最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一七三四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國九十七年十二月三十日第二審判決（九十七年度上
更㈠字第三八０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四
年度偵字第三一０三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定，上訴人即被告甲○○有如原判決事實欄所載，與廖惠華（經台灣板橋地方法院以九十四年度訴字第六０五號判處罪刑，上訴後，撤回上訴而告確定）、龔絢莞（經台灣板橋地方法院通緝中），共同販賣第一級毒品予綽號「小沈」、「佳琳」、周鈴鵑（綽號阿娟）、綽號「阿忠」、歐能寶（綽號彎彎）、莊書英（綽號小莊）等人，因而撤銷第一審關於轉讓第一級毒品罪刑部分之判決，改判論處被告共同連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之意圖，為其成立要件之一。故有罪之判決書，對於被告主觀上具有營利之意圖，應於事實欄詳加認定記載明白，始足以為論處上開罪名之依據。原判決論處被告共同販賣第一級毒品罪刑，然其對於被告主觀上是否具有營利之意圖並未於事實欄認定記載，自有未合。㈡、原判決事實欄所載，被告販賣第一級毒品予歐能寶之次數與價額等情，原審係以歐能寶所自承，其綽號為「彎彎」，以0000000000號行動電話與被告交易毒品等證詞，核與監聽譯文之內容相符，憑以認定各次販賣價額為新台幣（下同）一千元至四千五百元。然原審踐行調查之監聽譯文，內容所載之交易毒品並非每次僅一千元或二千元，並無四千五百元之譜，例如有「我剛剛本來要跟你差一千，結果錢放在口袋內，不知道掉到那裡去了，想跟你差二千元」、「『41』好不好，我先給你二千，晚上二千五，我今天晚上上班全拿給你」等語，是原審所為交易價額之認定，不能謂無判決理由矛盾。㈢、卷查民國九十四年二月三日檢察官訊問龔絢莞、廖惠華情形，經原審勘驗錄音結果顯示，檢察官於訊問龔絢莞及廖惠華之初，先告以：「剛剛喔，被告什麼都招了啦，所我跟你講喔，你只要講實話，對你只有好處沒有壞處，知不知道」，並且不斷重複問同一個問題：「四一是什麼意思」、「你一定知道」、「我跟你講，他剛剛已經承認了，我可以給你看他的筆錄」、「你講實話對你只有好處，我跟你說，被告他剛
剛全部都招了」、「妳不講，就是浪費大家時間啊，什麼意思，四一？你現在都已經被靠（銬）上手銬在這邊，妳是想今天留下來，不要出去，是不是？」等語，問話中似已透露龔絢莞及廖惠華並未解開手銬，身體仍受拘束，且語帶誘導及恫嚇。則關於指述被告「販賣」第一級毒品部分之說詞，是否影響證言之真實性，非無研求之餘地。㈣、刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日生效實施，其中第六十四條第二項關於死刑得減輕至十五年以下十二年以上有期徒刑部分之規定業經刪除；且第六十五條第二項有關無期徒刑減輕之規定，則自減輕為七年以上有期徒刑修正為二十年以下十五年以上有期徒刑，凡依法減輕其刑後之法定本刑輕重發生變化，自屬法律變更。原判決於論結欄援用刑法第五十九條，似已減輕其刑，但就減輕後新舊法刑期規定，漏未比較適用，且於理由欄漏未敘述憑以適用刑法第五十九條裁判減輕之理由，均有判決不適用法則及理由不備之違背法令。㈤、共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是販賣毒品所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，始為適法。原判決事實一之（五）及（六）既認定被告係與龔絢莞共同販賣予歐能寶及莊書英，則各該次販賣所得，自應於判決主文內全部諭知連帶沒收，始為適法，乃原判決主文僅宣告販賣所得沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，未諭知宣告連帶之意旨，自有適用法則不當之違背法令。㈥、綜上，原判決既有以上可議，檢察官及被告分別上訴，各指摘原判決不當，均非全無理由，應認仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 三十一 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 六 日 Ａ