建築行為，依內政部86年12月18日台內營 字第8689280 號函釋「循市地重劃開發之山坡地，業 已完成主要計畫及細部計畫，建築用地已開發完成， 因此再於都市計畫使用分區可供建築之住宅區興建建 物時，其建築已非依山坡地「申請開發建築用地許可 」的程序辦理，而得逕行申請雜項執照」可知（同原 證4 ），已無須依山坡地「申請開發建築用地許可」 的程序辦理，而得逕行申請雜項執照，原告既未破壞 原生表土，自已無繳交回饋金之問題。
⑹綜上，回饋金之繳交，應係在第一次破壞山坡地原生 表土之開發行為時繳交之，而本案土地係位於木柵二 期重劃區，業經被告機關辦理「重劃」，變更原有地 形、地貌在案，該重劃區原有地形、地貌在辦理重劃 作業同時已辦妥水土保持，區域內之公共設施，例如 排水系統、電力地下化，自來水供應、道路、路燈、 植樹、公園、學校等亦已全部完成，是以本案土地已 非一般山坡、生地。原告既無破壞原生地表之行為， 繳交回饋金之目的已無法達成，自無再徵收回饋金之 必要。
⒊縱認定水土保持法施行細則第8 條刪除後，可直接援引 水土保持法第12條規定，然本案與水土保持法第12條無 關，亦無繳納回饋金之餘地。
⑴被告辦理系爭木柵二期市地重劃時，已申請開發許可 且水土保持計畫亦已提出，重劃計畫內容包括全區整 地工程、護坡工程、排水工程，道路工程在內，並已 次第完成，故於其時建築用地已開發完成，原告只是
在該建築用地上直接興建房屋，並非「開發建築用地 」，實與水土保持法第12條第1項第4款構成要件不符 。
⑵循市地重劃開發之山坡地，業已完成主要計畫及細部 計畫，建築用地已開發完成，因此再於都市計畫使用 分區可供建築之住宅區興建建物時，其建築已非依山 坡地「申請開發建築用地許可」的程序辦理，而得逕 行申請雜項執照，此有內政部86年12月18日台內營字 第8689280號函釋可稽。（原證4），本案建築，原告 係依「台北市木柵第二期重劃區都市設計準則」，請 准都市發展局審查通過，殊與「申請山坡地開發計畫 」不同，更毋庸取得「開發許可」，原告亦因此逕行 取得雜項執照併同建照執照，並無先申請開發建築用 地許可，自無水土保持法第2條第1項第4款之適用。 ⑶按依台北市山坡地開發建築要點第7條規定「一、山 坡地開發時，申請者應先提出開發計畫書…向都市計 畫主管機關申請開發許可。二、前項申請開發面積不 足二公頃，且符合第三條規定者，免申請開發許可。 」（原證5）。本件原告申請使用土地面積僅3,961.9 5㎡（建築面積僅1081.61㎡），並不足二公頃，自免 申請開發許可。而森林法第48條之1第2項明定「前項 第2 款回饋金，應於核發山坡地開發利用許可時通知 繳交」；水土保持法第12條第2 項規定「水土保持計 畫未經主管機關核定前，各目的主管機關不得逕行核 發開發或利用許可」，足證，本件既無須申請開發許 可，自無通知繳交回饋金之問題，亦無水土保持法第 12條規定適用。
⑷再依台北市山坡地開發建築要點第7條至第9條規定可 知（原證5 ），山坡地開發程序依序為申請開發許可 （須檢附水土保持計畫）、取得開發許可後（如不須 申請開發許可，即免除此程序）再申請雜項執照（亦 須檢附水土保持計畫）及建造執照。本案原告係在原 地形地貌已完全變更，建築用地已開發完成情況下為 系爭建築，並未先申請開發許可，故原告擬具水土保 持計畫係為向被告申請雜項執照與建造執照，與申請 開發建築用地許可完全無涉，亦即被告於原告「申請 建造執照而核可水土保持計畫書」之行為，並非核准 開發利用許可，則森林法第48條之1第2項既規定回饋 金應於核發山坡地開發利用許可時繳交，本案既無須 申請開發許可，亦無回饋金繳納餘地。
⑸需提出水土保持計畫書者，非僅限於山坡地而已，此 觀水土保持法第8 條之規定至明，故非如被告機關所 稱，凡提出「水土保持計畫」即屬符合「水土保持法 第12條」要件，本次最高行政法院發回更審意旨亦認 定應實質探求山坡地開發利用者之開發內容是否屬依 水土保持法第12條提出水土保持計畫。經查，被證一 號原告所提水土保持計畫第一章計劃目的（p1）即明 載係「依據農委會92年8 月所修正頒布之水土保持技 術規範以及93年8 月之水土保持計畫審核監督辦法編 制水土保持計畫，作為本開發案水土保持工作之依據 。」。而「水土保持技術規範」之法源依據，依其第 一條所載係「本規範依水土保持法（以下簡稱本法） 第8條第2項規定訂定之。」，至於水土保持計畫審核 監督辦法之法源依據，依其第1 條所載係「本辦法依 水土保持法（以下簡稱本法）第14條之1第2項規定訂 定之。」均與水土保持法第12條無涉。則回饋金繳交 辦法既係規範水土保持法第12條之行為，而本案復與 水土保持法第12條無關，本案毋庸繳納回饋金，其理 至明。
⒋本案基地範圍雖共3961.95 平方公尺，惟因基地範圍內 原有被告機關鋪設之人行步道等公共設施，亦有未列入 水土保持計畫者（例：與建築共構之擋土牆），被告機 關遽以全部基地面積3961.95 平方公尺作為計算回饋金 之面積依據，亦有違誤。
⑴本案建築面積為1081.61㎡ ，所謂建築面積係指新建 房屋單層（陽台除外）之投影面積。建築技術規則建 築設計施工編第1條第1項第3 款規定「建築面積：建 築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投 影面積。」，故所謂建築面積並非即等於開挖整地面 積。
⑵本案全部實際開挖整地面積依系爭挖填土石方區位圖 （同原證6）而觀，共計挖方區37.8㎡、填方區367.8 ㎡、建築物挖方72.33㎡、建築物填方21.4㎡、地下 室開挖範圍2107.14㎡，共計2606.47㎡。惟因該挖填 土石方區位圖，已明載「建築物之挖方屬建築工程， 非屬水土保持計畫」、「建築物之填方屬建築工程， 非屬本水土保持計畫」，另農委會94年3月4日農授水 保字第0941803754號函釋「個案審核時，於山坡地或 森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照） ，如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎
（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施 與建築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開 挖整地行為者，應無水土保持法第12條規定之適用。 」，足證建築物建築與地下室開挖本身，均無水土保 持法第12條規定之適用。則依被證1號第1次變更設計 第6頁開挖整地章節第5.1.5 可知（同原證7），計入 水土保持計畫之挖方面積共37.8㎡，填方面積共367. 8㎡（75㎡+108.6㎡+30.4㎡+133.4㎡+20.4㎡=367.8 ㎡），合計建物周邊開挖整地面積為405.6㎡。依此 計算，回饋金應為2,190,240元（405.6㎡x45,000元 /平方公尺x12%=2,190,240元）。惟本次最高行政法 院因另援引農委會上開函釋，始表示本件於建築物主 體周邊，是否尚涉及建築物主體外之其他開挖整地行 為，仍未明確云云。惟本件原告既無破壞原生表土行 為亦毋庸申請開發許可，即與水土保持法第12條規定 無涉，無須繳納回饋金。
⒌被告提呈最高行政法院97年判字第659 號及98年判字第 44號回饋金案件駁回確定之判決，欲作為對其有利之主 張。惟查，每件山坡地建築案件之建築情形、土地利用 情形不同，當事人主張理由亦不同，不能以他案駁回判 決即當然認定本案應課徵回饋金，此由原證8 最高行政 法院97年度判字第578 號判決亦與本案最高法院採取相 同法律見解，廢棄原判決發回更審即明。
⒍被告提呈之另案鈞院94年度訴字第3442號判決，雖請農 委會表示意見並為原告之訴駁回之判決。惟查， ⑴該案件之承辦法官，即為本案前審法官，本案前審判 決已因未實質探求山坡地開發利用者之開發內容是否 屬依水土保持法第12條提出水土保持計畫而遭最高行 政法院廢棄，且依該判決第24頁倒數第11行起所載「 原告就辦理系爭土地之新建工程，係依「水土保持法 」相關規定擬具水土保持計畫，此有原告96年8 月22 日水土保持計畫書第一章「計畫目的」記載：「本基 地坐落於臺北市文山區政大文教區。由於…基地位於 山坡地範圍內，為避免開發行為造成環境破壞、水土 流失等災害，特依據水土保持法暨相關法規之規定， 相關法令乃依『水土保持法』（民國92年12月17日修 正公布）行政院農業委員會修訂之『水土保持技術規 範』（92年8 月15日修正發布），水土保持計畫審核 監督辦法（95年4 月26日修正發布）以及臺北市山坡 地開發建築基地規劃設計技術規範（78年6 月），製
作此水土保持計畫，供開發、施工、經營或使用之依 循。」足證系爭土地係原告依水土保持法第12條第1 項之規定提出水土保持計畫，…」，該判決復以水土 保持計畫書第一章「計畫目的」記載依水土保持法暨 相關法規之規定等字眼，即率爾認定該案件係依水土 保持法第12條第1 項之規定提出水土保持計畫，揆諸 本次發回更審意旨，該判決恐有違誤。況查，本案水 土保持計畫書第一章「計畫目的」並未提及依水土保 持法規定為依據，本案係以水土保持技術規範以及水 土保持計畫審核監督辦法為依據，故本案情形亦與該 案情形不同，不得比附援引。
⑵該案農委會之函復內容亦與本案情形不同，不得遽以 適用。
①本案被告機關雖為台北市政府，惟收取回饋金之實 質當事人即為農委會，台北市政府需將所收取回饋 金上繳農委會，故該案件函請收取回饋金之當事人 表示意見，並依其意見為判決，是否妥適，尚有爭 議。
②依該農委會函復內容（參該判決理由第25頁第4 行 ）「說明：……二、查適用本會94年3 月14日農授 水保字第0941803754號函，而認定純屬建築行為， 免依水土保持法第12條擬具水土保持計畫，應同時 符合以下二條件：…」可知，其覆函重點是指「免 依水土保持法第12條擬具水土保持計畫，應同時符 合以下二條件：」，惟本案並非爭執是否要擬具水 土保持計畫，原告確有擬具水土保持計畫，只是並 非依水土保持法第12條規定為之，故該覆函內容與 本案爭點無關。
③該農委會復函表示另案無該會函之適用，其理由為 說明三㈡「有獨立之擋土牆」㈢「建築物基礎範圍 外另設有滯洪沉砂池、排水溝等」（同被證5 ）， 然本案之擋土牆均係與建築共構，非屬水土保持計 畫範圍，此已明載於挖填土石方區位圖（同原證6 號），而本案建築之滯洪沉砂池、排水溝均設在地 下室內，非於建築物外，在在足證，兩案建築情形 確屬不同，不得逕為適用。
⒎綜上，被告課予原告山坡地利用回饋金，實與法律規定 不符，原處分及原訴願決定認事用法均有違誤，請撤銷 原處分及原訴願決定。
㈡被告主張之理由：
⒈「山坡地開發利用者繳交回饋金」祇係森林法第48條之 1第1項規定政府應設置造林基金來源之一，亦即山坡地 若有被開發利用，開發利用者即須繳交回饋金，作為造 林基金來源之一，與山坡地是否破壞森林、原生表土等 行為無關：
⑴按森林法第48條之1第1項：「為獎勵私人或團體長期 造林，政府應設置造林基金；其基金來源如下：一、 由水權費提撥。二、山坡地開發利用者繳交之回饋金 。三、違反本法之罰緩。四、水資源開發計畫工程費 之提撥。五、政府循預算程序之撥款。六、捐贈。七 、其他收入」、第二項：「前項第一款水權費及第四 款水資源開發計畫工程費之提撥比例，由中央水利主 管機關會同中央主管機關定之；第二款回饋金應於核 發山坡開發利用許可時通知繳交，其繳交義務人、計 算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵行事項之 辦法，由中央主管主機關擬訂，報請行政院核定之」 （附件1 ）之規定，亦即「山坡地開發利用者繳交回 饋金」祇係森林法第48條之1 規定政府應設置造林基 金各項來源之其中一項，並由行政院農業委員會擬訂 「山坡地開發利用繳交回饋金辦法」，且於核發山坡 地開發利用許可時通知繳交。
⑵行政院農業委員會為能計算回饋金繳交金額，乃以水 土保持法第12條第1項各款之山坡地開發利用行為（ 即修正前水土保持法施行細則第8條第1項各款行為） 為其依據。蓋上揭開發利用行為皆須向主管機關提出 「水土保持計畫」，且上揭計畫須記載山坡地開發利 用之面積，並以其時土地公告現值之乘積比率，計算 出回饋金之數額；而山坡地開發利用行為，亦必然開 挖整地，改變其時原地形地貌。至於是否破壞森林、 原生表土，則與山坡地開發利用回饋金之繳交並無關 。
⑶查水土保持法第12條：「山坡地或森林區內應先擬具 水土保持計畫、送請主管機關核定之從事行為」，並 予分項分款詳細敘述；惟「破壞原生表土」並未涵括 在內。且所謂「原生表土」之定義，亦未見任何法令 有所明文規範，故關於原告「破壞原生表土」之見解 ，恐係認山坡地開發利用回饋金繳交辦法源於母法「 森林法」，而誤以為本回饋金「須」為破壞森林、原 生表土所衍生之保育工作籌措金。按森林法第48條之 1規定，造林基金總共有7項來源，而山坡地開發利用
回饋金僅是7項來源之一，其中尚有「水權費」提撥 、「水資源開發計畫工程費」提撥、政府預算、捐贈 等等，其並非均與「破壞森林、原生表土」有關，故 似「破壞森林、原生表土」為山坡地開發利用回饋金 收繳之限制標的，應與法條明文規範有所出入。是被 告據之核定繳交山坡地開發利用回饋金之處分，並無 違誤。
⑷山坡地開發利用者繳交回饋金祇係森林法第48條之1 第1 項規定政府應設置造林基金來源之一，亦即山坡 地若有被開發利用，開發利用者即需繳交回饋金，作 為造林基金來源之一，與山坡地是否破壞森林、原生 表土等行為無關；又行政院農業委員會94年3月4日函 釋內容，應有牴觸法律授權所制定「水土保持計劃審 核監督辦法」第4條第1項規定，應屬無效，刻由該會 檢討中。尤其本件水土保持計畫亦不符上揭函釋所規 定免擬具水土保持計畫之要求，原告一再闡述回饋金 之繳交，應係在第一次破壞山坡地原生表土之開發行 為時繳交之，並無理由。
⒉原告開發建築用地，依水土保持法第12條第1項第4款規 定須擬具水土保持計畫，並非免予擬具，且本案係依據 水土保持法第12條所擬具水土保持計畫送審之案件： ⑴按水土保持法第12條第1項第4款：「水土保持義務人 於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保 持計畫，送請主管機關核定……：（四）開發建築用 地……或其他開挖整地」、第14條之1 ：「依第12條 規定擬具水土保持計畫……，其內容、申請程序、實 監督、水土保持施工許可證之發給與廢止、核定施工 之期限、開工之申報、完工之申報、完工證明書之發 給及水土保持計畫之變更等事項之辦法，由中央主管 機關定之」（附件2 ）；次按水土保持計畫審核監督 辦法第1 條：「本辦法依水土保持法（以下簡稱本法 ）第14條之1第2項規定訂定之」、第4 條「水土保持 義務人有下列情形一，免擬具水土保持計畫……送請 主管機關審核：一、實施農業經營所需之開挖植穴、 中耕除草等作業。二、經營農場或其他農業經營需要 園內道或作業道，路基寬度未滿4公尺且長度1百公尺 以下者。三、其他因農業經營需要，依水土保持技術 規範實施水土保持處理與維護者。前項第2款及第3款 行為，仍應向當地主管機關或中央主管機屬水土保持 機關申請同意後始得施工，並接受監督與指導」（附
件3）等規定。
⑵查原告就系爭土地係申請建築開發利用，依水土保持 法第14條之1第2項所訂定「水土保持計畫審核監督辦 法」第4條第1項各款規定，並不符免擬具水土保持計 畫之要件；且依水土保持法第12條第1項第4款規定， 自應先擬具水土保持計畫向被告所屬產業發展局（前 身為建設局）第四科核定，並非免擬具水土保持計畫 ，應無疑義。
⑶依據原告所擬具之水土保持計畫核定本之第1 章內容 ，清楚載稱：茲依據農委會92年8 月所修正頒佈之「 水土保持技術規範」以及93年8 月之「水土保持計畫 審核監督辦法」編製水土保持計劃。
⒊原告依「山坡地建築管理辦法」第4 條規定，申請建築 執照及雜項執照時，亦須檢附水土保持計畫核定證明文 件或免擬具水土保持計畫之證明文件供審查，而上揭計 畫即係依水土保持法第12條第1項、第2項所規定應先擬 具水土保持計畫送核，在未經被告所屬產業發展局核定 前，被告所屬都市發展局不得逕行核發開發或利用之許 可，並非該辦法另有制定擬具水土保持計畫之法律依據 ：
⑴按中央法規標準法第16條：「法規對其他法規所規定 之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之」。次 按水土保持法第1條第2款：「水土保持，依本法之規 定；本法未規定者適用其他法律之規定」、第12條第 2 項：「前項水土保持計畫未經主管機關核定前，目 的事業主管機關不得逕予核發開發或利用之許可」（ 附件2）。再按建築法第97條之1：「山坡地建築之審 查許可、施工管理及使用管理等規定之辦法，由中央 主管建築機關定之」。復按「山坡地建築管理辦法」 第1條：「本辦法係依建築法第97條之1規定之」，第 4條：「起造人申請雜項執照，應檢附下列文件：一 、申請書。二、土地權利證明文件。三、工程圖權及 說明書。四、水土保持計畫核定證明文件或免擬具水 土保持計畫之證明文件。五、依環境影響評估法相關 規定應實施環境影響評估者，檢附審查通過之文件」 （附件4 ）臺北市山坡地開發建築要點第12點：「山 坡地之開發建築，除應依本要點之規定辦理外，並應 依建築技術規則，山坡地開發建築管理辦法、環境影 響評估法、水土保持法、山坡地保育利用條例及臺北 市土地使用分區管制規則等相關規定辦理」（附件5
）等規定。且水土保持法係水土保持專業之「特別法 」，而建築法則屬「普通法」，山坡地建築管理辦法 係依建築法第97條之1而來，依中央法規標準法第16 條規定，故該辦法第4條第4款所規定水土保持計畫核 定或免擬具水土保持計畫，即係依據水土保持法之規 定而產生，仍應屬水土保持法之相關規範內容。 ⑵查原告依「山坡地建築管理辦法」第4 條規定，向臺 北市政府所屬都市發展局（前身即工務局）建築管理 處申請雜項執照時，亦須一併檢附水土保持計畫核定 之證明文件供審查；若原告未檢附上揭計畫核定之證 明文件，依水土保持法第12條第2 項規定，被告所屬 都市發展局建築管理處即不得核發開發或利用之許可 ；且原告於93年11月19日提出，經被告於93年12月21 日核定之「水土保持計畫」第一章「計畫目的」亦載 ：「由於擬興建大樓之基地位於山坡地範圍內，為避 免開發行為造成環境破壞、水土流失等災害，茲依據 農委會92年8 月所修正頒佈之『水土保持技術規範』 以及93年8 月之『水土保持計畫審核監督辦法』編製 水土保持計畫，作為本開發案水土保持工作之依據， 期能於開發過程中及開發完成後對環境的衝擊減至最 低程度。」（被證1 ）；故上揭計畫即係依水土保持 法第12條第1 項所規定水土保持義務人於山坡內從事 開發建築用地之行為，應先擬具水土保持計畫，送請 臺北市政府所屬產業發展局（前身即建設局）第四科 核定，並非該辦法所另行制定其他法律規定須由原告 提出水土保持計畫核定之證明文件。
⒋水土保持主管機關判定山坡地開發利用者是否具有免擬 具水土保持計畫之條件，仍須有審查、判定之標準作業 流程。而本件原告即未為免擬具水土保持計畫之申請， 而係依水土保持法第12條規定提出申請；況且原告亦不 符免擬具之要件，故須繳交回饋金：
⑴查山坡地開發利用者申請免擬具水土保持計畫之證明 文件，仍須經水土保持主管機關之審核、判定，並核 給免擬具之證明文件，始可謂該案件係屬「免擬具水 土保持計畫之案件」；故被告即有制定一套標準作業 流程，即「臺北市水土保持申報完全手冊」之「6.免 擬具水保行政查核備忘錄版本」二、（三）記載：「 申請純屬建築行為，若對於2 戶以上之申請案件，除 建築物本件之外，於申請基地建築範圍內另興建排水 設施、聯絡通道等其他設施，係涉及『其他開挖整地
行為要件』之認定，請參考檢95年11月30日農授水保 字第0951844258號函及相關規定，並依具體個案，而 為合義務性之裁量（96.7.9）」（被證2 ）；且上揭 免擬具之申請，均須檢附水保技師、建築師共同簽證 之「免擬具簽水土保持計畫簽證說明書」（須含設施 說明、水理檢算等）提出申請（被證3 ），經被告所 屬產業發展局審核，判定，經核定後始可發給免擬具 之證明文件。
⑵然本件原告並無「免擬具水土保計畫之證明文件」， 祇有提出水土保持計畫送審之核定結果（被證1 ）； 且依原告所提水土保持計畫尚有擋土牆設施、滯洪沈 砂池，而有涉及本件建築以外之其他開挖整地行為； 再依其剖面圖，其地形亦有相當坡度，並非平坦，故 整地後亦已變更原地形地貌，故亦不應符合「免擬具 水土保持計畫」之申請要件，足見原告並未提出免擬 具水土保持計畫之申請，更遑論有免擬具之證明文件 ；而係依水土保持法第12條規定擬具水土保計畫送審 ，並取得核定，自有符合山坡地開發利用繳交回饋金 辦法規定，自應繳交回饋金，應無疑義。
⒌行政院農業委員會94年3月4日函釋內容，應有牴觸法律
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