臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2570號
98年3月12日辯論終結
原 告 張良澤
訴訟代理人 李宗輝 律師
被 告 財政部國有財產局
代 表 人 張佩智（局長）
被 告 行政院
代 表 人 劉兆玄（院長）
共 同
訴訟代理人 蔡芳宜
上列當事人間因國有財產法事件，原告不服財政部中華民國97年
8 月5 日台財訴字第09700335340 號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告因繼承取得臺南縣歸仁鄉八甲段33-4地號國 有土地（嗣經地政機關辦理分割，增加33-6地號），前經陸 軍總司令部（民國95年2 月17日改稱國防部陸軍總司令部， 以下簡稱陸軍司令部）徵收作為二王砲兵學校砲陣訓練地使 用，嗣臺南縣消防局及臺南縣歸仁鄉公所（以下簡稱消防局 、鄉公所）分別為興建保西分隊辦公廳舍及媽廟村活動中心 需要，經徵得陸軍司令部同意撥用，並由臺南縣政府分層報 奉被告行政院以94年12月30日院授財產接字第0940038783號 及94年9 月28日院授財產接字第0940028614號函核准撥用有 案。原告陳情消防局及鄉公所未依撥用計畫使用，請求撤銷 徵收歸還土地，於97年3 月12日經內政部及被告財政部國有 財產局（下稱國有財產局）等有關單位協調處理，嗣經被告 國有財產局勘查，系爭國有土地現況為雜木、空地，復經函 詢消防局及鄉公所，臺南縣消防局以97年4 月28日南縣消行 字第0970005345號函復略以：「…97、98年度預算編列興建 經費1,800 萬元，執行是項興建計畫。現階段已委託楊煦照 建築師事務所細部規劃設計中，預計97年7 月中旬辦理公告 招商興建，預定98年8 月中旬興建竣工。…」等語，另歸仁 鄉公所以97年4 月30日所民字第0970005529號函復略以：「 …八甲段33-4地號國有土地本所仍有使用需求…編列之預算 為新台幣400 萬元整…，預定於本年度辦理初期之規劃設計 ，俟完成設計後再行辦理工程發包作業。」等語，被告國有
財產局以尚符國有財產法第32條規定，無須依國有財產法第 39條規定辦理撤銷撥用，被告國有財產局以97年5 月19 日 臺財產局接字第0970010791號函復原告，原告於97年5 月21 日向財政部陳請，主張應儘速依國有財產法第39條規定，呈 報行政院撤銷系爭國有土地撥用，並交由國有財產局接管云 云，經被告國有財產局以97年5 月28日台財產局接字第0970 012758號函復原告略以，消防局及歸仁鄉公所奉准撥用之系 爭二筆國有土地為該二機關經管之國有公用財產，經其查復 仍有使用需求，並已編列預算規劃興建，符合國有財產法第 32條之規定，無須依同法第39條規定辦理撤銷撥用交由國有 財產局管理等語，原告對上開函復不服，遂向財政部提起訴 願，遭不受理駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：1.訴願決定及原處分，即國有財產局97年5 月28 日台財產局接字第09700112758 號函、行政院 94年9 月28日院授財產接字第0940028614號函 及94年12月30日院授財產接字第0940038783號 函之行政處分均撤銷。
2.國有財產局應收回台南縣歸仁鄉八甲段33-4地 號及同段33-6地號兩筆土地並接管。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張之理由：
㈠原告訴願書除就被告國有財產局97年5 月28日台財產局接字 第09700112758 號函不服外，就被告行政院94年9 月28日院 授財產接字第0940028614號函及94年12月30日院授財產接字 第0940038783號函之行政處分，亦聲明不服，並於訴願書具 體主張前開行政處分違法之申論，系爭財政部訴願委員會之 決定，就上開行政院函未置一詞，顯有違誤。
㈡被告國有財產局97年5 月28日函引用國有財產法第32條拒絕 原告之陳情，係屬違法。按該條第1 項：「公用財產應依預 定計劃及規定用途或事業目的使用；其事業用財產，仍適用 營業預算程序。」，可知第32條對「公用財產」才適用，且 據行政院台訴字第0970081792號訴願決定書（證七）理由項 證實：「歸仁鄉公所為興建媽廟村活動中心及台南縣消防局 為興建歸仁鄉保西消防隊之消防辦公廳舍車庫需要，依國有 財產法第33條及第35條規定，將由國防部管理之國有土地（ 即原被徵收土地）變更為非公用財產，並依同法第38條規定 ，報經台南縣政府核明屬實，並徵得財政部國有財產局同意 後，層報本院准予撥用系爭被徵收土地。」，系爭土地現已 依國有財產法第33條及第35條變更為「非公用財產」，並依
第38條（非公用財產類之不動產辦理撥用之限制）辦理撥用 ，當然，收回時亦僅得依第39條（非公用財產經撥為公用後 應隨時收回之事由）辦理，毋庸置疑。被告國有財產局以第 32 條 「公用財產之使用」對抗第39條「非公用財產之收回 」，係移花接木、牛頭不對馬嘴，除引用條文錯誤外亦有假 借理由幫申請撥用人護航之嫌，顯然違法。
㈢行政院准予撥用系爭土地予台南縣政府消防局及歸仁鄉公所 係公然違法，理由如下：
1.撥用與原徵收計畫使用目的、性質不符：查76年7 月陸軍 總司令部徵收土地計畫書第13項興辦事業計畫概略為：「 ㈠計畫目的：為砲兵飛彈學校戰鬥教練場用地，及㈢計畫 進度：本案土地僅供部隊訓練使用，不建築地上設施工程 。」而今卻作消防辦公廳含車庫及村民活動中心建築使用 ，與原徵收計畫使用目的、性質顯然不符。
2.依國有財產法第38條撥用係違法：國有財產法第38條第1 項第3 款規定：「不合區域計畫或都市計畫土地使用分區 規定者」，不得辦理撥用。系爭土地徵收前編定為第(5) 類「農牧用地」，國防部徵收後依徵收計畫目的作為砲兵 飛彈學校戰鬥教練場，係屬第(1) 類至第(17)類外之特定 目的事業，故其變更編定為第(18)類「特定目的事業用地 」，堪稱合法，惟國有財產局於國防部停用後變更為非公 用財產，卻未變更「使用地類別」，見土地謄本（證八） ，仍以「特定目的事業用地」之名義撥予台南縣消防局及 歸仁鄉公所作消防辦公廳舍車庫及村民活動中心建築使用 則係屬違法，因為以上二單位作建築使用，依其使用性質 分別屬鄉村教育、行政、文教、公用事業等，故應符合非 都市土地使用管制規則第6 條之附表「各種使用地容許使 用項目及許可使用細目表」（證九）所示其中一、甲種建 築用地( 七)2項村里辦公處及集會所、㈨12項消防小隊及 二、乙種建築用地㈢、㈧10項及三、丙種建築用地㈢、㈧ 12項及十三、遊憩用地㈦、12項等，惟獨不符合特定 目的事業用地使用，該二單位之建築既有上述甲、乙、丙 建築用地及遊憩用地四種可使用，為何假「特定目的事業 計畫使用」，再據內政部73.08.14台內地第248671號函案 例（證十）解釋：「政府機關辦理公共造產只是使用方式 ，並無特定目的可言」，同理，消防辦公廳舍、車庫及村 民活動中心僅係一般普通辦公、活動使用方式與「特定目 的」實有天壤之別，如果該二單位能以「特定目的事業」 之名目使用，則「各種使用地容許使用項目及許可使用細 目表」（證九）表列之千萬種設施皆可假「特定目的事業
」使用之名目為之，如此將失去區域計畫法及非都市土地 使用管制規則之制定意義。
3.系爭撥用除「程序違法」外亦屬「實質違法」：據財政部 國有財產局97.05.28台財產局接字第0970012758號函說明 第二項陳明：「依內政部82年4 月19日台82內地字第8279 101 號函及82年5 月10日台內地字第8206062 號函示，政 府機關因建設工程需要撥用非都市土地之公有土地時，免 附『有無妨礙區域計畫證明書』。本案土地屬非都市土地 ，依上開函示，消防局及鄉公所申請撥用時得免附『有無 妨礙區域計畫證明書』，且核准撥用後，倘需辦理土地使 用變更編定，由消防局及鄉公所再行依規定申請辦理，故 本案土地核准撥用並未違法。」，惟依國有財產法第38條 第1 項第3 款係規定「不合區域計畫或都市計畫土地使用 分區規定者，不得辦理撥用」，且同條第2 項「前項撥用 ，應由申請撥用機關檢具使用計畫及圖說，報經其上級機 關核明屬實，並徵得財政部國有財產局同意後，層報行政 院核定之。」，以上兩者撥用程序比較，國有財產法係規 定應先行核明「不違反區域計畫土地使用分區規定」屬實 ，才准予撥用，而財政部國有財產局卻依行政院命令先報 准撥用，再「核准撥用後，倘需辦理土地使用變更編定， 由消防局及鄉公所再依規定申請辦理。」，其程序與國有 財產法完全相反，依中央法規標準法第11條規定命令不得 牴觸法律，故國有財產局以「先斬後奏」之方式報請行政 院「先准撥用」，再辦「土地使用變更編定」，係屬程序 違法，且更嚴重之情事為係爭土地先准撥用後，卻無法辦 理「土地使用變更編定」手續，因依「非都市土地使用管 制規則」第四章（使用地變更編定）第27條附表三：「使 用分區內各種使用地之變更編定原則表」（證九-1），特 定農業區內係不允許將「特定目的事業用地」變更編定為 得建築之「甲、乙、丙種建築用地及遊憩用地」，如此， 既無法變更編定即屬「實質違法」，系爭土地確定無法作 為建築使用，國有財產局如何善後？應撤銷撥用？還是強 渡關山，繼續違法使用？」，因此，上開行政處分（即二 次撥用行政處分）均屬違反法令。
4.按國有財產法第39條：「非公用財產經撥為公用後，遇有 左列情事之一者，應由財政部查明隨時收回，交財政部國 有財產局接管，但撥用土地之收回，應由財政部呈請行政 院撤銷撥用後為之；一、…二、…三、…四、…五、建地 空置逾1 年，尚未開始建築時。」，該條文「應由財政部 查明隨時收回」係有強制力之條款，只要查明符合「建地
空置逾1 年，尚未開始建築時」之情事，不論理由、原因 ，應由財政部隨時收回，交國有財產局接管，無置喙餘地 。依國有財產局97.04.25台財產局接字第09730003373 號 函（證五）及97.05.19台財產局接字第0970011702號函（ 證六），已證實系爭二筆土地分別於94年9 月及12月經撥 用後迄今已空置2 年半以上才開始編列預算，尚未開始建 築，已符合應強制收回之條件，且應由行政院撤銷撥用後 為之。
㈣本件被告處分及財政部訴願委員會之訴願決定，均屬違法， 為此提起本件訴訟，求為判決如其聲明等語。
四、被告主張之理由：
㈠原告不服被告97年5 月28日台財產局接字第0970012758號函 ，僅屬被告重申消防局及鄉公所奉准撥用之國有土地，無須 依國有財產法第39條規定辦理撤銷撥用之理由，乃觀念通知 之事實行為，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行 政行為，財政部97年8 月5 日台財訴字第09700335340 號訴 願決定書作成訴願不受理之決定，尚無違法或不當。 ㈡依國有財產法第38條規定，各級政府機關為公務或公共需要 ，得申請撥用國有土地，不合區域計畫或都市計畫土地使用 分區規定者，不得辦理撥用。惟查內政部於81年12月10日以 台（81）內地字第8190845 號函（附件16）詢財政部，為配 合國建六年計畫之實施，其建設工程需用非都市之公有土地 ，申請撥用時，可否免附有無妨礙區域計畫證明書。經財政 部82年1 月12日台財產二字第81027206號函復略以，為配合 六年國建計畫，其用地如內政部以區域計畫主管機關立場明 確核示，凡不合區域計畫土地使用分區規定者，均可依其用 途變更編定時，本部同意免附有無妨礙區域計畫證明書，俟 核准撥用後再行辦理土地使用變更編定。內政部爰以82年4 月19日台（82）內地字第8279101 號函（附件18）及82年5 月10日臺82內地字第8206062 號函（附件19）核示，為使公 、私有土地處理要件一致，且縮短公共建設用地取得時效， 於申請撥用非都市土地之公有土地時，免附有無妨礙區域計 畫證明書。且據內政部82年6 月11日台（82）內地字第8207 437 號函示，內政部於審核非都市土地之國有土地撥用案件 時，依照「非都市土地使用管制規則」規定，得依其用途變 更編定者，同意其先辦理撥用後再辦理變更編定，與財政部 上開函意旨應可相符。故各機關依國有財產法第38條規定申 請撥用國有土地，屬非都市土地者，均免附「有無妨礙區域 計畫證明書」，俟核准撥用後，倘需辦理土地使用變更編定 ，再由撥用機關依規定申請辦理。本案土地雖係陸軍司令部
為砲兵飛彈學校戰鬥教練場需要徵收取得，惟據陸軍司令部 工兵署函稱，已依規定於核准徵收期限內，依徵收計畫使用 完竣，嗣鄉公所及消防局分別為興建媽廟村活動中心及消防 隊辦公廳舍需要，檢具陸軍司令部同意撥用函及已按徵收計 畫使用完畢之文件，連同撥用不動產計畫書報經臺南縣政府 核轉被告，經查系爭土地乃特定農業區特定目的事業用地（ 附件21），為非都市土地，依上開函示，得免附「有無妨礙 區域計畫證明書」，案經審查符合規定，乃層報行政院核准 撥用，故本案土地核准撥用並未違反規定。
㈢本案土地原係陸軍司令部徵收取得，屬其經管之國有公用財 產，於其澄清已依徵收計畫完成使用且檢討無使用計畫，原 應依國有財產法第33條及第35條規定變更為非公用財產移交 被告接管，依法處理，嗣消防局及鄉公所提出使用需求並依 同法第38條規定申請撥用，經審查符合規定，被告乃依國有 不動產撥用要點第7 點後段規定，於層報行政院核准撥用時 ，同時陳報變更為非公用財產撥由該二機關使用，核准撥用 用途與原始徵收目的並無關連。又消防局及鄉公所於94年間 撥用後，雖已逾1 年尚未開始建築，惟該二機關既仍有公用 需要，被告縱依國有財產法第39條規定辦理撤銷撥用收回土 地，該二機關仍可依同法第38條規定重新辦理撥用。基於國 有土地應優先公用原則，且該二機關均已開始依撥用用途規 劃使用並於本（97）年度編列預算執行，尚無違同法第32條 規定意旨，無須依同法第39條規定辦理撤銷撥用。 理 由
一、關於請求撤銷被告國有財產局97年5 月28日台財產局接字第 09700112758號函部分：
㈠按行政訴訟法第4 條第1 項規定：人民因中央或地方機關之 違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願 法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴 訟。次按行政程序法第92條第1 項規定：「本法所稱行政處 分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權 力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」，至於 行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明 ，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政 處分，人民即不得對之提起訴願，前行政法院89年9 月1 日 改列為最高行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號著有 判例。
㈡次按國有財產法第39條規定：非公用財產經撥為公用後，遇 有左列情事之一者，應由財政部查明隨時收回，交財政部國 有財產局接管。但撥用土地之收回，應由財政部呈請行政院
撤銷撥用後為之：一、用途廢止時。二、變更原定用途時。 ．．．五、建地空置逾一年，尚未開始建築時。」，又非公 用不動產經撥用後，財政部國有財產局承財政部之命，得隨 時派員實地視察其使用情形，同法施行細則第36條亦定有明 文。
㈢查原告於97年5 月21日向財政部陳情，主張應儘速依國有財 產法第39條規定，呈報被告行政院撤銷系爭國有土地撥用， 並交由被告國有財產局接管，財政部將原告陳情書交下級機 關即被告國有財產局辦理，查明系爭土地使用情形，經被告 國有財產局以同年月28日函向原告說明「主旨：臺南縣歸仁 鄉公所及臺南縣消防局奉准撥用之該縣歸仁鄉八甲段33-4、 33 -6 地號2 筆國有土地為該二機關之國有公用財產，經其 查復仍有使用需求，並已編列預算規劃興建，符合國有財產 法第32條之規定，無需依同法第39條規定撤銷撥用交由本局 處理。」等語，被告國有財產局並非受理原告申請之機關， 被告國有財產局基於直屬上級機關財政部交辦，以系爭函就 撥用系爭土地為事實敘述及說明使用情形；非公用財產經撥 用後，應否收回由財政部呈請行政院核定，被告國有財產局 並無此權限，此觀諸國有財產法第39條自明，被告亦無權予 以准駁，是系爭函件並非對原告為行政行為，更不因此對原 告發生具體法律效果，原告之權益亦未受損；國有財產局純 就原告之陳情案予以說明，並不因該項敘述或說明而生何具 體法律上之效果，依首開規定與說明，並非行政處分。 ㈣按行政訴訟法第107 條第1 項第10款明定：原告之訴，若有 起訴不合程式或不備其他要件，且其情形無從補正者，行政 法院應逕以裁定駁回之。系爭被告國有財產局97年5 月28日 台財產局接字第09700112758 號函並非行政處分，已如前述 ，原告對之訴請撤銷即不備撤銷訴訟之要件，且依其情形無 從補正，應以裁定駁回之。
二、關於原告請求撤銷被告行政院94年9 月28日院授財產接字第 0940028614號函及94年12月30日院授財產接字第0940038783 號函部分：
㈠按提起撤銷訴訟，以先經合法之訴願程序，請求撤銷違法之 行政處分為要件，此觀之行政訴訟第4 條規定自明。若逕提 起撤銷訴訟，即不備起訴要件，又不能補正，應依行政訴訟 法第107 條第1 項第10款裁定駁回之。次按訴願法第4 條第 8 款規定：不服中央各院之行政處分者，向原院提起訴願。 行政訴訟法第4 條第1 項亦定有明文。
㈡原告主張其已於訴願書中，就被告行政院以94年9 月28日院 授財產接字第0940028614號函及94年12月30日院授財產接字
第0940038783函，非法撥用系爭土地，影響原告依法請求收 回之權利，詳細論述，系爭行政處分均屬違法，應予撤銷云 云。惟查原告主張應予撤銷之系爭行政院二函文之訴願機關 為行政院，原告誤向財政部提起，未經移送於行政院，可見 其訴願前置程序尚未完成，依前揭規定，且不備撤銷訴訟之 要件，且復不能補正，應予駁回。
三、關於原告請求被告國有財產局應收回系爭土地並接管（即訴 之聲明第2 項）部分：
㈠原告主張依國有財產局97.04.25台財產局接字第0973000337 3號函（見訴願卷證五）及97.05.19 台財產局接字第097001 1702號函（見訴願卷證六），可知系爭二筆土地分別於94年 9 月及12月經撥用，空置2 年半以上才開始編列預算，尚未 開始建築，已符合國有財產法第39條收回要件，為此提起行 政訴訟第5 條第1 項課予義務訴訟云云。
㈡按國有財產法第39條：「非公用財產經撥為公用後，遇有左 列情事之一者，應由財政部查明隨時收回，交財政部國有財 產局接管。但撥用土地之收回，應由財政部呈請行政院撤銷 撥用後為之：一、用途廢止時。二、變更原定用途時。三、 於原定用途外，擅供收益使用時。四、擅自讓由他人使用時 。五、建地空置逾一年，尚未開始建築時。」，依此規定非 公用財產經撥為公用後之收回，應由財政部呈請行政院撤銷 撥用，則被告國有財產局既非有權呈請撤銷撥用之機關，亦 無准否撤銷撥用之權限。
㈢查訴外人臺南縣消防局為新建保西消防分隊辦公廳舍車庫， 歸仁鄉公所為興建媽廟村活動中心用地，需使用陸軍總司令 部管有之系爭臺南縣歸仁鄉八甲段33-6、33-4地號國有土地 ，乃檢具撥用不動產計畫書，向被告財政部國有財產局申請 撥用，並由陸軍司令部出具已按徵收計畫使用完畢之文件， 經審查符合規定後報經行政院以94年9 月28日院授財產接字 第0940028614 號函及94年12月30日院授財產接字第0940038 783函，核准撥用，由此撥用過程顯見撥用行為純屬機關內 部對於行政用物之利用及管理關係，要非一般民眾能予以干 涉。而有關國有財產土地之利用及管理之規定，旨在透過行 政機關內部之監督機制，以確保非公用財產撥用之合目的性 ，並非保護人民財產之直接法律規定，人民不得引據該規定 提起撤銷行政機關之撥用行為。
㈣從而，原告訴之聲明第二項請求：「被告財政部國有財產局 應收回台南縣歸仁鄉八甲段33-4地號及同段33-6地號兩筆土 地並接管。」，為無理由，尚難准許，應予駁回。四、綜上，本件原告聲明不服之被告國有財產局97年5 月28日台
財產局接字第09700112758 號函，並非行政處分，訴願機關 為不受理之決定並無違誤，原告提起行政訴訟，請求撤銷， 為不合法，應予駁回。另原告請求撤銷被告行政院94年9 月 28日院授財產接字第0940028614號函及94年12月30日院授財 產接字第0940038783號函，則均未經訴願前置程序，原告逕 提起撤銷訴訟為不備訴訟要件，亦應以裁定駁回。至其向非 主管機關之被告國有財產局，請求收回系爭土地，於法顯無 理由。本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，為符訴訟 經濟，併以判決駁回之。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、104 條、第98條第1 項前段，民事訴訟法第95條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日 臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭 小 康
法 官 陳 秀 媖
法 官 李 玉 卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
書記官 蔡 逸 萱