臺灣新竹地方法院民事簡易判決 98年度竹北勞簡字第2號
原 告 甲○○○○○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 鉅大光電科技股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求給付工資事件，本院於民國98年2月23日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍萬捌仟捌佰玖拾叁元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。
事實及理由
一、原告訴之聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）88,691元。（二）訴訟費用由被告負擔。
二、事實摘要：
（一）原告主張：
１、原告陳冠羽前自民國95年11月27日起，受僱於被告鉅大光 電科技股份有限公司（下稱被告公司），擔任鐳射切割現 場技術員工作。
２、原告於97年6月27日上夜班，約近凌晨1點，原告在工作時 右手掌被機器壓傷，因全公司只有原告在工作，事發後除 電知同事來關門外，亦電知原告父親到工廠載原告就醫。 經緊急送竹北東元醫院就診，醫師診斷為右側第二掌骨骨 折併肌腱斷裂，需開刀治療，當晚原告直屬主管及同事共 三人來醫院關切，並充份了解原告受傷情形及須住院開刀 治療乙節。
３、97年6 月28日被告公司黎總經理到醫院探視原告，告知若 出院後可以的話，於公傷期間可到公司賺點零用金，當時 原告不知其意。嗣原告於97年7月4日回被告公司，提具醫 療收據及診斷證明書，公司告知診斷證明書未述明療養期 間，並告知勞保需住院第4 日起才給付，要原告等治療到 告一階段時才一併提出申請，又表示因公司在趕工，希望 原告能考慮回來工作，並明確告知：公傷期間之薪水照付 外，另再給額外零用金，原告這時才暸解黎總經理來院所 說的意思。原告當時告知公司：因手指有用鋼釘裸露在外 ，怕細菌感染影響傷口，須回診詢問醫師是否可行。 ４、97年7月9日早上，原告回診後再回被告公司，提具醫師建
議須療養兩個月之診斷證明書，被告公司丙○○經理（下 稱黎小姐）看過後，告知待醫療告一段落後，再連醫療收 據一併提出申請，暫時還不用提出。原告因醫生告知怕傷 口感染，尚不宜工作，故未表示有意願回來賺外快，後於 97 年7月10日，公司透過同事，問原告決定了沒有，原告 表示現受傷療養中，且手打著固定的鋼釘，鋼釘裸露在外 ，怕細菌感染暫無法回去工作。或許相談同事不解原告於 97年7月4日與公司的商談內容，公司竟刻意扭曲為原告不 回去工作了，試問有人會笨到於公傷療養期間，主動告知 公司，不去上班了嗎？
５、97年7 月13日傍晚被告公司電知，請原告儘速回公司寫離 職書，原告當時甚感訝異。嗣於97年7 月14日早上，原告 父親到新竹縣政府勞工局，與勞工局余先生請示與被告相 關之勞資糾紛，該員告知本案尚於公傷醫療期間，公司不 能在此時要求公傷員工離職，與法不合，並告知與公司商 談時，若有問題可隨時來電詢問，或該員可向公司說明。 故原告於97年7 月15日由父親載赴公司，告知被告：原告 只是於公傷期間不能回來賺零用金，又沒說不做，為何要 原告辦離職手續呢？97年7月4日談及的是原告是否要回來 賺零用金，但原告表示目前因手受傷暫不便工作，怎會演 變程要原告離職呢？後經理論，被告公司同意原告所說， 不再要求原告辦離職手續，原告並將97年7月9日醫生開具 須休養二個月之診斷證明書正本乙份交給黎小姐，做為公 傷請假用。
６、被告公司於97年7 月21日在未徵求醫師同意下，即強烈要 求原告自翌日起回公司上班，原告因怕若未配合公司要求 會被革職，故於97年7月22日應公司要求勉強回去上班。 被告公司要求原告做單手無法做的包裝工作，且須等同事 做完其工作後才能載原告回家，故當天很晚才回到家，非 常不便。回家後，原告父親即電詢公司黎小姐，表示原告 尚在公傷期間，是否仍可領原薪資之夜班津貼，黎小姐則 說原告已調早班，無夜班津貼可領，原告父親表示可否請 公司行文縣勞工局諮詢，副本給原告，以免雙方爾後爭議 。沒想到在97年7月23日約上午9時30分接獲公司黎小姐電 話告知，從97年7月1日起該公司不再續僱原告，故原告當 天回診完隨即到新竹縣政府勞工局提請調解。
７、兩造於97年8 月12日在新竹縣勞工局協調，被告公司所引 用之勞委會及內政部的解釋函似有不妥，因其僅適用於定 期契約，然依勞基法第9 條規定，原告應屬不定期契約。 且被告公司棄原告於不顧，要原告自己去向勞保局申請醫
療先墊費用，及投保金額百分七十之補助（需公司同意用 印），其餘不足部份（含與原領薪水及醫療費用之差額） ，當場表示公司不願意支付（理由為若勞保局不認定本事 故為公傷，那公司不是虧了）。因協調不成，故最後原告 主張：依勞基法第9 條，原告屬不定期契約工，在家休養 ，請雇主依勞基法第59條給予補償、兩造之勞資關係繼續 存在。隔日隨即將勞工保險傷病給付申請書及給付收據送 公司用印，沒想到連用個印，被告公司都拖拖拉拉達20天 ，不顧員工生計。
８、97年9月2日原告父親與被告公司黎小姐通話中，黎小姐告 知自97年7月1日後不再僱用原告，對本案也置之不理，連 原告要求公司開具非自願離職證明書，以利請領失業救濟 金，被告也不願開具。後經溝通勉強同意原告寄送就業服 務站印製之離職證明書制式表格，供其開具用印，原告於 97年9月3日以掛號寄送就業服務站之離職證明制式表格， 要求公司用印後寄回，但至今仍未收到，居心叵測。因本 案被告對原告之請求置之不理，故新竹縣政府勞工局分別 於97年9 月24日及97年10月22日函該公司辦理，但被告仍 不理會，不依法處理，原告只得依法提起本件訴訟，請求 被告給付。
９、按勞基法第59條規定，勞工因遭遇職業災害時，雇主應補 償其必需之醫療費用，且應按其原領工資數額予以補償。 再按勞基法第9 條規定，原告自就職日起，連續服務於被 告公司1年7個月，依法已超過90日，應定位為不定期契約 ，若被告不再續僱，應依法核發資遣費、20日預告工資， 且須待醫療期間結束後始能起算。另依勞基法第38條規定 ，原告服務於被告公司1年以上未滿3年，應有7 日特別休 假，同法第39條規定，特別休假的工資應由雇主照給，原 告爰請求之費用如附表一所示。
（二）被告則表示不同意原告之請求，並答辯如下： １、原告是在95年11月27日到職，被告公司則是正式在96年 6 月1 日跟原告簽立定期契約。原告在被告公司擔任作業員 ，負責上下料的工作，而被告公司所有的作業員都是短期 定期契約、或是臨時計時工讀生，且因原告的兵役問題一 直無法確定，故公司採取一次簽立半年期的契約的方式， 期滿之後再看公司需要、兵役問題，評斷是否繼續續約。 嗣因原告在97年3 月份時口頭告知已經接到兵單，隨時會 去當兵，所以兩造之後不再簽立僱用契約，且原告的主管 在4月1日亦已經填出人力需求表，另行徵求人力。 ２、原告受傷是在97年6 月26日的大夜班，受傷後有立即通知
中班同事和直屬主管，在97年6 月28日總經理有到醫院去 探視，和原告及原告父親瞭解兵役、受傷等問題，表示如 果在出院之後，當兵之前可以在回公司上班。97年6 月30 日原告請另一位同事轉達詢問，公司要給予幾天的公傷假 ，公傷假休完之後就不做了，被告查閱了勞基法，並無明 定公傷假的日數要兩造協調，被告也這樣請那位同事轉達 給原告，希望親自跟原告談。在97年7月4日原告、及其父 親就到公司，被告表達如果可以工作，公司可以讓原告回 來上班，不過原告說7月9日複診之後再回答是否繼續工作 ，被告並請原告蒐集醫療單據，自己申請勞保醫療給付、 工資墊償，直到97年7 月10日未接獲訊息，被告請同事詢 問原告決定如何，97年7月12日下午9時接獲原告電話，告 知不做了，被告詢問原告是否有通知直屬主管，並請原告 和直屬主管聯絡，隔天被告會和內部討論要辦理的手續再 通知原告。
３、97年 7月13日，被告有和原告主管聯絡，詢問原告是否有 告知不做了，原告主管也和被告接獲的通知相同，公司總 經理便指示給予最優惠的處理，給予半個月的慰問金（這 不在工資墊償的範圍內），且健保、勞保、退休金到7 月 底，原告的主管以電話通知原告，也請原告到公司辦理離 職手續。然97年7 月14日原告及父親怒氣沖沖到公司問為 何要原告到公司辦理離職手續，兩造就開始進行協商，原 告否認97年 7月12日在電話中說的不做，是不工作，是原 告想要做卻不能做。之後被告公司內部進行討論此事，97 年 7月21日內部確定讓原告回來工作，所以由被告在當天 通知原告工作，考量原告受傷的情況及家人接送的狀況， 同時確認公司同事是否可以協助接送原告上下班，因考量 接送問題，所以改上日班，又考量兵役問題，無法簽立定 期契約，故以工讀生方式聘用，但薪資不變，差的是夜班 津貼。原告在97年7 月22日有回來上班，公司安排的也是 上下料的工作，當天也都有詢問原告工作的狀況如何，原 告則回稱OK，被告當面告訴原告97年7月1日到97年7 月21 日公司也給他公傷假，但97年7月22日下午7時，原告父親 打電話到公司，質問為何沒有夜班津貼，且表示原告是配 合公司要求來上班，原告的主管當下表示公司不需要原告 配合，且主張公司應該以請求第三者協助處理此事。被告 在97年7月23日時，打電話通知原告此項內部公司決定工 讀契約內容無法成立，並跟原告父親通電話，原告父親表 示要到勞工局，這與公司內部想法一致，後來在97年8月1 2 日在勞工局協調，同意一個方案，兩個多月部份，公司
支付百分之30原領工資，另外百分之70由原告向勞保局申 請，在97年9 月17日之後，如原告有意願回來上班，公司 可以讓原告重新應徵。
４、原告認為應補助的醫療費用，在97年7 月13日電話中，被 告曾表示請原告提出相關的單據，另在97年8 月12日勞工 局協調之下，被告當時亦提供勞保局減免的申請單，表示 會依照原告單據支付醫療費用。
５、至於原告主張依工作年資計算特休假、資遣費、預告工資 等等請求，因兩造間是屬定期契約，且在被告認知中並非 資遣原告，是原告表示不願再工作，所以被告並不須支付 原告資遣費。縱使要計算資遣費，依原告所列補償費用計 算表中，平均工資中之6,650 元是96年度的年終獎金，而 23,496元中有625 元加班費及夜班津貼6000元，應非屬工 資範圍，如要計算資遣費應以兩造契約所定之每月19,000 元來計算，這是底薪加上全勤、績效獎金、誤餐費合計的 金額等語，資為抗辯，並提出補償方案如附表二所示。三、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此為民事訴訟法第 255條第1項第3 款所明定。查原告訴之聲明原為「被告應給 付原告101,125 元。」，主張被告應補償原告職災期間之工 資數額30,421元、醫療費用補償5,954元、資遣費1.6個月計 為41,440元、預告工資20日計為17,267元，應休而未休之特 別休假折算工資金額6,043 元，合計總額為101,125 元，嗣 於言詞辯論終結前，更改訴之聲明如附表一所示之金額為88 ,691元，則原告訴之聲明既係對於被告減縮請求之金額，其 訴訟標的仍屬同一，並未變更或追加，且不甚礙被告防禦及 訴訟終結，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。四、法院之判斷：
本件原告起訴主張其自95年11月27日起，受僱於被告公司， 擔任鐳射切割現場技術員工作，於97年6月27日約近凌晨1點 ，工作時右手掌被機器壓傷，醫師診斷為右側第二掌骨骨折 併肌腱斷裂，需開刀治療，並休養二個月。惟公司竟於97年 7 月13日電知，請原告儘速回公司寫離職書，經原告解釋只 是表示於公傷期間不能回公司賺零用金，並未表示要離職， 被告始不再要求原告辦離職手續。然被告公司復於97年7月2 1日在原告公傷期間，即要求原告自翌日起回公司上班，原 告因怕會被革職，故於97年7 月22日應公司要求勉強回去上 班，但公司要求原告做單手無法做的包裝工作，且須等載同 事做完其工作後才能載原告回家，非常不便，後原告父親又
因原告可否領夜班津貼一事，與公司黎小姐有爭議，原告即 在97年7月23日接獲公司黎小姐電話告知，表示從97年7月 1 日起該公司即不再續僱原告，原告當天即到新竹縣政府勞工 局提請調解。兩造於97年8 月12日在新竹縣勞工局協調，被 告公司認兩造間應屬定期契約，不但對職災補償有爭議，並 表示不需支付資遣費，原告始於97年9月3日以掛號寄送離職 證明，要求公司用印，並依法提起本件訴訟請求補償被告職 業災害期間之醫療費用、工資，及資遣費、20日預告工資、 並請求給付未休之特別休假10.5日折算之工資。惟被告則表 示兩造間之契約屬定期契約，且係原告主動離職，但仍願意 補償醫療費用及公傷期間之工資，並以前揭情詞置辯，是本 件兩造爭點厥為：（一）兩造間之勞動契約性質，是定期契 約或是不定期契約？（二）兩造間之勞動契約何時終止？（ 三）原告之工資是否包括年終獎金、加班費、夜班津貼？又 計算職業災害期間，醫療期間「工資」補償與計算資遣費之 「平均工資」，其「工資」之計算基礎是否相同？（四）原 告所受之本件傷害是否構成勞動基準法第59條之職業災害？ 原告得以請求補償之範圍及金額為何？（五）原告得否請求 被告給付資遣費、預告期間之工資及應休而未休之特別休假 折算之工資？玆分述如下：
（一）兩造間之勞動契約性質，是定期契約或是不定期契約？ １、按勞動契約，固分為定期契約及不定期契約。臨時性、短 期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作 應為不定期契約。而定期契約屆滿後，勞工繼續工作而雇 主不即表示反對意思者，或雖經另訂新約，惟其前後勞動 契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日 者，視為不定期契約，勞動基準法第9條第1、2 項定有明 文。又參照勞動基準法施行細則第6 條規定：所稱臨時性 工作係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6 個月 以內者；短期性工作係指可預期於6 個月內完成之非繼續 性工作；季節性工作係指受季節性原料、材料來源或市場 銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9 個月以內者； 特定性工作係指可在特定期間完成之非繼續性工作，其工 作期間超過1 年者，應報請主管機關核備。是則，勞動基 準法所稱定期契約及不定期契約，係以工作性質及時間長 短為標準，並非純以勞動契約形式上約定之僱傭期限為標 準。且行政院勞工委員會89年3 月11日（89）台勞資二字 第0011362 號函釋亦認「一、所詢『有繼續性工作』如何 認定疑義，按現行勞動基準法之規範及勞動市場之僱傭型 態以繼續性工作為一般常態，非繼續性工作為例外，又勞
動基準法中針對從事繼續性工作之勞工與非繼續性工作之 勞工之保護有所差別，是以，行政機關歷來對於從事非繼 續性工作之定期契約工採取嚴格性之解釋，以避免雇主對 受僱人力之濫用。而該法中所稱『非繼續性工作』係指雇 主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍 生之相關職務工作而言。至於實務上認定工作職務是否為 非繼續性當視該事業單位之職務（工作）說明書等相關文 件載明之職務或企業內就同一工作是否有不定期契約工及 定期契約工同時從事該相同工作，如有之，應視為有繼續 性工作之認定參據。二、至於『短期性工作』與『特定性 工作』如何認定疑義，就勞動基準法之立法原旨，該法第 九條所稱『短期性工作』是謂工作標的可於預見期間完成 ，完成後別無同樣工作標的者。『特定性工作』是謂某工 作標的係屬於進度中之一部份，當完成後其所需之額外勞 工或特殊技能之勞工，因已無工作標的而不需要者。」基 此，本件為兩造間勞動契約定性時，應綜觀該契約之約定 內容而為認定。
２、經查：
⑴依卷內所附關於兩造間存在勞動契約之書證顯示，兩造每 次訂約之期間均不滿6個月或僅6個月，參見被告為僱用原 告而陸續於95年11月27日簽定之員工試用同意書，及96年 6月1日、97年1 月14日簽定之定期契約人員聘僱合約書記 載，原告受被告僱用之期間依序為：95年11月27日起至96 年2月27日止、96年6月1日起至同年12月1日止、97年1月1 日起至同年7月1日止，此有前揭合約書、人員考核表影本 附卷可參，單由契約形式觀之，兩造之僱傭契約似為定期 契約。惟原告自95年11月27日起至97年6 月27日受傷為止 ，共1年7月期間，受僱於被告公司，經被告派遣擔任鐳射 切割現場技術員工作，其所受僱從事之工作均係被告公司 業務，為兩造所不爭執，則原告所從事之工作與被告過去 持續不間斷進行之業務有密切關聯，且該種人力需求非屬 突發或暫時性質。依照前揭說明，雖兩造所簽訂之勞動契 約載明僱用期間均未超過6 個月，然核其勞動契約之本質 ，具有繼續性，均與勞動基準法施行細則所規定臨時性、 短期性、季節性及特定性工作之內容約定或性質不符，應 認係不定期勞動契約，尚難以契約用語之限制，即謂其工 作不具繼續性。是原告主張兩造間屬不定期契約，尚非無 據。
⑵再者，縱因兩造訂定之勞工契約名為「定期契約人員聘僱 合約書」，然被告並不爭執其自95年11月27日起即持續僱
用原告，且雖未在前一契約期間屆滿後隨即訂定另份契約 ，然原告持續在被告公司工作，期間從無間斷，此有原告 提出存摺明細，其自96年1月至97年7月，每月皆有薪資匯 入，並有被告提出之原告自96年1月至97年7月的薪資單附 卷可佐，足認原告持續受僱於被告。質之被告復於本院98 年1月8日調解期日到庭自承：總經理於97年6 月28日去醫 院探望原告時，就有瞭解原告的兵役、傷害及再回來工作 的情況，當時瞭解就是只需要休養一週，但總經理願意給 原告二週，依據這樣的狀況被告得到的訊息是原告後續還 要繼續工作，以當時公司的工作量來說，確實需要額外的 人力，對公司來說不需要再對新人作教育訓練，不反對原 告繼續回來工作，故自97年7月1日到97年7 月21日公司給 予原告公傷假等語，則若被告認兩造間之勞動契約於97年 7月1日已到期，為何被告願給予原告自契約屆期後，自97 年7月1日起至97年7 月21日之公傷假，又為何表示不反對 原告繼續回來工作，且被告又陳稱該公司內部討論後，同 意原告於97年7 月22日返回公司工作，顯見被告上開所述 ，顯違一般常理，猶難謂兩造間之僱傭契約未具繼續性。 則依勞動基準法第9條第2項之規定，兩造之勞動契約亦因 而應被視為不定期契約。
⑶參以兩造所簽訂者雖為定期契約，然以勞雇地位而言，勞 工顯然居於相對劣勢，難與雇主有公平協商之空間，尤以 我國關於勞雇團體協約及相關配套措施之運作，尚非常見 ，實難期個別勞工可與雇主就締約條件為對等談判。況為 規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係， 促進社會與經濟發展，特制定勞動基準法，雇主與勞工所 訂勞動條件，不得低於勞動基準法所定之最低標準，勞動 基準法第1條第1項前段、第2 項分別定有明文。申言之， 勞動基準法對於勞動契約、工資、工作時間、休息、休假 、童工、女工、退休、職業災害、技術生、工作規則等事 項，均有最低標準之規定，倘雇主與勞工所訂之勞動條件 ，低於勞動基準法揭示之最低標準，違反部分應屬無效， 即勞動基準法第1條第2項之規定，應屬強制規定，此乃因 勞工與雇主相較，顯居於弱勢地位，故有賴勞動基準法之 最低標準保障，以避免出現勞力剝削、不公平之情況發生 。又按定期之勞動契約，係有一定之存續期間，於契約期 滿或契約目的完成時，勞雇關係即已終了，而不定期之勞 動契約，則無一定之存續期間，必待一定條件之發生，始 得終止勞雇關係。揆諸勞動基準法相關規定，定期之勞動 契約，於契約期間屆滿而勞雇關係終了，雇主不必發給勞
工資遣費或退休金。而不定期之勞動契約，於勞雇關係終 了時，雇主則須依照勞動基準法相關規定，發給勞工資遣 費或退休金。顯而易見者，除非屬特殊情況，不定期之勞 動契約較有利於勞工，定期之勞動契約較不利於勞工。至 於雇主雖因不定期之勞動契約須負擔勞工之資遣費或退休 金，但雇主得基於勞力成本之轉嫁、獲取穩定且技藝成熟 之勞工等等有利因素，而為調節沖抵，故定期或不定期之 勞動契約，對於雇主而言，利害關係不若勞工明顯。因之 ，除非屬於勞動基準法明定得為定期勞動契約之工作，均 應視為不定期勞動契約之工作，雇主與勞工就勞動基準法 不得就定期勞動契約之工作，而簽訂為定期之勞動契約， 如此應認勞雇間約定之契約關係，違反勞動基準法第1 條 第2 項規定，依法無效，仍應視為不定期之勞動契約。 ⑷綜上所述，本件勞動契約雖約定有存續期間，然非屬特定 性工作，原告與被告間有繼續性之勞動契約，依法應屬不 定期契約甚明，不受上開約定之拘束，原告主張與被告間 為不定期勞動契約，堪可採信。
（二）兩造間之勞動契約屬不定期契約，既經本院認定如前，則 兩造間之勞動契約何時終止？
１、本件原告又主張被告公司復於97年7 月21日在原告公傷期 間，即要求原告自翌日起回公司上班，原告於97年7 月22 日應公司要求勉強回去上班，但公司要求原告做單手無法 做的包裝工作，且在原告父親因原告可否領夜班津貼一事 ，與被告發生爭執後，原告即在97年7 月23日接獲被告通 知，從97年7月1日起該公司即不再續僱原告。兩造於97年 8 月12日在新竹縣勞工局協調不成，原告始於97年9月3日 以掛號寄送離職證明，要求公司用印。被告則抗辯原告因 兵役問題，一直不能確定是否繼續工作，其直屬長官亦已 於97年4月1日填寫一張用人需求表，另被告於97年7 月12 日接獲原告電話表示不做了，被告才於97年7 月13日請原 告到公司辦理離職手續，況兩造間應屬定期契約，契約自 因期限屆至而終止等語。
２、按勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療 期間，雇主不得終止契約，為勞動基準法第13條定有明文 。又雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之 虞者，勞工得不經預告終止契約；勞工依前揭事由終止契 約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，亦為同法第 14條第1項第6款、同條第2項所明定。
３、經查：
⑴兩造間之勞動契約屬不定期契約，既經本院認定如前，則
被告辯稱兩造間應屬定期契約，契約自因於97年7月1日期 限屆至而終止，即不可採。
⑵被告又抗辯原告曾於97年7 月12日已電話表示不做了乙節 ，雖經證人即原告之原主管曹玄洧到庭證稱：「（問：什 麼時候開始在被告公司工作？）答：公司剛成立時是在94 年。」、「（問：原告在被告公司工作時，你是原告直屬 主管？）答：是。時間是從原告過來被告公司擔任工讀生 時開始。」、「（問：你有無在97年4月1日填寫一張用人 需求表，原因為何？）答：因人事說需要這張單子，當時 現有人數不足，工作繁忙。」、「（答：你在97年4月1日 填寫用人需求申請表時，你是否知道原告兵役狀況為何？ ）答：知道他在等待當兵。」、「（問：原告等待當兵時 間很長，從95年11月27日進入被告公司開始，你在人員考 核表中，都評語兵役問題，不調薪資？）答：當時接到的 訊息是他快當兵了，但是後來又沒有去當兵。」、「（問 ：你在97年4月1日填寫用人需求申請表時，跟原告有無關 係？）答：直屬主管。這張表是人事說工讀生也是需要資 料，我填寫這張表時，跟原告沒有關係。」、「（問：你 有無因為原告的兵役問題，所以認為有用人的需求，才填 寫用人需求表？）答：沒有。不是因為兵役關係。」、「 （問：原告於97年4 月間有無跟你說他要服兵役，不在被 告公司工作？）答：一直接到的消息，都是不確定，所以 我們一陣子都會與原告確認，因為原告也不確定何時會服 兵役。」、「（問：原告於97年6 月27日凌晨受傷之後， 你有無去探視原告？）答：有。當天晚上凌晨1、2點公司 有三位同事過去東元醫院探視。」、「（問：在97年7 月 間，你與原告之間有無任何聯繫？）答：只有他來公司、 打電話過來說他手不方便，大概沒辦法作。」、「（問： 原告所說他沒辦法作，你的認知，是他要離職？）答：我 認知他是要離職。」、「（問：原告受傷之後，被告公司 給他幾天公傷假？）答：我聽老闆說，老闆去探視原告受 傷情況，說要休息到什麼時候可來工作，原告說應該會休 息二個禮拜。」、「（問：是否知道原告後來提了一張東 元醫院診斷證明書，說他要休養二個月？）答：我記得他 第一次來時，有一份證明，可是沒有寫說要休養多久，所 以我們建議他請醫院寫詳細一點，勞保局才會接受，我沒 有實際上看過，我是在協調會時才知道有提到休養二個月 的事情。」、「（問：你覺得一個可以休息公傷假的人， 是否會決定離職？）答：後來他們也有回來作，但是他做 了一天也不做了，這要看公司與原告的討論。」、「（問
：你剛剛所說原告打電話跟你說他手部不方便不回來作， 是在公傷假二個星期之後？）答：是。」等語綦詳，足見 證人於97年4月1日所提出之用人需求申請表，與原告是否 將服兵役無關，另證人雖證稱原告曾於公傷假二個星期後 以電話向其表示「手不方便，大概沒辦法作」，並推認為 原告要離職，惟原告既已於97年7月9日取得東元醫院醫生 開立之診斷證明書，載明須「休養貳個月」，並知悉公傷 假期間，仍可正常領薪，衡之常情，原告焉有在公傷假期 間主動想要離職之理，參以原告若欲離職，又何需應公司 要求而於97年7 月22日返回公司上班，故認證人此部分認 知，悖於常理，要難採信。
⑶又按勞工因遭遇職業災害而致殘廢、傷害時，於醫療期間 ，雇主不得終止契約，勞動基準法第13條、第59條定有明 文，而該規定應屬強制規定，雇主違反上開規定，終止勞 動契約者，自不生契約終止之效力，亦有最高法院91年度 台上字第2466號判決參照。本件原告經送醫治療後，經診 斷為右側第二掌骨骨折併肌腱斷裂，經開刀治療，需休養 二個月等情，有原告提出東元綜合醫院97月7月9日所出具 之診斷證明書一紙附卷可按，且被告亦於97年12月8 日到 庭表示，已於97月7 月14日知悉上開情形，而原告治療後 之狀況，經本院向東元綜合醫院函查，據該院函覆表示： 「病患於97年6月27日受傷治療後，預估約須三個月恢復期 ，因病患除有第二掌掌骨骨折鋼釘固定外，併有伸指肌腱 固定中，故休養二週後無法從事搬運工作」，此有東元綜 合醫院98年2月9日東密總字第0980000092號函在卷可稽， 足見上開期間，尚屬原告醫療期間，被告不得任意終止契 約，縱有為終止契約之意思表示，亦不生效力。故原告在 97年7 月22日有回被告公司上班，但公司仍安排的上下料 的工作，工作內容顯非原告所能承擔，被告公司復因與原 告父親就原告可否領夜班津貼一事發生爭執後，即在97年 7 月23日通知原告自97年7月1日起該公司即不再續僱原告 ，惟兩造間之勞動契約既屬不定期契約，自無因於97年 7 月1日期限屆至而終止，縱認被告公司係於97年7月23日向 原告為終止契約之意思表示，亦因當日尚屬原告醫療期間 ，被告不得任意終止契約，被告終止契約之意思表示，不 生效力，兩造之勞動契約仍然存續。
⑷再按雇主有違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益 之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第 1項第6款定有明文。又勞工依此條款終止契約者，應自知 悉其情形之日起，30日內為之，亦為勞動基準法第14條第
2 項所明定。本件被告公司於原告遭遇職業災害而受傷時 ，竟於醫療期間，表示終止契約，違反勞動基準法第13條 之規定，且於97年8月4日逕自將原告之勞健保轉出，致有 損害原告權益之虞，原告自得依勞動基準法第14條第1 項 第6 款規定，不經預告終止契約，惟原告仍須於知悉該情 事之日起法定30日除斥期間內表示終止契約。經查，兩造 原告於97年8 月12日經由新竹縣勞工局調解未成立，被告 即對原告之要求置之不理，原告方於97年9月3日以掛號信 函，請被告公司開立非自願離職證明書，此有原告所提新 竹縣政府於97年8月18日以府勞資字第0970121593 號函所 附勞資爭議協調紀錄、掛號函件執據影本一件在卷可憑， 並經被告於本院98年2月2日調解期日到庭自承有收到信函 ，但是不願意提供原告非自願離職證明書云云。按非對話 而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發 生效力，民法第95條第1 項定有明文，足認原告已於當日 向被告為終止勞動契約之意思表示，而該意思表示達到被 告時，即發生效力，為兼顧勞雇雙方之權益，前開法文所 指30日除斥期間，應自兩造協調界勞動契約之性質不成， 即自97年8 月12日起算，始稱合理，參以被告於原告遭受 職業災害期間，違法向原告終止勞動契約，此一違反勞工 法令事由既在繼續狀態中，應認原告於97年9月3日向被告 為終止勞動契約之意思表示，核之尚未逾該30日除斥期間 ，堪予認定。是兩造間之勞動契約於97年9月3日始終止。（三）原告之工資是否包括年終獎金、加班費、夜班津貼？又計 算醫療期間「工資」補償與計算資遣費之「平均工資」， 其「工資」之計算基礎是否相同？
１、按勞動基準法第2條第3款規定，工資係勞工因工作而獲得 之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以 現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經 常性給與均屬之；又勞動基準法施行細則第10條並將勞工 非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性 、恩給性之給付，如年終奬金、競賽獎金、紅利等，明文 排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍 之外，以杜爭議。故勞基法第2條第3款規定之工資，不僅 為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當 之。勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固 不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等 方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常 性者，亦均屬之，最高法院91年度台上字第347 號判決可 資參酌。是由上開說明可知，工資實係勞工之勞力所得，
為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生 活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉 勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與 勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內。 而本件原告之薪資項目除底薪、全勤、績效獎金、誤餐費 外，尚有年終獎金、加班費、夜班津貼。
⑴然年終獎金並非因工作而獲得之對價，為雇主為單方之目 的而為任意性、恩給性之給付，已如前述，自不應列入計 算工資範圍。
⑵又加班費係指勞工於正常工作時間之外，因特殊情形，有 繼續工作之必要，經依勞動基準法第32條及第33條之規定 予以延長工作時間，並依同法第24條之規定，按平日每小 時工資額加給三分之一至一倍之工資而言。又加班費係計 時按月給付，核其性質屬被上訴人在一相當期間內，於一 般勞動情況，所可得之給與，其性質與勞動基準法第2 條 第3 款所規定之「經常性給與」意義相當，自應列入工資 之範圍，此有最高法院85年台上字第246 號判決、司法院 第14期司法業務研究會結論可資參照。
⑶至於被告辯稱夜班津貼乃為激勵員士氣而發放夜點費，並 非勞工工作對價之給付云云。然查，雇主與勞工約定，因
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